我国知识产权行政保护路径的困境与出路

韩俊英

（电子科技大学中山学院，广东 中山 528400）

我国知识产权行政保护路径的困境与出路

韩俊英

（电子科技大学中山学院，广东 中山 528400）

知识产权在本质上隶属于私权范畴，对作为私权的知识产权的法律保护应当以司法保护为主导性保护路径。我国既有的知识产权保护行政与司法双轨模式有其深刻的历史与现实原因，在一定时期之内仍需坚持。在未来完善知识产权保护法律体系时，应当尽量限缩知识产权行政保护手段的适用范围，在中央层面设置统一的领导机构负责统筹协调知识产权行政管理、服务与执法工作，完善并强化知识产权行政救济制度，以保护当事人的合法权益免受不当行政行为侵害。

知识产权；行政保护；司法保护；行政救济

一、问题的提出

我国自建立知识产权保护法律制度以来，对知识产权这种特殊财产权所采取的一直是行政保护与司法保护并行的双轨保护模式。［1］从知识产权保护的域外经验来看，发达国家主要借助司法手段对知识产权施以保护，知识产权的行政保护手段主要适用于国际贸易、海关等少数几个特定领域，而不具有普遍性。在知识产权领域，我国之所以会形成有别于西方发达国家的行政与司法双轨保护机制，有其特定历史与现实原因：其一，在历史层面来看，我国过去长期实行自上而下的计划经济体制，国家的整个知识产权保护体系亦是政府自上而下设立，不可避免地会出现偏重行政保护手段的客观现象；［2］其二，从现实层面来看，各级知识产权行政管理机关早已积累了丰富的行政执法经验，专业性优势明显，这些都可以弥补知识产权司法保护不足的缺陷。然而，任何一种制度，一旦被长期沿用，即会产生不同程度的制度惯性，进而产生制度依赖。无论是从财产权的制度逻辑层面来看，还是从知识产权保护制度的演进趋势来看，知识产权的行政保护终非治本之策。逐渐由行政保护向司法保护转变，并最终落脚于司法保护，应当是我国现代知识产权保护制度革新的方向。

二、逻辑困境：知识产权私权属性与行政法公法属性的矛盾

（一）知识产权在本质上是一种私权

所谓私权，顾名思义，也就是私人所拥有、享有的权利，既包括自然人的私权，也包括团体等私法组织的私权。物权、债权、人身权等民事权利是最具典型意义的私权。同物权等传统私权相比，知识产权并不具备典型性。首先，因为知识产权具有无形性，它的权利客体是无形甚至虚幻的，而不似动产、不动产那般可为人所直观感知；其次，知识产权的私权观念史不发达。物权、债权的私权观念史要远远早于它们的私权制度史。在观念史层面来看，古人更多地视知识型成果为一种荣誉、名分或者客观事实，而没有将其独立地视之为一种私人权利。正因为知识产权的私权观念史并不根深蒂固，所以会有人将政府对知识产权的审查、确认与保护行为视为是知识产权公权化的表现。

尽管笼罩在知识产权之上的上述种种因素在一定程度上导致了知识产权的权利界定疑惑，但明确知识产权的私权属性并不是一个难题。界定一项权利是否为私权，在本质上应从以下几个方面着眼：第一，即权利的主体是否为私人。知识产权是私人对于其所发明、创造的智力成果所享有的财产权利，而智力成果的发明者、创造者在权利主体界定层面看属于私人或私法主体；第二，权利主体能否处分其所享有的权利。知识产权从规范层面可以界定为“一种规范智力成果财产权归属的私权”。［3］在18世纪以前，人们还没有知识产权的概念，发明、创造等智力成果被视为“是人类共同的财富而不受民事权利的保护”。［4］18世纪以后，知识在市场经济中的作用逐渐凸显，国家为激发人们的创造力，开始对发明、创造者的权利予以保护，也就有了现代意义上的知识产权概念。知识本身是共享性的、非排他性的，知识产权的社会意义不在于其归属，而在于其能够激发人类的创造潜能以增进全人类之福祉，因此，知识产权制度架构中始终存在一个权利人个人利益与社会公共利益的权利平衡命题。为保障权利人的个人利益，国家对私人的智力成果产权予以确认、界定和保护；为增进全人类福祉，国家又需要对知识产权作必要的限制。然而，国家基于社会公共利益考量而附加于知识产权上的限制性条件，并未剥夺知识产权的可处分性，权利人仍可在不同程度上处分之，并可借助处分行为变现知识产权的财产价值。

（二）知识产权公权化是一个伪命题

知识产权公权化主张者主要从下述几个方面做出论证：第一，知识产权具有显著的社会公益性。知识产权是人类社会的共同财富，是人类社会发展、进步的知识源泉，并与人类整体福祉休戚相关；第二，国家授予性。有学者认为“国家授予性是知识产权公权属性的直接体现”。［5］具体而言，物权、债权等普通民事权利多是基于法律行为或者事实即可获得，知识产权则不然，知识产权的获得必须满足必要的实体性要件与程序性要件，而这些要件均是由国家立法予以明确规定的。进而言之，物权等普通民事权利的取得和享有更多反映的是私法主体的意思表示，而知识产权的取得与享有则更多反映了国家的意志力。因此，知识产权的国家授予性是其公权化的直观表现。第三，利益衡量性。私法尤其是近代私法的核心价值理念之一便是“个人主义”，私法的“个人主义”价值理念在权利话语中的体现即为“私权神圣”。“私权神圣”天然地排斥对于私权的限制、侵犯与剥夺。私法的“个人主义”与“私权神圣”价值观在意思与行为层面体现为意思自治或者私法自治。然而，在知识产权领域，任何一国的知识产权法律体系所肩负的制度使命并不局限于保护权利人对智力成果所享有的私权，还要负责平衡权利人与社会公益、国家利益的关系，而且这种平衡性考量还具有常规性。甚至有学者提出，“知识产权法是以利益平衡为基础的法，利益平衡构成了知识产权法的基石”。［6］因此，知识产权事宜不是私事，而是私事与公事兼有之。

必须承认，知识产权公权化的相关观点在一定程度上揭示了知识产权区别于传统私权的特有属性，具有一定的启发意义。然而，知识产权公权化的核心论点在本质上是一个伪命题。该观点最大的问题在于其错误地将知识产权法的公法化等同于知识产权的公权化，进而得出一系列错误的结论。私法公法化并不是一个新观点，民法学界关于此早有众多研究成果，且已经形成诸多共识。私法公法化，是现代私法对社会变革的一种现实回应。如前所述，近代私法讲究个人主义、私权神圣，而现代社会深刻变革所出现的环境污染、消费者权益纠纷、劳动关系纠纷等等一系列社会问题，导致近代私法遭遇到现代性危机。现代私法为回应深刻的社会变革以及积极应对自身所遭遇的现代性危机，开始逐步做出调整，注重对私权的适当干预以及限制，以避免出现由私权滥用所引发的社会问题。由此在现代社会私法中的干预性、管制性规范逐渐增多，这也就是所谓的私法公法化。在这一背景下，私权仍旧是私权，只不过法律对待私权的态度与方式有所改变，即发生了由私权绝对神圣到私权应受必要之限制的转变。公权对私权的干预与限制，并不会改变私权的权利属性。

三、现实困境：知识产权行政保护的现实症结

（一）偏重知识产权行政保护不符合知识产权保护的国际趋向

借助行政手段保护知识产权并非我国知识产权法律体系所独有，西方发达国家也都有类似做法。然而，就一般性而言，行政保护手段在西方发达国家并不占据主导地位，仅适用于某些特殊的问题或领域，知识产权的司法保护才是这些国家知识产权保护的主导性、核心性路径。此外，从制度演进趋势上看，逐渐强化知识产权的司法保护，也是国际知识产权法律保护的制度进化方向之所在。例如，在知识产权法律保护体系最为健全的美国，其知识产权行政保护的主要作用在于为知识产权提供管理与服务，在我国占据重要地位的知识产权行政执法手段在美国的适用空间非常狭小，一般仅在有关国际贸易事务中适用，知识产权的侵权纠纷更是完全由司法机关予以处理。又如在最早建立现代专利法律制度的英国，尽管也存在知识产权的行政保护手段，甚至行政机关还有权对知识产权的侵权纠纷做出处理，但是其权力空间仅局限于宣布权利有效或者要求赔偿损失，知识产权侵权纠纷的主导性权力仍旧掌握在司法机关手中。在发达国家，行政权与司法权有着严格的界分，知识产权作为一种私权，其保护事宜应然性地归属于司法机关，尽管行政机关在知识产权保护方面承担了一部分职能，但更多是地提供管理性服务。知识产权作为一种新兴财产权利，更具普适性与共通性，发达国家在知识产权保护上的做法与国际立法趋势值得我们参考与借鉴。

（二）偏重知识产权的行政保护破坏私权保护的体系自洽性

法律体系遵循一定的逻辑构造，应当满足一定的体系自洽性要求。知识产权在本质上符合私权的法律属性，即应当遵循私权的法律保护路径。私权，如物权、债权等民事权利的保护均主要由司法机关进行保护，并遵循不告不理原则。尽管行政保护手段在物权等普通民事权利保护中亦有运用，但局限性非常强。如根据我国现行《物权法》的相关规定，行政机关在涉及物权的侵权纠纷解决中承担着一定的职能。首先，行政机关可以对涉及物权的侵权纠纷进行行政调解；其次，行政机关可以根据当事人的请求对物权的归属争议进行行政确认；再次，行政机关还可以应当事人的请求排除妨碍物权的行为。但是，行政保护手段也有其局限性：一是行政机关对物权侵权纠纷的处理并不是终局性的；二是行政机关行政权力的行使具有被动性，即须应当事人请求而为之；三是行政机关的职能具有很强的服务性。如行政机关针对物权侵权纠纷所做的行政调解与行政确认，在性质上更偏重服务。一言蔽之，在私权保护中司法裁判机关发挥主导性作用，行政保护手段更多地是发挥辅助性、服务性作用。然而，在我国当前的知识产权保护体系中，行政权力的适用范围却存在着明显过大的问题：第一，行政管理、行政服务职能不突出，行政执法权力空间过大；第二，行政机关管理者与裁决者身份重叠；第三，行政权力的约束性规范缺位。如对于知识产权的强制许可，法律规定以国家利益、公共利益和社会发展需要为强制许可条件，过于笼统与概括，缺乏具体的实施条件而极易被滥用。

（三）知识产权的行政保护路径自身存在明显不足

我国当前的知识产权行政保护路径自身存在的问题与不足主要体现为下述几个方面：其一，重监管轻服务。［7］随着经济全球化和我国的市场经济改革进展，政府职能转变早已被提上日程，行政机关职能由监管向服务的转变是政府职能转变的主要内容。然而，在既有的知识产权行政保护体制下，政府对知识产权的干预与管制仍旧停留在重监管而轻服务的阶段，不利于知识产权事业的发展。如根据现行《专利法实施细则》，当事人申请专利，须向行政机关缴纳申请费、附加费、维持费、复审费等名目繁多的费用，给专利申请人造成了较大的经济负担，与服务型政府理念相背离。其二，重处罚而轻保护。知识产权的行政保护本应重点强调对权利人智力成果的保护，但是既有的知识产权行政保护制度框架却过分偏重行政执法，尤其是授予了行政机关过多的处罚性权力，导致出现重处罚而轻保护的现实情境。如在知识产权行政执法中，罚款是针对知识产权侵权行为的一种常用处罚手段，“行政机关对侵权人的罚款，目的不是用于补偿权利人因侵权所受到的损失，也不是用于支付行政执法开支。罚款的目的就只有惩罚侵权人，使其为违法行为付出更高代价。”［8］这种行政执法方式虽然对侵权行为具有一定威慑力，但对于补偿受害人损失并不太大助益。其三，重实体而轻程序。知识产权行政执法工作倾向于高效、便捷的对违法行为做出处理，这是其优点同时也容易导致执法程序不规范、不严格的情况出现。相对于司法裁判的而言，行政执法有着明显的重实体而轻程序的特点，而缺少程序性规范的约束，就难免会引发行政权力的滥用，而不利于知识产权的保护。

四、知识产权行政保护的改进路径诠释

（一）适当缩减知识产权行政保护的适用范围

知识产权的行政保护是知识产权保护的一条重要制度路径，在一定程度上可以弥补司法保护的不足与缺憾。从迄今为止对知识产权法律和制度影响最大的国际公约《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）的内容来看，知识产权行政保护也是被其认可的重要方式，有多处条文对知识产权的行政保护作出了规定。可见，即使在世界范围内，知识产权的行政保护也不可能完全取消。适当的做法是逐步限制知识产权行政保护的适用范围，以使得司法裁判手段逐步填补行政保护手段退出后所留下的制度空间。第一，逐步取消行政机关在知识产权领域的行政裁决权。因为行政裁决对知识产权纠纷的处理具有准司法性质，不利于行政权与司法权的平衡。并且从国际经验看，知识产权侵权纠纷也都是由司法机关进行审理，行政机关并不具备管辖权。［9］第二，明确行政调解协议不具终局性效力。对于行政调解协议的效力，学界及立法部门曾有过争议，有观点认为行政调解协议应当具有强制执行力；有观点则认为行政调解协议在效力上产生类似于合同的拘束力。我国《著作权法（修改草案）》第三稿中有关调解协议的司法确认，适用《民诉法》有关确认调解协议的规定，将行政调解协议与其他调解协议的效力等同视之的做法较为妥当。在将来修订知识产权相关法律规范时，应当明确行政调解协议不具有终局性效力，将终局决定权交给司法裁判机关。第三，限定行政查处的适用范围。行政查处是知识产权行政保护中使用频率较高的一种行政手段，应当适当限缩其适用范围。具体而言，行政查处手段只能适用于行政违法行为，而不应适用于知识产权侵权行为。因为行政查处手段尽管具有高效性等优势，但如若适用不当会给相对人的利益造成重大不利影响。此外，发达国家对知识产权侵权行为均诉诸司法手段处理，值得我们借鉴。

（二）在中央层面设置统一的知识产权行政保护领导机构

当前，在中央一级拥有相关知识产权管理职能的行政机构有十余家，如国家知识产权局、国家新闻出版广电总局、国家工商行政管理总局、食品药品监督管理总局、文化部、农业部、林业局、公安部、海关总署，等等。多个管理机关的职责权限交叉重叠，严重影响制约着知识产权行政保护工作效率的提高，并且各个行政机关在知识产权保护上各自为政，缺乏一个统筹领导机关，制约着知识产权行政保护工作的开展。从世界范围来看，绝大多数建立了知识产权制度的国家均在中央层面设置了统一的领导机构，负责统筹协调知识产权的行政保护工作。如在英国，专利、商标、版权、外观设计等知识产权项目的管理权均由英国专利局负责统一管理，在此基础上，卫生部、教育和劳动就业部、海关检验局等承担一定的辅助性行政保护职能；在法国，隶属于经济财政与工业部的工业产权局统一负责专利、商标、外观设计的注册与管理工作，工业产权局内部又下设七个部门分别负责专利、商标、外观设计等各自领域的行政管理工作。借鉴域外发达国家的经验，我国应当在国务院设立一个知识产权的统领性管理机构，统筹负责知识产权的管理、服务与保护工作。这样做一方面可以提高行政工作效率，避免出现知识产权行政管理中的相互推诿现象；另一方面又可以保持国家知识产权保护体系的开放性，以能够及时吸纳不断出现的新的权利类型。

（三）完善知识产权行政救济制度

知识产权的行政救济与行政保护不同。知识产权的行政保护是行政机关主动从事的知识产权管理、服务以及执法工作，而行政救济则是事后对行政行为进行的监督以及对受不当行政行为侵害相对人的权益所进行的救济。我国目前的行政救济体系包括行政复议、行政诉讼与行政赔偿。在知识产权保护领域，行政救济存在着“行政救济制度利用不充分、行政救济控权功能不强、行政赔偿责任缺失”［10］等明显不足之处。如根据现行《国家赔偿法》的规定，行政赔偿的范围限定在公民、法人或者其他组织的生命健康权、人身自由权和财产权受到行政机关不当侵害时才能申请获得国家赔偿。然而，知识产权到底是否属于财产权尚存在争议，对权利人知识产权的侵害能否纳入行政赔偿范围也就存在争议；另外，根据《国家赔偿法》的规定，当事人只能要求赔偿直接损失，间接损失无法获得赔偿。而在知识产权侵权案件中，违法、不当行政行为给权利人造成的损失往往是间接损失而非直接损失。因此，未来完善知识产权的行政保护制度时，应当完善相关的行政救济制度，明确当事人可适用的行政救济渠道及其适用对象；建立便捷的行政救济程序，提高行政救济效力；将侵犯知识产权的违法、不当行政行为纳入行政赔偿范围，并规定间接损失的计算与赔偿方法等。

［1］姜方蕊．知识产权行政保护与司法保护的冲突与协调［J］．知识产权，2014（02）：76．

［2］曹博．知识产权行政保护的制度逻辑与改革路径［J］．知识产权，2016（05）：55．

［3］范在峰．知识产权私权性质的变化及其与技术创新政策的协调机制探析［J］．河北法学，2003（05）：40．

［4］李芬．知识产权性质的理论分析——兼论知识产权的法经济学分析［J］．中州学刊，2003（01）：183．

［5］李永明，吕益林．论知识产权之公权性质——对“知识产权属于私权”的补充［J］．浙江大学学报，2004（04）：65．

［6］李昌凤．知识产权保护的平衡机制及其构建［J］．理论学刊，2005（09）：76．

［7］李升元．我国知识产权行政保护的方式与程序研究［J］．科技与法律，2010（01）：92．

［8］宋惠玲．我国知识产权行政保护的概念、问题及解决之策［J］．学术交流，2013（07）：42．

［9］李永明，郑淑云，洪俊杰．论知识产权行政执法的限制——以知识产权最新修法为背景［J］．浙江大学学报，2013 （05）：168．

［10］王秀哲．知识产权的私权性与行政保护［J］．学术论坛，2009（10）：158．

编辑：虢亚雪

D923.4

A

2095-7238（2017）02-0046-05

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2017.02.008

2016-11-16

本文为国家社科基金青年项目“专利保险制度研究”（14CFX037）的阶段性研究成果。

韩俊英（1980-），女，电子科技大学中山学院法律系讲师，博士研究生，研究方向为知识产权法。