亲手犯概念中的事实与规范：以机能反思制度

□陈文昊

(北京大学法学院，北京 100000)

【法学研究】

亲手犯概念中的事实与规范：以机能反思制度

□陈文昊

(北京大学法学院，北京 100000)

亲手犯概念的产生是为了裨补共同犯罪体系产生的缺陷。共同犯罪体系将正犯既遂的结果归属于没有实施构成要件的人，用以填补处罚漏洞。但是，共同犯罪理论体系是建立于规范基础之上的，难免与存在论相抵牾，尤其在有些“一身专属”的犯罪上更为明显，这些犯罪就被冠以“亲手犯”，切断对正犯的归责。但是从规范的角度考察，无论用何种手段，只要达成了法益侵害的结果，都可以在规范上被归责，因此没有“亲手犯”概念存在的必要。有些犯罪不能表现为间接正犯的形式，要么就是没有发生法益侵害，要么在现实中难以操作，但这不代表在法律上不能评价为间接正犯。

亲手犯；事实；规范；共同犯罪

一、问题意识

照理来说，亲手犯这一概念应当是区分制犯罪参与体系之下结出的果实，在德日刑法中得到了充分的关注。遗憾的是，这一概念在我国传统的“四要件”犯罪构成体系中并无指染。更重要的是，围绕亲手犯制度存废之争一字排开的两大阵营的讨论只是聚焦于概念本身。例如，肯定说的观点认为：亲手犯以一定的资格或关系作为违法性的基础，只有特定主体才能被认为是对规范的违反，才有非难的价值。[1]而否定说的观点则是分别站在主观主义说、因果关系论、扩张正犯论等立场对亲手犯的概念进行攻讦，试图否定亲手犯制度的存在。[2]但问题在于，在区分制犯罪参与体系屹立于通说地位的理论之林、占据刑法思潮与司法实践半壁江山的背景之下，试图用单一正犯体系抑或说主观主义刑法的立场推翻现有制度中的概念的做法只能说是回避现实的沉默失语，是背对现状的“鸵鸟思维”。

事实上，在承认区分制共犯体系的基础之上，亲手犯制度的探讨基点应当锁定在“亲手犯制度的建立为了解决怎样的问题”这一命题之上。换言之，如果没有亲手犯制度，对现有的共同犯罪体系会存在何种影响？这是值得我们反思的。

二、立足于事实判断的问题的根源

制度的构建都具有目的性，换言之，只有具体问题出现时，刑法才进行内部结构的自我调整，以创设或者废除概念的方式适应社会的挑战与期许。正如劳东燕教授指出的：“在刑法领域，公众对于安全的现实需求汇聚成刑事政策的压力，最终通过目的的管道传递至刑法体系的内部，驱使刑法体系向预防目的的方向一路狂奔。”[3]

那么，亲手犯制度又是在怎样的土壤之上开出的花朵呢？我们不妨以下面的案例说明：

例一：被关押的罪犯甲与乙共谋逃脱，并一起挖掘管道。后乙成功脱逃，甲尚未脱逃就被抓获。(以下简称“共同脱逃案”)

例二：甲教唆精神病人对被害人实施猥亵行为。(以下简称“教唆猥亵案”)

例三：醉酒的甲强制没有醉酒的乙驾车。(以下简称“强制驾车案”)

例四：患有性病的甲强制没有性病的乙与他人性交。(以下简称“强制性交案”)

以上的四个案例中，能否对甲绳以相应的犯罪呢？不难发现是存在疑问的。例一中，如果认为甲成立脱逃罪的既遂，则与“甲尚未脱逃就被抓获”的事实相悖；例二中，倘若认为甲成立强制猥亵罪，最大的问题在于，甲教唆他人实施猥亵行为，自己并没有达到猥亵罪“满足性欲刺激”的需求；例三中与例四中，如果分别将甲认定为醉酒型危险驾驶罪的间接正犯与传播性病罪的间接正犯，毫无疑问是难以令人接受的。

事实上，司法实践中对于强奸罪是否属于亲手犯存在争议。例如，某日凌晨1时左右，被告人唐胜海、杨勇将处于泥醉的女子王某带到宾馆房间，利用王某不能反抗的机会，先后对其实施奸淫。唐胜海由于饮酒过多未能得逞；杨勇得逞。[4]本案中最大的争议在于，被告人唐胜海是否要承担强奸既遂的责任？对此，有学者指出：“强奸罪属于亲手犯，只有具有一定身份或特殊情况的人亲身实行犯罪行为，才能完成犯罪，而对其他人只能以未遂论处。”[5]换言之，亲手犯不可替代的性质决定了，在亲手犯的框架结构中，只有本人完成了法定行为才是既遂，他人即使完成了该行为，对未完成法定行为的共同犯罪人来说，仍是犯罪未遂。[6]

不难发现，以上的案件中，根据传统教义学体系中共同犯罪理论所得出的“理所当然”的结论，与一般公众的法感是扞格不入的。例如，在一般人的观念中，强奸的行为意味着通过交姌获取满足，倘若行为人利用他人作为工具与被害人发生性交，从事实层面来看，与用器械插入被害人生殖器，或用动物与被害人性交别无二致。由此看来，利用他人作为工具与被害人发生性关系，很难被评价为由行为人本身实施的强奸，在此意义上，强奸罪能否通过间接正犯的形态表达出来，并非不存在疑问。因此，面对社会现实对于传统教义学体系结论的诘难与撼动，亲手犯这一概念正是作为“补天之石”，其目的不啻于填充教义学体系与社会现实间的“李斯特鸿沟”。

(一)共同犯罪理论的事实层面悖谬

亲手犯这一概念往往与间接正犯制度绑在同一辆战车上，甚至有学者指出：“亲手犯概念的承认是以先有间接正犯概念之存在为前提的。”[7]然而，这一理解有以偏概全之嫌，因为立足于“亲手犯概念是填补共同犯罪理论漏洞”这一机能性的考察，亲手犯的作用并不局限于应对间接正犯的问题之上，它弥散于整个共同犯罪体系之中，如同水一般填充在体系大厦的漏洞间隙之中，以便教义大厦能够更好地与社会现实相接洽。因此，亲手犯的概念也应当从这个角度上加以理解。

对症方能下药，要知道亲手犯的水流向何处，必须首先审视共同犯罪体系的空隙出在哪里。在此意义上，共同犯罪制度得以建立的目的理性必须得到预先考察。我们不妨作这样一个大胆的假设，如果没有共同犯罪制度，刑法的教义学体系大厦会受到怎样的影响？

毫无疑问，自罪刑法定与责任主义的基石奠定伊始，犯罪论体系大厦就开始热火朝天地构建起来，而这座摩天大厦的第一层正是正犯固有的犯罪性与可罚性。例如，亲手实施了盗窃罪犯罪构成要件的行为人就轨以盗窃罪的正犯，亲手实施了绑架罪犯罪构成要件的行为人就以绑架罪的正犯相绳，这样“一刀切”的做法一针见血、简单明了，但它存在处罚力度孱弱、处罚圈过小的弊病。例如，故意杀人的方式可以表现为火烧、水淹、刀砍、绳勒，而撺掇、唆使他人杀人的行为绝不可以被评价为“符合故意杀人罪”的构成要件，因为显而易见的是，“一个动手，一个动嘴”，撺掇、唆使的行为与实行行为在本质上相抵牾。但是，从社会需求来看，加功的行为的确具有可罚性。早在我国晋代，《注律表》就规定，“唱首先言谓之造意,二人对议谓之谋,制众建计谓之率”，为加功行为的处罚打下了浓墨重彩的一笔勾勒。

为了对原本不符合构成要件的行为进行处罚，共同犯罪制度应运而生。正如劳东燕教授一语道破的：“共犯理论不过是改头换面的归责理论。”[8]通过创设共同正犯、教唆犯、帮助犯、间接正犯等概念，其目的不过是织密法网，扩大处罚范围，犹如教义体系中善舞的长袖，为了更好地对可罚行为轨以刑法，以满足社会治理需要。穿过共同犯罪体系的迷雾直达苍穹，我们不难发现，共同正犯、教唆犯、帮助犯、间接正犯这些制度是构建性的而非自发性的，它们都是基于刑法机能而生的刑法战车上的螺丝钉，其目的不啻于将实行者所达成的结果归于特定的行为人。

根据共同犯罪理论，“部分行为全部责任原则”的旨趣在于，共同犯罪者具备共同的犯罪故意，彼此联系，互相配合，形成一个整体。[9]也就是说，在共同犯罪的理论框架之下，即使没有实施符合构成要件行为的人，也要为结果承担责任。但是问题在于，如此一来，就可能得出与事实相悖的结论，例如上文的“共同脱逃案”中，将没有实际逃出的人认定为“脱逃罪既遂”，在事实上难免有所偏颇。在这种情况下，亲手犯的概念横空出世，它打破了“部分行为全部责任原则说”的桎梏，认为脱逃罪只能由本人亲自实施，即使根据共同犯罪理论也不得将他人的结果归属于行为人。因此，在“共同脱逃案”中，乙脱逃的结果不可归责于甲，甲只能以脱逃罪的未遂犯相绳。

(二)问题根源在于事实与规范的“对撞”

毫无疑问，刑法体系之中充斥着价值判断的因素。从新古典体系伊始，刑法体系中就被打下了深深的价值判断的烙印与图腾。这也许可以追溯到新康德主义将世界一分为二的做法，其中一个是自然科学的“实然”世界，一个是道德科学的“应然”世界，也即事实与价值的二元世界。[10]新康德主义认为，事实与价值是两个不同的体系，两者之间无法沟通。价值观念只能从规范体系中形成，不能从客观事实中当然形成评价犯罪的价值体系。[11]因此，最终的关于“应然”的命题无法被证明，只能被承认，因此不存在最高的评判标准。[12]

已如前述，共同犯罪体系的基石正是立足于价值判断上的规范理论，在其背后深藏着“眼见未必为实”的逻辑与哲学。例如，共同实施杀人的情况下，事实上没有刺出致命一刀的行为人也要为被害人的死亡结果承担全部的责任，这本身就是规范而非事实上的。由此可见，如果说共同犯罪体系本身就是一套价值体系的话，亲手犯制度就是掺杂于其中的莠草，它是事实判断的最后一道藩篱，也是存在论的最后一层防线。

为什么在亲手犯的场合下，事实判断会先于价值判断呢？因为从事实层面上看，行为人所处的支配地位是犯罪主体“一身专有”的，非义务主体不可能利用这种地位，也不可能被利用。比如，拒不执行判决、裁定罪的主体是负有执行判决、裁定义务的人，即便非义务人利用义务人不履行判决、裁定也不构成拒不执行判决、裁定罪的间接正犯；义务人利用非义务人不履行判决、裁定也不构成拒不执行判决、裁定罪的间接正犯。[13]一旦证成亲手犯，就相当于否定了不符合构成要件者被规范评价为正犯的可能性。

不难发现，亲手犯最深层的价值意涵在于这一事实的重述：“只有充分实施符合构成要件行为的人才是正犯的既遂”。也就是说，如果说共同犯罪理论将各个实行者绑在了同一辆战车上，那么在亲手犯的场合，各个实行者之间的脐带被剪断了。因此，无论是共同正犯，还是利用他人行为实施犯罪者，在亲手犯的场合，都不对直接实行者的结果负责。

(三)亲手犯的外延

有关亲手犯的类型可谓言人人殊，罗克辛教授将亲手犯分为三类：一是与行为关联的犯罪，例如乱伦罪；二是生活方式型犯罪，例如流浪罪；三是陈述性犯罪，例如伪证罪。[14]有学者将亲手犯分为身份犯、目的犯、不作为犯、举动犯、表现犯、倾向犯六种。[15]在日本刑法典中，吸食鸦片罪、伪证罪、受贿罪、伪造货币罪是被公认的亲手犯。[16]这些罪名的共同属性在于其强烈的“一身专属性”，以及不可替代性。例如，作为表现犯的强制猥亵罪，从事实层面考察，只有行为人自己满足了性欲才被认为符合本罪的构成要件，在利用第三人实施的情况下，很难说“满足了性欲”，因此应当否定强制猥亵罪的间接正犯。再如，作为倾向犯的伪证罪，从事实层面来看，只有行为人本人提供了伪证，才能认定为本罪，利用第三人为工具作伪证的，不能成立伪证罪的间接正犯。

毋庸讳言，以上亲手犯类型的划定都是基于“一身专属性”的事实层面的考量作出的。但问题在于，在何种程度上保留事实判断，在何种程度上接纳规范评价，本身就不是一个不言自明、不争已明的问题。因此，对亲手犯的划定上更像是一个“上帝的神秘作坊”，一个“不见光的黑箱”，在外延的确定上过于潦草轻率。

更为重要的是，在规范论大潮汹涌的时代背景之下，亲手犯的概念是否还有存在的必要，亲手犯的阵地是否应当有所退缩？在今天的背景下，亲手犯还具有多少可以挖掘的意义？都是值得我们反思的。

三、着眼于规范评价的亲手犯理论重构

如果从规范论的角度另辟蹊径地阐释亲手犯，或许会有不一样的结论。正如雅各布斯教授一针见血地指出，存在论倾向的刑法教义学支离破碎了，人们有意识地以存在论为根基建立这种教义学，但现在它更为彻底地支离破碎了。规范论高举“眼见未必为实”的大旗，将传统德日犯罪论体系的废墟踩在脚下，在此背景下，传统刑法理论的涅槃与重生势在必行。[17]

事实上，教义学体系解决的无非是归责的问题，在此意义上，正确的价值判断比事实的细枝末节重要得多，这点正是刑法体系转型的原动力。例如，在著名的“桥墩案”*大致案情为，行为人意图将被害人从桥上推入河中溺死，但被害人头部撞击桥墩导致死亡。中，应当舍弃存在论上的结果实现方式，只要能够认定存在因果关系的主观面与客观面就可以认为行为人成立故意杀人罪的既遂。[18]同样，在Weber故意的场合，行为人用绳子勒杀被害人，以为被害人死亡就将其运送到沙滩丢弃，最终被害人因吸收沙粒死亡的，也属于因果关系错误的情形。行为人对前行为导致结果的认识、预见成立故意，因此在因果经过上具备构成要件该当性，就可以认定故意既遂犯的罪责。[19]在这种因果关系错误的场合，即使因果关系的进程不按照行为人的预想发展，但在规范上将结果归属于行为人并不存在问题。

再如，根据作为通说的法定符合说，行为人瞄准A发射子弹却打中B的，成立一个故意杀人罪既遂，这种情况下，没有必要认定一个故意杀人未遂与一个过失致人死亡，因为从规范上来看，行为人对一人死亡的结果负责是整个评价体系的核心价值，至于具体导致谁死亡谁受伤此类存在论上的考量并没有至关重要的意义。从规范论的立场出发，反思亲手犯的合理性，可能会得出完全不同的答案。

(一)法益侵害的“等值性”

法益是揭示犯罪本质的一个重要侧面，以至于罗克辛教授摇旗呐喊“刑法的任务不是法益保护吗?”德日刑法一呼百应。正如休谟指出的：“一切科学对于人性或多或少存在关系，任何学科无论与人性多远，总会通过各种途径回到人性”。[20]厚可盈尺的典籍与连篇累牍的文字永远无法让人民真正享受现代文明的福祉与荣光；失去灵魂的“大宪章”永远只能是一面风雨飘摇的旗帜。

从法益侵害的角度出发，无论是直接实行，抑或是假他人之手，在规范层面并不存在任何的区别。违法性判断的实质不在于动机是否纯良，而是客观上的法益损害状态。例如，将他人之物误以为是自己之物取走的，同样未经同意地破坏了他人的占有；父母教育子女造成伤害的场合，即使出于善良的动机，也完全可能成立故意伤害罪或虐待罪。[21]

在此意义上，只要造成了危害结果的发生，且可以归责于行为人，行为人采取了何种手段，是否亲自实施，都显得无关紧要。例如，在行为人教唆精神病人猥亵他人的场合，虽然行为人自己没有得到性欲的满足，但从结果的视角出发不难发现，被害人性自主权的法益受到了戕害，只要将牢牢锁定于这一点，那么行为人到底是自己实施，抑或是唆使他人进行，在规范上并不存在区分的必要性。

再如，在上文所举的“共同脱逃案”中，甲虽然没有在事实上“脱逃”，但监狱的管理制度已然受到了甲的侵害，应当承担脱逃罪既遂的责任。还有学者指出，在利用他人作为工具侵入别人住宅的场合不能说是“侵入了……”。[22]但在笔者看来，非法侵入住宅罪的评价重点不是在于“侵入”的行为，而是住宅安宁遭到破坏的法益侵害状态，因此，由谁在事实上侵入了他人的住宅并非规范论关注的重点。正如有学者指出的，贯彻“部分行为全部责任”的原则，确实与日常生活的概念有所出入，但值得注意的是，共同犯罪并非生活化的概念，而是特定的刑法概念。[23]

因此，从法益侵害的角度出发，无论行为人在事实上实施了何种方法，只要发生了危害结果，且该结果可以归责于行为人，就没有必要否定犯罪的成立。在此意义上，亲手犯的概念并无存在的必要。例如，在上文所举的“唐胜海、杨勇强奸”案中，即使唐胜海没有将性交的最终行为实施完毕，但从规范的视阈来看，行为人的行为已经支配了被害人性自主权法益受到戕害的整个流程，因此要为强奸既遂的结果承担全部责任。在这种场合，不能认为“强奸的行为因为是通过交姌获取满足而具有一身专属性，因而不存在间接正犯”。这种观点显然是将个体的、事实层面的主观目的与抽象的、规范层面的刑法要求的主观认识要求混为一谈了。

(二)法益对共犯体系的限缩

如果想要彻底消解间接正犯的概念，还面临这样一个障碍，那就是在有些犯罪当中，事实上不可能通过间接正犯的方式加以实施。例如在上文所举的“强制驾车案”与“强制性交案”当中，醉酒者不可能利用非醉酒者实施醉酒驾驶的行为，性病患者也不可能利用非性病患者实施传播性病的行为。这样看来，这两罪的间接正犯确实不成立。而且在醉酒者利用非醉酒者驾驶机动车、性病患者利用非性病患者与他人性交的场合，认定为危险驾驶罪或者传播性病罪确实不妥。

针对这一困境，笔者认为可以从法益侵害的角度加以理解。毋庸置疑，非醉酒者驾驶机动车，抑或说医生行医、非性病患者与他人性交，本身是不具有任何法益侵害性的，既然如此，当然就不具有处罚的必要性。因此，即使承认“亲手犯”可以通过间接正犯的方式实施，也不影响不罚的结论。再说，在某些罪名中，事实上做不到间接正犯所要求的间接支配，不等于没有间接支配的可能性，也就是说，一个是立足于经验，一个着眼于规范，二者不可混为一谈。例如，性病患者无法利用非性病患者去传播性病，这只是立足于现有科技水平情况下基于经验判断得出的结论，倘若在不久之后的将来，性病患者可以在不使得他人患上性病的情况下利用其将性病传染给第三者，传播性病罪就具有了间接正犯的形态。由此可见，认为某些犯罪不能由间接正犯构成的说法本身就是一个伪命题。

事实上，对于规范的理解必须要着眼于它的多面性。例如，“故意杀人”一词在生活中也许仅仅具有一种简单的意向，但在刑法规范的领域，它是一个拥有“普罗透斯的脸”的语义群。例如，“故意杀人”固然具有火烧、水淹、刀砍、绳勒的类型化的行为面向，但更深一步理解的话，“故意杀人”既包括作为，由可以包括不作为；既囊括以身体动静实施的直接实行，又包含将他人作为工具的间接实行，还涵盖了帮助与教唆的加功行为。将上述加以整合，“杀人”就完全可以理解为“侵害生命”，因此，任何戕害生命权的行为都可以被纳入故意杀人罪的规范之中加以调整，而不限于以作为方式实施的剥夺他人生命的行为。

由此可见，认为“某些犯罪不能由不作为构成”的观点归根结底只是一种基于事实立场的偏隘，这种理解不仅与法益侵害的犯罪认定要旨相悖，而且造成了亲手犯概念的滥用，对共同犯罪体系的整体性造成了戕害。因此，从规范上理解构成要件，亲手犯的概念并没有立足的余地，并且，将这一概念从共同犯罪体系中剥离出去也不会造成任何问题。

四、对结论的重申

对亲手犯制度的瓦解应当立足于现有体系制度的框架之下探讨，在区分制犯罪参与体系之下试图利用单一正犯体系说明亲手犯制度的合理性从根本上难以切中问题的要害。因此。在承认区分制犯罪参与体系之通说与现状的前提之下，破解亲手犯的概念完全可以通过规范论的视角加以展开。反观文章开头提出的四种情形，即使没有亲手犯制度的支撑在问题的解决上也不会存在任何问题。

例一中，甲成立脱逃罪的既遂。因为“脱逃”一词不应当理解为事实上的脱离管控，而应当理解为破坏了监狱的管理制度。在甲与乙二人共谋脱逃并共同实施的情况下，甲的行为已经破坏了监狱的管理制度，乙也已经具备了脱逃罪的构成要件，因此应当对甲从规范上认定为脱逃罪的既遂。

例二中，甲成立强制猥亵罪的既遂。在目的犯、倾向犯、表现犯的情况下，具备间接支配力的行为人是否实现目的、具有何种内心倾向与表现、利益是否实现，均不影响间接正犯的成立。因为从规范上看，只要法益受到侵害，行为人的犯罪实现途径在规范上并不重要。因此，即使甲没有满足性欲刺激的表现犯要求，但在被害人的性自主权受到戕害的情况下，并不影响甲成立强制猥亵罪。

例三中，甲不成立危险驾驶罪的间接正犯。这一结论的得出并不是因为危险驾驶罪不存在间接正犯的形态，而是因为甲的行为并没有侵害任何法益。正如有学者指出的，危险驾驶罪不是亲手犯，例如明知他人要驾驶机动车，在其饮料中加入酒精，使其在不知情的情况下醉酒驾驶的，就成立危险驾驶罪的间接正犯。[24]

例四中，甲不成立传播性病罪的间接正犯，因为作为非性病患者的乙与他人性交，没有侵犯任何可保护的法益，甲利用乙的行为也显然不符合法益侵害的犯罪本质特征，因而不能成立传播性病罪。

在“唐胜海、杨勇强奸案”中，唐胜海成立强奸罪的既遂，这不仅由共同犯罪理论中“部分行为全部责任”的原则所决定，而且符合一般民众的观念。此时不应当以“强奸罪系亲手犯”为由否定唐胜海构成强奸罪的既遂。

由此可见，即使否认亲手犯的概念，对案件的理解也不会存在任何障碍。因此，在规范论的框架之下否定亲手犯概念是妥当的。

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(责任编辑：申 巍)

Fact and Norm in Personally Committing Offense: Reconsider the Institution from Function

CHEN Wen-hao

(SchoolofLaw,PekingUniversity,Beijing100000,China)

Personall committing offense is set to remedy the defect of complicity system. Complicity system is set to attribute the result of principal offender completion to people who don’t commit constitutive requirements to remedy the leak of punishment. However, complicity system is based on the norm and unavoidably has contradictory with fact, especially obvious on some crimes which have “particularity”. These crimes are called personally committing offense to cut the attribution on principal offender. From the norm, no matter which way is used, as long as legal infringement is formed, the person can be blamed in norm, thus there is no need to keep the concept of personally committing offender. Some crime can not represent the side of indirect guilt either because there is no loss of legal interest or hard to conduct in reality, which does not mean that it can not be commented as indirect guilt in law.

personally committing offender; fact; norm; complicity

2016-11-09

陈文昊(1992-)，男，江苏镇江人，北京大学法学院2015级刑法学硕士研究生，研究方向：刑法。

D914

A

1671-685X(2017)01-0022-06