论行政诉讼中司法权与行政权之关系——以《行政诉讼法》第77条第1款规定为切入点

□付 茜

(山西警察学院，山西 太原 030021)

【法学研究】

论行政诉讼中司法权与行政权之关系
——以《行政诉讼法》第77条第1款规定为切入点

□付 茜

(山西警察学院，山西 太原 030021)

司法权与行政权的关系是行政诉讼制度中非常重要的问题之一，在很大程度上影响着行政诉讼制度的运行状况。我国由于历史及制度等方面的原因，导致行政诉讼中司法权与行政权界限不清，关系混乱。当然，造成这种现状的原因是多方面的，但厘清二者的关系，明确二者在行政诉讼中的界限是法制进步的必然。

行政诉讼;司法权;行政权

伴随着1989年《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)的颁布，我国行政诉讼制度正式建立。然而，由于历史文化传统的影响以及行政诉讼制度建立较晚等原因，我国行政诉讼制度中存在一些不完善之处，其中包括司法权与行政权的关系问题。

一、我国行政诉讼中司法权与行政权之关系现状

(一)理论上，司法权与行政权界限不清

现代法治理论将国家机关分为立法机关、司法机关和行政机关，分别行使国家立法权、司法权和行政权。在我国，人民法院是我国的司法机关之一，依法行使审判权，依照法律规定裁决各种争议。司法权是一种被动的权力，针对已经发生的争议。人民政府及其所属部门是我国的行政机关，依法行使行政管理权，在社会管理活动中执行法律规定。行政权是一种主动的权力，更多地强调“防患于未然”的管理。由此看来，二者之间的界限是清晰明朗的。然而，由于《行政诉讼法》第77条第1款赋予法院司法变更权，导致在行政诉讼中，司法权与行政权界践不清，出现了司法权代行政权的现象。因此，本文所讨论的司法权与行政权之界限不清的问题只存在于行政诉讼这一特别领域。

在行政诉讼活动中，法院是中立的裁判方，根据原被告双方所提交的证据以及法院对行政机关适用法律的正确与否给出判断，并最终通过裁判的形式呈现出来。在这一过程中，行政机关作为被告方，需要做的就是向法院提供其在行政管理过程中取得的相关证据以及其实施具体行政行为的法律依据和事实依据，因此笔者认为在行政诉讼中根本不存在行政权的行使，而只存在司法权对行政权行使结果的评价。二者的界限实质上是行政诉讼中司法权可以在多大程度上去评价行政权的行使结果。人民法院在审理行政案件时，首先进行的是对案件中具体行政行为是否合法的判断，其次是对这种判断的处理，这种处理主要通过裁判的形式进行。

任何权力的行使都需要必要的监督和制约，因此行政诉讼制度设计司法权审查行政权之行使是必要的，而且这种审查必然会在某种程度上影响行政权的正常行使，但任何制度都很难做到完美，一般都存在利弊两方面，我们姑且将这种影响归为行政诉讼制度中司法权审查的弊端之一。但是，这种影响不能也不应该超过行政主体维护社会发展所需要的基本秩序，否则有本末倒置之嫌疑。例如，修改后的《行政诉讼法》第77条第1款*《行政诉讼法》第77条第1款：行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。规定的司法变更权，早已超出了司法权是审查权这一范畴，将触角伸向了行政权领域。

(二)制度上，司法权代行行政权“有法可依”

现代分权理论的权力分工与制约之理念已为世界很多国家所接受，我国在体制上虽不是分权体制，但在制度设计上仍旧借鉴了分权思想。行政诉讼制度涉及司法权与行政权这两种公权力之间的平衡和制约，实现此种制约的途径便是司法权一定程度进入行政权行使领域，对于行政权之行使结果进行审查。这种进入不可避免，即便如此，这种进入仍应当保持必要的限度。

具体行政行为一旦成为行政案件的审理对象，就意味着这种行政行为最终能否生效便不再是行政权能够单方决定的了。其是否有效取决于司法权对其审查后的结果，也就是法院的判决。因此，行政诉讼制度实质上就是司法权在特定情形下介入行政权行使领域的法律依据。无论司法权如何审查行政权之行使，有一点是必须明确的，司法权对行政权的审查，其目标是制约行政权，而绝不是代行行政权。而在我国的相关法律规定中，却出现了使司法权“合法”地越俎代庖的规定，例如《行政诉讼法》第77条第1款的变更判决。实际上，行政行为的技术性很强，也正因此，行政机关在实施行政管理过程中享有大量的自由裁量权，合理性问题应当归属于自由裁量权范畴。笔者认为，只要行政行为没有违背法律禁止性规定，法院在司法审查时就应当给予其肯定性评价。至于行政机关在合法范围内如何处理行政事务，这并不应该纳入司法审查的范围，法院在这种事情上也未必比行政机关做的更好。并且，行政机关内部监督体系完全有能力处理其适当性问题。变更判决只能使法院在实际上享有了代替行政机关行使部分职权的权力，直接在法律制度中使得司法权代行行政权“有法可依”，这样有可能导致法院在行政审判中对自身功能的定位出现偏差。

二、我国行政诉讼中司法权与行政权关系存在的问题

(一)行政诉讼中事实、法律问题难以区分

我国行政诉讼制度确定司法权对行政权进行必要的司法审查，但对于审查对象的规定过于笼统。《行政诉讼法》第2条规定人民法院的审理对象为“行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为”，第12条更是列出了12种人民法院所受理的诉讼种类，但人民法院要如何去审理案件，或者说人民法院在审查这些行政行为时究竟“审”什么，在整部《行政诉讼法》中却少有提及。

《行政诉讼法》第5条确定人民法院在行政案例审理时遵守合法性审查原则，笔者理解为这实际上是指法院对具体行政行为的审理限于法律问题。但这似乎不符合“以事实为依据，以法律为准绳”这一审判基本原则的要求。后者是不是意味着行政诉讼中法院的审查其实包括事实问题和法律问题两个方面呢？如果答案是肯定的，那么显然和《行政诉讼法》第5条的规定有相悖之处。进一步讲，如果法院的审查包括了事实问题和法律问题两个方面，那么对这两个问题的审查标准是统一的还是要区别对待呢？如果是统一的，那么笔者对于法院能否专业、准确地对行政行为中的事实问题作出认定表示怀疑，毕竟行政行为的专业性是非常强的。如果二者的审理标准不是统一的，那么如何区别对待，法律依据又是什么？而这所有的问题其实在我国现有的行政诉讼法律系统中找不到明确的答案。

(二)行政诉讼中司法权超出必要限度

人民主权理论主张国家权力来自于人民，出于国家管理需要，人民将一部分权力让渡出来，形成国家公权力。问题是，权力一经让渡便脱离了其所有者的掌控，其在不断膨胀和扩大的过程中竟然反过来侵害其所有者—人民—的私有权利，这是权力主人断然不能容忍的。但有一点需要明确，就是这种审查应当保持在必要的限度内，最基本的应当是不影响行政权的独立行使。然而事实上，我国的行政诉讼制度中，司法审查在有些方面超出了这种必要限度。例如《行政诉讼法》第77条第1款授权人民法院在某些情形下可以直接变更行政机关已作出的行政行为或行政事实认定，笔者认为这一规定严重影响了行政机关行使行政职权的独立性，更是在事实上改变了行政行为的性质，因此这一规定既无必要又不合理。

1.第77条第1款关于“变更判决”的规定没有必要。《行政诉讼法》第69条、第70条已经明确法院在行政行为合法和行政行为不合法时分别可以作出的判决种类，第77条第1款“变更判决”之规定完全没有存在必要。

2.第77条第1款关于“变更判决”的规定不合理。一方面，《行政诉讼法》第5条已经明确指出，行政案件的司法审查是合法性审查。第77条第1款所述之“行政处罚明显不当”，以及“行政行为对款额的认定”问题，笔者认为都应归属于自由裁量权范畴，也就是行政行为的合理性问题，“变更判决”的存在有悖于 “合法性审查”这一基本原则。另一方面，行政管理活动涉及到许多领域的专业知识，法官只是法律专家而不是万能专家，不可能掌握所有领域的专业知识，那么由法官来对行政行为的合理性进行判断甚至通过判决作出一个新的“司法行政处罚”，笔者认为这是非常不合理的。这样做不仅使得司法权严重影响行政权的正常行使，而且也很难保证司法变更后的行政处罚的公正性。

(三)行政诉讼配套制度存在缺陷

任何一种制度只有得到顺利运行才具有实际意义，否则即使设计得再完美，也只是空谈。行政诉讼制度也是一样，只有得到良好的运行才能实现司法权监督行政权之目的，否则也只能是停留在法条上的制度。而行政诉讼制度如果想要得到良好运行，离不开一套完整的、无缺陷的配套制度的辅助。但正如本文所指出的，行政诉讼制度在运行中出现了混乱现象，导致这种混乱的重要原因之一便是行政诉讼配套制度存在缺陷。

1.法院的体制存在不合理之处。行政审判时，法院在司法上凌驾于行政机关之上，但审判活动之外，法院作为一级国家机关，其正常的工作想要开展离不开实体支撑，如一定数量的工作人员、必要的办公场所以及办公用品等等。按照现行行政体制，这些人事权、财政权等都掌握在各级政府部门手中，这就在客观上造成法院在很多方面是受制于同级政府的。现行体制下这种政府和法院的权力交叉，造成混乱的两权关系也不足为奇。

2.行政法官的专业性值得商榷。需要指出的是，这里讲的专业性是指行政事务的专业性，而不是法律知识的专业性。当前我国实行的是统一司法体制，行政诉讼审判权和民事诉讼、刑事诉讼等审判权都统一由人民法院行使，行政诉讼案件由人民法院的行政审判庭负责审理。人民法官的招聘很大程度上也集中从优秀的法学院毕业生中选拔或者从下级法院的法官中遴选而来，绝大部分法官没有从事行政工作的经历，也缺乏相关专业知识。

三、我国行政诉讼中司法权与行政权关系存在问题之成因分析

(一)行政诉讼制度建立较晚

我国经历了漫长的封建社会，国家权力一直掌握在封建帝王手中。封建社会后期权力部门的划分和相互牵制归根到底也只是为维护和巩固封建君主的专制统治，并非现代意义上的分权。

1949年新中国建立之后，法律制度非常不完善，甚至建国之初都没有一部正式的宪法，行政诉讼制度更是无从谈起。现行宪法于1982年通过之后，明确人民法院的性质为享有审判权的审判机关，更在法律上禁止其他力量对法院行使审判权进行干涉。理论上，国家审判权包括民事审判权、刑事审判权和行政审判权三种，但是由于缺乏具体的适用规范而使行政审判工作处于滞后状态。我国的行政诉讼制度正式确立是在1982年《民事诉讼法(试行)》颁布之后，其中规定行政审判暂时适用民事审判的相关规定。但行政案件有其特殊性，不同于民事案件的地方很多，民事诉讼法的规定并不针对行政审判，加之我国行政审判历史短，经验少，可遵循的判例少，使得行政审判工作的开展困难重重。到1989年《中华人民共和国行政诉讼法》正式颁布，才使行政审判工作在真正意义上有法可依。

2014年11月1日，《行政诉讼法》迎来了其自1990年10月1日起实施以来的首次修改，十二届全国人大第十一次会议表决通过了关于修改《中华人民共和国行政诉讼法》的决定。修改后的《行政诉讼法》在很多地方较之前更加先进，例如第一条的立法目的，去掉了之前“维护行政机关行使职权”的部分，仅仅保留了“监督”二字，更加明确了司法审查的监督作用。但遗憾的是，部分饱受争议的条款在此次修改中却没有体现，例如旧法中的司法变更权，此项授权被认为是司法权侵犯行政权的法律依据，然而新法不仅没有对此进行任何限制，甚至在第77条第1款将法院适用变更判决的范围进行了扩大。笔者认为这实在是新法修改的遗憾之处。

(二)法制观念相对落后

在我国，自第一个奴隶制国家夏朝建立开始，“君主”就一直是一切权力的所有者，国家的一切活动无不围绕着维护君主统治这个中心。数千年的封建君主专制制度使得封建思想根深蒂固，这样的社会制度和思想形态不可能产生以监督权力行使为目的的任何制度[1]，甚至思想萌芽都不被允许。

在我国，一方面，重实体轻程序的法律观念由来已久并仍在很大范围内存在。几千年的封建社会里，每朝每代都制定了自己的律法，古代法律在数量上可谓浩如烟海。但是这么多的法律中，不仅没有关于程序规定的专门律法，甚至在已有的法律中对程序的规定也很少。传颂千年的明官，称颂万世的名案，几乎看不到程序的影子，这种状况从“包青天”享有可以不经死刑复核的特权可见一斑。这种不讲程序的传统在中国甚至已经被当做习惯，绝大多数的人认为，结果公正才是真正的公正，程序是否公正并不那么重要[2]。这种想法不仅仅是古代的传统，至今为止，仍有相当一部分人保持着这种想法。在一场诉讼中，从司法工作人员到诉讼参与人，参加诉讼时无一不是将更多精力放在实体问题上，均致力于如何更快更好地解决案件，至于诉讼程序，往往不是他们关注的重点。

另一方面，法律工具主义的影响也长期存在。《管子·七臣七主》中曾论述到：“法者所以兴功惧暴也，律者所以定分止争也，令者所以令人知事也”，可见早在先秦时期，法学家们就对法律、政令的功能有所论述，将其定位于兴功惧暴、定分止争以及令人知事等，足见法律工具主义由来之久。长期以来，统治者将法律视为维护统治的工具，一方面统治被统治阶级，另一方面调整统治阶级内部矛盾，这种思想根深蒂固，并长久灌输给人民大众，导致我国的历史文化传统中极度缺乏现代法治思想[3]。

(三)制度设计存在不合理之处

司法权和行政权是国家权力体系中非常重要的两种公权力，这两种权力的良好运行是整个国家权力及权利得到良好运行的重要保障。然而，由于历史因素以及其他种种原因，我国现行制度中，司法权和行政权的关系有些“复杂”，甚至出现混乱状态。在整个国家制度中，既有司法权对行政权的侵犯，也有行政权对司法权的侵犯，更多的情况下，这种混乱并不仅仅是事实上的混乱，而是法律规定上的混乱，是制度设计上的不合理导致的。

一方面，行政权侵犯司法权。《行政复议法》第30条*《行政复议法》第30条：根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。授权行政机关在某些事项上的复议决定为最终决定，剥夺司法权对这类事项的司法审查权。这种行政终局复议行为实际上是由行政权代替司法权行使了在这些事项上的最终决定权，是行政权对司法权的侵犯，但这种侵犯是“光明正大”的，因为它得到了立法支持。

另一方面，司法权侵犯行政权。《行政诉讼法》授权法院在“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”时可以判决变更，法院能否胜任这种行政专业判断尚且不论，单单是这一变更行为已经是司法权对行政权的严重侵犯[4]。笔者认为这一规定实在是没有必要。

四、正确处理行政诉讼中司法权与行政权关系的建议

(一)区别对待行政案件中的事实问题和法律问题

行政诉讼中，法院对具体行政行为的审查往往涉及到两方面的问题，即事实问题和法律问题。目前的做法是在审查时对这两类问题并不作区分，无论是事实问题还是法律问题，诉讼中法院都会进行重新审查并以法院自己的判断为准。至于之前行政机关对该问题作出何种判断，基本不会纳入法院的考虑范围。考虑到法官和行政官员的专业所长，笔者认为，审判中区别对待事实问题和法律问题还是很有必要的。

因此，笔者建议行政诉讼中，对案件事实问题和法律问题区别对待。对事实问题采取“合理性审查为原则，重新审查为例外”的原则，保留行政权的职权空间；而对于法律问题，则应当以重新审查为原则。对法律问题，不需要考虑行政机关之前的适用，完全由法官根据专业知识做出新的判断。

(二)明确行政诉讼中司法权的界限

权力天然具有扩张性，现代社会的发展更使得行政权的扩张成为必然，但站在行政相对人角度，既希望行政机关能够提供及时、全面和优质的服务，又不希望行政权力侵犯自身的私权。退一万步讲，如果私权受到侵害无法完全避免，那么至少国家能够有完备的救济制度，将这种侵害所带来的不利影响降至最低。

依法行政已经成为现代行政法治的基本要求，行政机关应当有基本的认识，那就是：如果法律对其实施某种行为没有明文授权，那么该行为即为禁止实施。然而由于行政行为的单方性以及其自身所具备的强制性，再加上大量的行政自由裁量权的存在，行政权在实践中被滥用几乎不可避免[5]。因此，司法权对行政权的监督和制约显得十分重要而且必要。但法院的司法审查应当保留在具体行政行为合法与否的范畴之内，至于其是否适当则留给行政权去判断[5]。这样也契合了《行政诉讼法》第5条规定的“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。其次，切实做到“司法最终”原则。笔者认为，行政争议应首先通过行政机关内部的争端解决机制来解决。当行政系统的救济途径无法满足相对人的需求或相对人对其结果不服时，再通过行政诉讼进行最终的救济。这样有利于发挥行政机关的专业性和高效率等优势，并且符合司法最终这一基本原则。

(三)完善行政诉讼制度的配套制度

我国宪法规定人民法院独立行使审判权，却没有规定人民法院的体制独立。在人事、财物都受制于行政机关的情况下，要求法院在行政审判中完全不受行政机关影响实在是非常困难。因此，笔者认为，想要法院能够做到独立行使审判权，首先应当从体制上保障法院的独立性，使法院从人事、财物等方面脱离行政机关的限制，这样一定能够更好地发挥法院对行政权行使的监督作用。而且，我国正在深化司法体制改革，相信不久的将来这一问题一定可以得到很好地解决。

另一方面，行政权涉及范围十分广泛。行政诉讼中，法院审查行政行为时涉及到的往往不只是法律问题，还包括很多专业的行政技术问题。在我国目前的体制下，法官和行政官员分属两个系统，绝大多数的法官缺乏行政事务经历和相关知识，行政专业性不够。鉴于此，笔者认为，我国可以建立行政案件的行政专家库，根据案件具体需要选取相关领域的专家参加案件审理，参考专家在行政事务中的专业判断。条件允许的情况下，也可以在行政法官队伍中吸收一部分行政专家，以增强法官专业性。

[1]宋 玲.清末明初行政诉讼制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2009.

[2]董小红，罗 威.中国古代司法传统及其对当代司法的潜在影响[J].武汉商业服务学院学报，2006(4):78-82.

[3]马 虔.浅析导致我国法律重实体轻程序的历史原因[J].法制与社会,2012(7):232-233.

[4]孙笑侠.法律对行政的控制[M].济南：山东人民出版社，1999.

[5]邓小兵.滥用裁量权与行政行为显示公平之逻辑关系：兼论司法审查的广度与深度[J].兰州大学学报(社会科学版)，2011(4):127-130.

(责任编辑：申 巍)

Relation of Jurisdiction and Administrative Power in Administrative Proceedings ——with the regulation in item 1, article 77 in Administrative Procedure Law as breakthrough point

FU Qian

(ShanxiPoliceCollege,Taiyuan030021,China)

The relation of jurisdiction and administrative power is one of important issues in administrative proceedings, which affects the operating situation of administrative proceedings in a large part. Due to historical and systematic reasons in China, jurisdiction and administrative power in administrative proceedings are not clear in boundary and confused in relation. The reasons of this situation are multiple. It is necessary for legality development to clear the relation and boundary in administrative proceedings between them.

administrative proceedings; jurisdiction; administrative power

2016-10-15

付 茜(1988-)，女，山西大同人，山西警察学院法学系教师。

D925.3

A

1671-685X(2017)01-0046-05