利益衡量的方法论构造——以司法性利益衡量为中心

李 可

利益衡量的方法论构造
——以司法性利益衡量为中心

李 可

摘要：利益衡量分为立法性利益衡量与司法性利益衡量，20世纪以来后者受到高度关注。但与之形成对照的是，有关司法性利益衡量的程序、方法、原则和边界等内在微观问题却鲜有问津。阐明这些微观问题对于深化人们对利益衡量之理解有理论上之重要助益。

利益衡量；司法性利益衡量；程序；方法；原则

作者：李可，法学博士，东南大学法学院副教授。

利益衡量兴起于20世纪初的自由法学运动的大潮之中，它是对概念主义或形式主义方法的反动。利益衡量的理念在20世纪20年代通过庞德的介绍就传入中国，①参见[美]庞德：《社会法理学论略》，上海商务印书馆1926年版，第111页。上世纪90年代通过梁慧星的宣传，②参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第321页。更是在中国法学界大放异彩。目前学界关于利益衡量的宏观研究和微观展开的论著不少，但是对于利益衡量生效的条件、发生的场域、作用的方式和功能的边界等诸问题的研究却难觅踪迹，这在很大程度上制约了人们对利益衡量的深入理解和正确运用。

一、立法性利益衡量与司法性利益衡量

从发生的场域上看，利益衡量应分为立法场域中的利益衡量（立法性利益衡量）和司法场域中的利益衡量（司法性利益衡量）。③这本来是一个常识性问题，却成为一些有关研究利益衡量论文的“重要论题”。参见张涛：《利益衡量：作为民事立法的方法论选择》，《东南学术》2012年第4期。两种利益衡量发生的条件、行使的主体、程序和方法有一定的区别，现缕述如下：

在立法场域中，利益衡量属于立法者的当然权力，没有法定的发生条件。“法律是社会中各种利益冲突的表现，是人们对各种冲突的利益进行评价后制定出来的，实际上是利益的安排和平衡。”④转引自何勤华：《西方法律思想史》，复旦大学出版社2005年版，第255页。“立法的目的就在于促使不同的利益各得其所，在建立个人利益和群体利益相互协调的秩序时融入公平正义的理念，合理调节社会公共利益，避免相互抵触。”①张涛：《利益衡量：作为民事立法的方法论选择》，《东南学术》2012年第4期。从程序上看，利益法学认为，首先，立法者要采取“外推法”从个别利益（具体利益）中抽象出一般利益，从而形成法律所要规范的“类利益”；其次，立法者要从一般利益（类利益）中“蒸发”出根本利益，从而形成指导法律的基本原则；再次，立法者要采取“倒转法”将“先归纳后演绎”的方法倒转为“先演绎后归纳”，依次从“根本利益”“类利益”到“具体利益”形成倒树形结构的利益等级体系。最后，立法者可以运用这一利益等级体系去调整社会生活，将那些符合该体系的社会关系上升为国家法律，以形成效力不同的规范等级体系。上述过程可以称为利益的“序列化”或“实证化”。

同时，从立法程序上看，在法律案提出之前，即使是没有立法提案权的机关和人员也可以表达自己的利益诉求，而拥有立法提案权的机关和人员既可以依据宪法和法律的价值、原则及程序筛选甄别、整理归纳和确认前者的利益诉求，也可以在法律案的提出之时表达自己的利益诉求，从而使之列入立法议程。而立法性利益衡量主要发生在法律案是否列入立法议程、法律案的审议和法律案的表决等三个阶段。在第一阶段，审议机关要对法律案进行审议、讨论、衡量，以决定是否列入立法议程。在第二阶段，审议机关对已列入立法议程的法律案及其中包含的各种利益进行进一步的审查、讨论和衡量。在第三阶段，有表决权的机关和人员对经过前述阶段审议的法律案中包含的利益诉求进行积极或消极的评价，从而决定这些利益诉求是否上升为法律。②参见朱景文：《法理学》（第2版），中国人民大学出版社2012年版，第208-210页。当然，立法机关要对冲突着的利益诉求进行科学、客观的衡量，必须在衡量之前对它们进行广泛、充分、深入的调查、分析和研究。“利益衡量时，需要对利益状态作详细调查，需要把各种利益充分地展示出来，对各种利益的强弱大小进行充分地比对，作出谨慎取舍，从而获得最为合理的结论。”③梁上上：《公共利益与利益衡量》，《政法论坛》2016年第6期。

还有，从法律类型学上看，立法者要依据宪法所宣示或暗含的价值、原则对既存的利益进行分类和排序。“全面的利益解构是利益衡量的前提。”④王敬波：《政府信息公开中的公共利益衡量》，《中国社会科学》2014年第9期。例如从主体数量多寡的角度将利益划分为个体利益、集体利益、国家利益、社会利益和公共利益；⑤也有人将社会利益与公共利益看作同一种利益（参见张涛：《利益衡量：作为民事立法的方法论选择》，《东南学术》2012年第4期），还有人将它们合称为“社会公共利益”（参见梁上上：《公共利益与利益衡量》，《政法论坛》2016年第6期），又有人更认为公共利益包含了制度利益（参见杨秀清：《以利益衡量为基础构建民事执行拍卖效力制度》，《法学杂志》2014年第8期），更有人提出制度利益联结了当事人利益、群体利益与社会公共利益。（参见郭人菡：《法官员额制改革的利益衡量研究》，《“决策论坛——管理科学与经营决策学术研讨会”论文集（下）》，北京，2016年9月3日，第96-97页）。从主体所属族群或地域的角度将利益划分为汉民族的利益、少数民族的利益、老少边穷地区人们的利益、东部地区人们的利益、中西部地区人们的利益、东北地区人们的利益；从主体年龄和性别的角度将利益划分为儿童的利益、老人的利益和妇女的利益；从主体所从事的职业角色角的度将利益划分为学生的利益、教师的利益、工人的利益、民工的利益、军人的利益、医生的利益等；从主体信仰的角度将利益划分为僧侣的利益、教民的利益、俗众的利益；从主体在家庭中的身份的角度将利益划分为丈夫的利益、妻子的利益和子女的利益；从主体居住期限的角度将利益划分为常住民的利益、外来民的利益和度假者的利益；从需求的性质上将利益划分为生存利益、发展利益、人身利益、财产利益、精神利益和文化利益等。在对特定领域进行规制时，立法者要在尊重占主流地位的价值观的前提下，对上述利益进行合乎宪法和法律的排序，在它们之间可能发生冲突时首先要尽可能地依据比例原则兼顾各种类型的利益，其次在无法兼顾时要依据补偿原则优先保护那些关系宪法和法律基本价值（例如秩序、自由、平等、人权）的利益。①参见王丽：《地方立法利益衡量中的“公共利益”》，《理论月刊》2015年第4期。上述过程可以称为利益的“类型化”及“位序化”。

当然，在特殊的规制领域中，上述几对利益类型中，哪些利益应当被赋予优先性，需要依该领域的具体情境予以分析。“利益衡量无法抽象实现，必须在个案中进行具体分析方能完成。”②王敬波：《政府信息公开中的公共利益衡量》，《中国社会科学》2014年第9期。例如，在个人利益与公共利益发生冲突时，立法者不能一概赋予后者以优先性；在学生利益与教师利益发生冲突时，不能不加区分地保护前者；在僧侣利益与俗众利益发生冲突时，不能想当然地保护前者；在丈夫利益与妻子利益发生冲突时，不能都一律保护后者。换言之，上述利益序列或位序虽然源自宪法或法律并参照了占主流地位的价值观，但它决不是一个机械的利益序列，而是一个必须根据具体情境乃至制度背景予以调整的利益序列。在少数情况下，可能随着规制领域的变化，特定利益类型的位阶也可能随之发生改变。

立法性利益衡量必须按照上述利益序列进行，不能超越这一序列进行所谓的“利益调整”，因为这将从根本上破坏整个社会利益格局的稳定。同时，社会上占主流地位的价值观和正义观只能作为立法性利益衡量的背景性因素存在。在实践中，利益衡量主要在立法环节完成，从严格法治的角度看它不能延伸到司法环节。根据三权分立原则，法官在司法中原则上只能进行法益衡量。因此，在严格法治的17-19世纪的欧美法治国家，利益衡量仅指立法性利益衡量，而无司法性利益衡量之说。

到了20世纪，由于社会复杂程度的提高，立法滞后现象越来越严重，仅通过立法性利益衡量已无法及时地吸纳新涌现的利益主张和恰当地调整新的利益关系，因而司法性利益衡量的禁区开始松动。开始，只有在超越法律的法的续造中，法官才被允许进行极个别的、需要予以特别说明理由和严格论证的司法性利益衡量。当在判断法律明确规定的利益时，法官所要做的仍是进行法益衡量，而非利益衡量。③在理论研究中，德国学者拉伦茨及一些中国学者常将利益衡量混同于法益衡量（参见余净植：《“利益衡量”理论发展源流及其对中国法律适用的启示》，《河北法学》2011年第6期；张涛：《利益衡量: 作为民事立法的方法论选择》，《东南学术》2012年第4期）。对于两者之间的联系与区别，参见李可：《法学方法与现代司法》，知识产权出版社2013年版，第78-81页。到后来，经自由法学运动中以赫克为首的利益法学派的倡导和推动，法官开始在法律模糊或冲突之处进行司法性利益衡量。④但赫克的利益衡量理论主要是立法性利益衡量，这一点我们必须清醒地认识到。同时庞德的利益衡量理论在外观上也保持了与赫克类似的特征。分别参见徐继强：《衡量的法理——各种利益衡量论述评》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第9卷），山东人民出版社2009年版，第336－337、346页；[美]庞德：《法理学》（第3卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第13-14页。至此，甚至利益衡量的常规概念已经变成司法性的。“‘利益衡量’通常是指那种在具体案件的背景下，比较权衡没有绝对位序高低的利益及背后的规范理由乃至价值基础，由此得出裁判结论的过程或方法。”①余净植：《“利益衡量”理论发展源流及其对中国法律适用的启示》，《河北法学》2011年第6期。

很显然，当案件所涉利益法律没有规定或虽有规定但这些规定之间相互冲突时，法官就要进行利益衡量。因而，在司法场域中，利益衡量可能适用的四种场合是：法律空白之处、法律模糊之处、法律冲突之处、现有法的适用将导致不正义。②对于司法性利益衡量发生的场合，学界已有论述，但并不明确统一。有认为只能适用于疑难案件的，也有认为可以适用于简单案件的。有认为可以作为主要裁判方法被动适用的，也有认为只能作为辅助裁判方法主动适用的。参见张涛：《利益衡量: 作为民事立法的方法论选择》，《东南学术》2012年第4期；房广亮：《利益衡量方法的司法适用思考——基于274 份裁判文书的考察》，《理论探索》2016年第3期，等。在第一种情形下，法官照理可以拒绝受理案件或作出裁判，但是社会发展的需要或法律目的迫使法官作出裁判，在此，法官可以进行利益衡量，以决定究竟应当保护哪种涉法利益。“当欠缺立法者的价值判断时，各种利益处于平等竞争的地位。”③余净植：《“利益衡量”理论发展源流及其对中国法律适用的启示》，《河北法学》2011年第6期。在第二种情形下，法官依据法律规则无法作出裁判，而必须引入法外因素以塑造适用于手头案件的个案规范；在第三种情形下，法官即使求助于法律原则和法律目的也无法作出裁判，为此他不得不回归到立法者提炼这些法律原则和法律目的时的状态中，从中寻求解决的方案；④Philipp Heck, The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests, in the Jurisprudence of Interests, trans. and ed. by M. Magdalena Schoch, Harvard University, 1948, pp.180-181.另见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第74页：“在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线：他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决。”在第四种情形下，虽然存在形式上可以适用的法律规则，但是该规则的适用将导致严重的不正义、不合理，从而无法为当事人和社会公众所接受，因而法官不得不遵从流行的正义观念进行利益衡量以作出判决。

例如，在房屋建造者误占相邻土地2平方米的典型案例中，⑤参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第116、184页。法官就面临着冲突着的法益而需要“立法回归”。在该案中，按照绝对所有权原理，法官可以责令建造者拆除违建部分。但是在该案中，法官可能不得不在拆违给建造者所带来的损失与邻地所有人的收益之间进行利益衡量，从而在绝大多数情况下作出责令建造者给予邻地所有人以适当的经济赔偿的裁决。⑥类似的案例还可参见我国台湾地区最高法院101台上1106判决。

二、司法性利益衡量的程序

在现代型诉讼（也称公共诉讼、政策形成型诉讼或指向诉讼）中，法官面临着极大的利益衡量压力或激励，因为在这些诉讼中，当事人的权利诉愿并无法定依据，法官不得不不断地回溯至立法状态或法律原则、法律目的之上进行合理性评价。⑦在舆论案件中，此种回溯式裁判思维方式也非常显著（参见熊寿伟：《裁判结果对公众诉求的合理引入——以利益衡量为方法》，《人民司法》2014年第21期）。关于此类裁判思维方式，可参见李可：《RBR司法模式研究》，《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2015年第2期。那么，司法性利益衡量的具体程序是怎样的呢？

对于司法性利益衡量的程序，星野英一认为首先要对讼争中的利害关系进行类型化处理；其次是要弄清楚该讼争可适用的法律及其效果；最后是对冲突着的利害关系进行价值选择，以得出让当事人和社会公众可接受的判决。①参见张利春：《日本民法中的利益衡量》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第7卷），山东人民出版社2008年版，第155-156页。梁慧星认为，首先是确定双方当事人争执利益的产生和后果；其次是比较当事人利益与社会利益之间的权重；最后是根据某一部门法理念作出利益选择。②参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，《法学研究》1995年第2期。在司法场域中，对于利益衡量的程序，我个人的看法是，应当包括利益白描、利益选择和利益论证三个基本环节。当然在此之前，法官还必须为能否进行利益衡量本身进行衡量或论证，这是利益衡量之前置问题而非其本身之构造。

首先是利益白描阶段。利益白描是一个形象的说法，即不带感情或价值预断的色彩，“忘掉法规”，③“忘掉法规”是我对加藤一郎利益判断方法的概括（参见张利春：《日本民法中的利益衡量》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第7卷），山东人民出版社2008年版，第144页）。当然这样做是否经济，则是另外一回事（参见杨圣坤、姜宝超：《我们需要什么样的“利益衡量论”——评加藤一郎的利益衡量论》，《理论观察》2008年第4期）。对客观生活和个案中实存的各种利益进行如实的质量、份量和数量等方面的描述。④也有人对这样做是否可能提出质疑。参见张伟强：《利益衡量及其理论的反思——一个经济分析的视角》，《法学论坛》2012年第4期。换言之，就是“需要对复杂的利益冲突进行解构”。⑤熊寿伟：《裁判结果对公众诉求的合理引入——以利益衡量为方法》，《人民司法》2014年第21期。例如，庞德曾采取这一方法将社会生活中的利益分为个人利益、公共利益和社会利益，⑥据学者的研究，此处庞德所讲的公共利益实指国家利益。参见梁上上：《公共利益与利益衡量》，《政法论坛》2016年第6期。并对这三种利益进行了定义和进一步细分。⑦参见[美]庞德：《法理学》（第3卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第20页以下。当然，我们并不一定要按照庞德的做法对客观生活和个案中的利益进行白描。例如，我们可以将客观生活中的利益分为个体利益、集体利益、国家利益、社会利益和公共利益等五个大类，并再细分为若干小类，可能这样的分类方法更符合当下中国的社会现实，也更有利于法官进行司法性利益衡量。可见，在裁判过程中，当法律出现缺漏和空白时，法官必须首先采用利益白描的方法去发现当事人双方争执的利益种类、性质和大小，这是法官进行司法性利益衡量之前提。

其次是利益选择阶段。利益选择是指根据具体情况，按照一定的标准对冲突着的利益进行缩减或取舍。此时，“考虑不同利益的位阶关系不仅是必要的，而且是可行的”。⑧杨秀清：《以利益衡量为基础构建民事执行拍卖效力制度》，《法学杂志》2014年第8期。“认定需要保护的各种利益，并且确定需要保护的利益的各自位阶，是适用利益衡量原则的第一步。”⑨任静远：《行政审判中适用利益衡量原则实证研究》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2011年第6期。在裁判过程中，法官要根据利益在法秩序上的正当、紧急和重大程度，选择在个案中最需要保护的利益。其中判断标准的确定对于利益选择非常重要，有没有这样的一个标准以及这个标准具体究竟是怎样的，历来是法学家乃至伦理学家争论的焦点之一。庞德甚至认为它是各个时期法学家的主要活动，很可惜，庞德本人也只提出一个“以最小浪费获得最大效果”的功利主义公式。①参见[美]庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第55、71页。继其后的伦理学家也只是提出了一个与之近似的“最大利益净余额原则”。②参见王海明：《新伦理学》，商务印书馆2001年版，第154-157页。但是无论如何，利益选择是一个明确各种利益的生效条件、作用方式和伸展边界的过程，也是司法性利益衡量之核心。很显然，这同时也是一个利益划界的过程，即对各种利益的范围进行限定，明确其保护的范围和程度。

最后是利益论证阶段。利益论证是指法官要从规范、逻辑和经验等角度对在前述阶段作出的利益选择的合法性、正当性和可接受性进行司法性论证。“要正当适用利益衡量原则，法官应在确定、取舍所涉的各种利益过程中，必须展现出其判断、取舍的依据和思路，即对某种利益为什么放弃和保护。”③任静远：《行政审判中适用利益衡量原则实证研究》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2011年第6期。④ 参见[美]庞德：《法理学》（第3卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第248页。这一论证过程不是对前述阶段的简单复现，而是要将前述阶段中的一些内隐性的标准尽可能地展示给当事人和社会公众，要对前述阶段中的各种选择方法的“正当性”或“适切性”予以反思性批判。例如，庞德曾提出要用文明社会的“法律公设”、不同利益之间的“化归法”去论证其选择方法的正当性。④哈贝马斯强调要对解决问题的方案进行合理性论证，并将之追溯至合法的规则和原则。⑤参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，上海三联书店2003年版，第273页以下。阿列克西则系统发展了对利益衡量进行法律论证的规则与形式。⑥参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第307-310页。可见，在裁判过程中，法官必须对作出的利益选择予以法社会学上的论证，以使当事人和社会公众接受该选择。其中，现行法的原则、目的、精神和价值可以成为利益论证的规范性因素，归纳、类比和演绎可以成为利益论证的逻辑手段，法律传统、民间习惯和公共道德可以成为利益论证的经验性因素。

上述三个环节在具体的司法性利益衡量中并非像我上面所叙述的这样泾渭分明，它们之间可能往往是一个思维行程中的不同方面而已。但是方法论的任务却是将它们抽象地分解开来，以供当事人和社会公众验证衡量结果的正当性之用。其中，利益白描和利益选择虽然分别是利益衡量之前提和核心，但也并不意味着作为最后阶段的利益论证并不重要。加藤一郎就曾认为给利益衡量的初步结论附加理由，进行正当化、合理化论证，是非常重要的。⑦参见[日]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第78、92页。更何况，“能够用法律的理由加以解释是法律对判决最低限度的要求”。⑧桑本谦、纪建文：《司法中法律解释的思维过程探析——就审判利格斯诉帕尔默案与德沃金的对话》，《法学论坛》2002年第3期。“法律理由停止之处，法律也停止。”⑨熊静波：《利益衡量抑或要件思考——名誉权与表达自由冲突的解决之道》，《华东政法大学学报》2011 年第6期。因此，最后的利益论证阶段是利益衡量程序中不可或缺的组成部分，也是衡量结果或方案得到当事人及社会公众认同的关键。

三、司法性利益衡量的方法

在适用利益衡量解决纠纷时，“立法回归”“合理（目的）性考评”等成为法官实施利益衡量的具体方法。在需要对冲突着的法益进行“立法回归”的情境中，法官需要对重叠冲突着的利益纠葛中的立法抉择进行“想象性重构”，也就是进行无限地回溯、回归和剥离，以发现事物之本真或本质、理念，因而可能面临着与做价值衡量类似的系列问题：回归的边界在哪里？事物之本真和理念能作为裁判的基准吗？这些问题经常困扰着不得不作出抉择的法官。

在运用“立法回归”方法解决冲突着的法益的选择问题时，法官事实上是在模拟立法者创制法律时的情境，因而他需要真正了解立法时的政治、经济、文化、教育等条件，了解立法者的释法标准、价值准则。当然仅此还不够，法官还必须结合裁判时的相关条件和情境，想象立法者处于当下的裁判情境下可能作出的衡量和选择。因而，此时的“利益”准据既依循着法益也超越了法益，既遵循了法律也更新了法律。

在解决冲突着的法益而不得不进行利益衡量时，庞德提出了一个以经验为途径、以理性为指导的、符合前述“以最小浪费获得最大效果”公式的“利益化归法”。庞德说：“法院必然像过去一样，通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果”。①参见[美]庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第71页。那么具体怎样实现这个最佳解决方案呢？因为各种利益的属性和权重各不相同，它们具有价值上的难以通约性，为了避免出现“预断主义”（即排序行为本身就决定了衡量结果）之困境，庞德主张以社会利益为公度，将其他利益化约为社会利益，然后去判断它们之间的轻重缓急。“在权衡和估量两种相对的主张或要求时，我们必须把它们放在同一层面上。如果我们把其一作为个人利益而把相对的作为社会利益，我们事先就会换种方式来解决。”②[美] 詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社1994年版，第146-147页。庞德的“利益化归法”也得到了中国一些学者的认可。例如有学者认为：“社会公共利益是利益衡量中重要的利益比较元素，离开了社会公共利益这个根基，利益衡量的意义就丧失殆尽。”③张涛：《利益衡量：作为民事立法的方法论选择》，《东南学术》2012年第4期。事实上，虽然庞德的“利益化归法”具有一定程度的抽象性与模糊性，但是它仍然是到目前为止学界所提出的最为科学的、且争议较少的司法性利益衡量的方法之一。在这上面，中国一些学者所提出的衡量方法不仅不及该方法，而且是对该方法的倒退。但也有学者提出了一些未必是终局的、却富有启发性的衡量方法。④例如有人提出的“米尺”隐喻不仅自身互相矛盾，使本来比较棘手的问题更加复杂化。而且其开始提出“米尺”是作为测量的工具，后来又说是作为修辞的手段，不仅前后矛盾，而且让人无所适从（参见梁上上：《公共利益与利益衡量》，《政法论坛》2016年第6期；张伟强：《利益衡量及其理论的反思——一个经济分析的视角》，《法学论坛》2012年第4期）。而有人提出的、放大当事人利益后联系其所在阶层、群体的利益作为基准进行衡量的方法，能够摆脱以当事人利益作为基准所导致的具体性和以社会利益作为基准所产生的抽象性之弊端（参见杨力：《基于利益衡量的裁判规则之形成》，《法商研究》2012年第2期）。但是此种“放大”手法也存在一些难以回避的问题：首先，如果当事人只是个体或者数量有限，那么采取什么样的方法“放大”以使其利益等同于其阶层或群体利益？如果当事人

与庞德的“以最小浪费获得最大效果”的公式类似，日本学者加藤一郎也提出了一个“最大多数人的最大幸福”公式。在谈到利益衡量的标准时，他说：“应该是‘站在历史的社会的认识之上，所做出的最大多数人的最大的幸福’”以及“国民多数的意思（一般意思）”之类的东西。……‘历史的潮流或者近代法应有的样态虽不是绝对的，但却是有力的标准。’”①转引自杨圣坤、姜宝超：《我们需要什么样的“利益衡量论”——评加藤一郎的利益衡量理论》，《理论观察》2008 年第4 期。同样，加藤的上述公式也面临着空洞抽象之指控，即什么是“最大多数人”，什么又是“最大幸福”，衡量者到哪里去获取这两个“最大”？

司法性利益衡量的具体方法除了前文所讲的“立法回归法”和“利益化归法”外，我认为还可以有如下几种方法：

一是正当程度法，即看冲突着的利益在正义的天平上孰轻孰重，正当程度大的利益应当受到司法的优先保护。这一点可能是利益法学内部各支派的共识，②参见[美] E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第152页。也是能进入衡量范围内之利益应具有的基本属性。一般而言，重大的利益的正当程度也大，法官应当保护比较重大的利益。但是何谓“重大”或“轻微”？有没有这样一个利益位阶？这需要法官参照整体法秩序的利益取向、主流的利益哲学和个案的具体情况。

二是紧迫程度法，即看冲突着的利益对于双方当事人的紧迫程度，紧迫程度大的利益最需要得到司法保护。因而，采取紧迫程度法决定保护的利益并不一定是份量大的利益，一些份量较小但是对当事人却更加紧迫的利益可能是最需要司法予以及时保护的利益。例如个体的居住利益与城市的发展利益之间发生冲突时，前者可能对于当事人更紧迫而应当受到优先保护。

三是别无选择法，即看冲突着的利益是否除了通过利益衡量抑或法律予以救济外就没有其他救济途径，如果是，该利益就可以优先获得司法的认可。如果该利益还可以通过其他法律途径抑或更经济更便捷的方式得到保护，那么法官就应该劝说当事人作出其他选择。③参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第60页。例如，看当事人是否可以通过保险索赔、申请社会救济等途径获得救济。

四是相容平衡法，即尽可能地协调冲突着的利益，让它们以“或多或少”的方式得到实现。例如，哈特认为：“在所有这些问题上，我们都应具有在相互竞争的利益之间力求公正的权衡和平衡的品行”。④[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第200页。星野英一也指出，利益考量就是要力求一种中庸的解释，调和对立的利益。⑤参见张利春：《日本的民法中的利益衡量》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第7卷），山东人民出版社2008年版，第156页。当然，相容平衡也是不一味地“和稀泥”，在裁判的情境中，应当在分清是非的前提下最大程度地实现各方的正当利益要求，同时应将对不予保护的利益的损害降到最低点。

五是利益最大化法，即应以最小的成本获得最大的收益，它有点类似前述庞德和加藤一郎所提出的功利主义公式。利益最大化既是一种资源配置方法，也是一种制度配置方法，它要求法官在相互冲突的利益整合中，优化配置司法资源，将被让位的利益之损失降到最小的程度，①这样看来，利益最大化的反面是损害最小化，因而在列举利益最大化法后就不必再单列损害最小化法。与此相似，利益最大化原则与损害最小化原则也是一物之两面的关系。同时促进被保护的利益的最大化。“个体利益、群体利益、法律制度利益、社会公共利益，实际上都是司法的潜在收益，司法裁判应当实现以上司法收益的最大化。”②熊寿伟：《裁判结果对公众诉求的合理引入——以利益衡量为方法》，《人民司法》2014年第21期。从让位的利益角度看，这也可以称为“最小限制原则”。③参见沈仲衡：《价值衡量法律思维方法论》，吉林大学2005年博士学位论文，第76页。例如，“对于因为维护公共利益而必须做出的限制需要经过正当程序，坚持最小影响原则”。④张涛：《利益衡量：作为民事立法的方法论选择》，《东南学术》2012年第4期。又如，“在各种可以达成行政目的的方式中寻找对权益损害最小的方式，即最小损害原则”。⑤王敬波：《政府信息公开中的公共利益衡量》，《中国社会科学》2014年第9期。

最后是其他方法，例如，宁曲官毋曲民，宁曲富人毋曲穷人，宁曲集体毋曲个人的传统的、保护弱势方的司法方法。这些方法其实也是在官与民、富人与穷人、集体与个人之间进行利益平衡，因为从经济能力上讲，前者较后者拥有更多的资源，在模棱两可的情况下让前者承担败诉的几率，更能增加社会的总体福利。同时，在模棱两可的情况下进行这样的处理，也比较符合当下中国通行的伦理观念和“常识、常情、常理”。

不过，在司法性利益衡量中，始终存在历史探寻方法与关系平衡方法、规范评价方法与经验判断方法、形式判断与实质判断之间的张力。例如，如何协调规范评价与经验判断方法之间的紧张关系，始终成为利益法学乃至继其后的评价法学的方法论难题。因为价值（规范）与事实（经验）自始就是近代以来法学上的一对对立的概念，它相继成为自然法学、实证法学和社会法学方法论体系中的紧张对立之“双轴”，既推动着这些学派的方法论体系向前发展，也让这些学派的倡导者异常棘手。同时，在形式判断与实质判断之间也一直存在着紧张关系。众所周知，实质判断往往可能是法官依直觉、灵感、顿悟等非理性方法做出的，那么，如何将它糅合进以规范、逻辑和实证为依据的形式判断当中，就成了利益衡量之结果得以躲开恣意衡量之指责的必行之举。但是，怎样从实质判断过渡到形式判断，一直以来是学界未能解决之难题。

四、司法性利益衡量的原则

由以上叙述可见，司法性利益衡量是遵循一定的原则进行的，这些原则既为其指明了运行的方向，也为其规定了衡量的界限或范围。司法性利益衡量通常是在缺乏有效规则的情况下发生的，因而此种超越规则的司法作业必须符合某些原则，才能不逸出当事人和社会公众对个案裁判的合理预期。“即使利益衡量经过‘合法性检验’并在实践商谈中接受过批判性检视，即使从另一个角度来看衡量基准的校正本身也是一种对自由裁量权的限制，但附随着利益衡量所带来的裁量过宽依然是一种潜在的威胁。”⑥杨力：《基于利益衡量的裁判规则之形成》，《法商研究》2012年第2期。正如哈特所指出的，在利益衡量的场合，法官要考量其选择的公正性和中立性；考量一切受判决影响之人的利益，因而他必须列出一些具有可接受性的一般原则作为其判决之基础，尽管这些原则在内容上可能是多种多样。①参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第200页。从法治主义的视角看，司法性利益衡量应当遵守以下原则：

第一，手段穷尽原则。与适法性判决、法律解释和法益衡量等裁判方法相比，利益衡量给予法官的自由裁量权是最大的，同时也是最容易导致恣意裁量进而引发当事人和社会公众不满的裁判方法。因而，在司法裁判中，法官只有在穷尽了其他裁判方法之后，才能采取利益衡量的方法作出判决。这一点亦为日本的利益衡量论学者所反复强调。②参见段匡：《日本的民法解释学（五）》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第20卷），金桥文化出版（香港）有限公司2001年版。

第二，合目的性原则。司法性利益衡量是在缺乏有效规则的情况下进行，自然谈不上依“规则”进行衡量的问题。不过，在司法性利益衡量的空隙内虽然没有了规则，由原则、概念、价值和政策等架构而成的系统的法律目的却是存在的。“利益衡量方法所秉承的就是在目的合理性支配下，以结果为取向，遵循向前看，而非‘遵循既往’的思维路线。”③房广亮：《利益衡量方法的司法适用思考——基于274 份裁判文书的考察》，《理论探索》2016年第3期。法律目的可以分为主观目的与客观目的，前者是指立法者在创制法律时所表达或持有之目的；后者是指法律文本客观上体现出来的、为人所公认之目的。法官在进行利益衡量时不仅要遵守法律的主观目的，更要自觉实践法律的客观目的。

第三，可接受性原则。法官适用利益衡量作出的判决要得到当事人和社会公众的内心认同，也就是说它要具有可接受性。当然，在诉讼中双方当事人的利益处于对立状态，法官在多数情况下只能采取“非此即彼”的方式保护其中一方的利益，这样，司法判决似乎很难是双方当事人都接受的皆大欢喜之结局，尤其是在缺乏有效规则的利益衡量裁判中。但是，当事人对判决的接受并不仅仅是基于对有效规则之认同，恰恰相反，在日常生活中他们可能更多地是从事理、情理和习惯做法等角度来理解法律和判决，来判断法官基于利益衡量作出的裁判的可接受性程度。

第四，福利原则。司法性利益衡量所指向的相互冲突的利益要么没有明确的规则依据，要么有正当性相当的规则依据，因而法官难以依法衡量这些冲突着的利益，而往往只能兼采优先保护弱者、降低资源消耗和获取最大收益等标准充分实现社会福利。司法判决要实现社会正义，更要促进社会福利，这在现代法治社会已不言自明。但是，通过利益衡量促进社会福利时不能采取牺牲弱者利益的“劫贫济富”的方式，而是要均衡各方利益，优先保护在制度安排和现实生活中处于最不利地位者的紧迫利益。“为了实现利益平衡，在利益衡量中要对一些强势利益或者对公共利益有潜在威胁的利益设定限制条件，如限制数量、时间、利用方式等等。”④张涛：《利益衡量：作为民事立法的方法论选择》，《东南学术》2012年第4期。

在上述四项原则中，手段穷尽原则是司法性利益衡量发生的前提性原则，合目的性原则和可接受性原则是司法性利益衡量运作的实质性原则，而福利原则是司法性利益衡量的导向性原则。这些原则从发生、运作到最后的结果检验，形成对了司法性利益衡量的网状制约，从而保证了其正确的运行方向。

五、司法性利益衡量的边界

在裁判过程中，法官进行利益衡量前必须对利益衡量行为本身进行“衡量”，即超越法律进行利益衡量给当事人、社会公众和现代法治所带来的“实质利益”是否比在法律的界限内作法益衡量带来的“形式利益”要大。同时要问此种利益衡量是否经济、可行？如果答案是否定的，法官就不能进行利益衡量。例如在张学英诉蒋伦芳遗产纠纷案件中，①参见《四川省纳溪市人民法院民事判决书，（2001）纳溪民初字第561号》、《法制日报》2001年11月5日。法官就要衡量突破继承法的规定驳回张学英的诉请所带来的实质利益是否比依照继承法的规定判决张学英胜诉带来的形式利益要大。

因而，在能够通过适法性判断对案件作出正当裁判的情况下，法官绝对不能进行利益衡量；在能够通过法律解释获取裁判规范的情况下，法官也不能遽行利益衡量；在能够通过法律内的法续造填补法律漏洞的情况下，法官还是不能进行利益衡量；在通过法益衡量能够解决法条冲突的情况下，法官仍然不得径行利益衡量。②参见高金桂：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，元照出版公司2003年版，第54页。虽然日本的利益衡量论是民法解释的一般方法论，并无适用范围上的限制（参见夏晨旭、张利春：《利益衡量论研究的回顾与反思》，《山东社会科学》2010年第1期），但是将之转化为法官裁判的一般方法时，我们完全可以给它设定生效的条件、作用的方式和功能的边界。如人所言：“如若根据法律的规定及案件事实某一利益应当受到保护，那么不论该利益与其它利益相比多么微小、多么不足以取，它都应当受到保护。这是正义的要求。”③李军：《利益衡量论》，《山东大学学报（哲社版）》2003年第4期。只有在上述四种方法都无法得出一个妥当裁判的情况下，法官才能诉诸利益衡量进行裁判。可见，在通常情况下，法官应是被动而非主动适用利益衡量方法。在司法实践中，法官对利益衡量必须保持克制主义态度，反对扩张适用或过度强调利益衡量的范围或类型。④“甚至有法官认为，司法过程中无时无刻不在运用着利益衡量方法，司法的过程就是法官运用自己的智慧对冲突的利益、价值进行评价、取舍的过程。”（房广亮：《利益衡量方法的司法适用思考——基于274 份裁判文书的考察》，《理论探索》2016年第3期），这种明目张胆的“利益衡量帝国主义”自白值得警惕。

司法性利益衡量是超越法律的裁判衡量，也就是说它已经脱离了实证法的框架而行走在应然法的边缘。但即便如此，司法性利益衡量也仍然要遵循法律的目的、价值、精神和原则，依“法”衡量。“利益衡量的主要工作应是立法者的使命，而不是司法者的任务，司法中的利益衡量应当建立在尊重法律规范的基础上，并在极小的范围内存在。”⑤张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，《中国法学》2009年第4期。换言之，司法性利益衡量要在法的框架和秩序内进行，不能无视法的应然要求进行恣意衡量。如拉伦茨所指出的，即使是超越法律的法续造（相当于此处的司法性利益衡量），也仍然要落在整体法秩序的基本原则范围内。⑥参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页。亦如加藤一郎所言，此种判断自由“终究是现在体制之内的自由，是没有被立法从正面加以封闭下的自由”。①转引自张利春：《日本民法中的利益衡量论研究》，山东大学2008年博士学位论文，第114页。

从立法与司法的分工上看，司法性利益衡量仅仅是为立法性利益衡量积累经验和准备素材的，它不能僭越立法的职权行使创法权力，从而将司法性利益衡量上升为立法性利益衡量。因而，在裁判过程中，法官必须克制其创法冲动，严守解决个案中当事人之间的利益冲突之规诫，甘心充当立法者的“助手”。

在司法性利益衡量中，法官必须时刻清醒地认识到，利益与价值、物质与精神以及其他实然性事物与应然性事物之间始终存在难以通约性，这些事物之间不能至少难以进行比较、衡量。②关于异质的利益之间能否进行比较、衡量的争论，参见张利春：《日本民法中的利益衡量论研究》，山东大学2008年博士学位论文，第167-168页。例如在损害赔偿案件中，不同性质的损害往往只能采取相应的不同性质的赔偿方式。试问，对人格能以金钱赔偿了事吗？贞操权可以化约为若干数量的金钱吗？如果是进行这样的衡量，那么人的人格、尊严和价值将荡然无存，人将沦为只知吃穿住行的物质动物。同时，以集体和社会利益为表现形式的功利性利益与以个体的自由及人格尊严为内容的“不可克减的权利”之间也存在难以通约性，后者是司法性利益衡量无法触碰的边界。

（责任编辑：马 斌）

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代表了其阶层或群体参加诉讼，那么此种诉讼发生的几率是否足够频繁到达到形成裁判规则的条件？其次，更为重要的是，什么时候以及由谁（是司法者还是立法者，抑或是当事人或民众）来认定正确的裁判规则从类案中生成？