“知假买假”行为适用惩罚性赔偿分析——从《消费者权益保护法实施条例》(送审稿)切入

孙倩倩

(郑州大学，河南 郑州 450001)



【民商法研讨】

“知假买假”行为适用惩罚性赔偿分析
——从《消费者权益保护法实施条例》(送审稿)切入

孙倩倩

(郑州大学，河南 郑州 450001)

知假买假行为是否适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿，各地法院认识不一，争议颇大。近期，国家工商总局公布的《消费者权益保护法实施条例》(送审稿)明确了“以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例”，这意味着职业打假人将不再受《消费者权益保护法》的保护。事实上，保护以牟利为目的的“知假买假”行为本质上有违《消费者权益保护法》的立法宗旨，而且该知假买假者并不属于消费者的范畴，其行为也违背了诚实信用原则，不应适用《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿。但对于以牟利为目的的“知假买假”行为立法上仍需要更清晰明确的释义。

知假买假；诚实信用原则；惩罚性赔偿

从1995年王海作为“职业打假第一人”出现时，关于“知假买假”是否适用《消费者权益保护法》(以下简称《消保法》)就存在着很大的争议。直至2013年12月9日，最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》。其中第三条明确规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”法学实务界和理论界不少学者都将其解读为“知假买假”不影响消费者维护自身权益，主张“全民参与，共同打假”的热潮也就此出现。近年来，“职业打假人”、“打假公司”大规模涌现。据2015年3月12日浙江省高级人民法院发布的《消费者权益保护白皮书》显示，在消费者权益纠纷中，存在大量“职业打假人”打假赚钱的情况，他们寻机购买瑕疵商品，或直接向商家勒索，或通过诉讼取得高额赔偿。“职业打假人”通常采取分散购买、分别起诉的策略，或者通过借用多人名义分别购买缺陷产品，以诉讼委托代理人身份进入诉讼。[1]现实中，“职业打假”已经呈现畸形化发展，打假人追求的不是公共利益，而是自身经济利益，更有甚者，打着打假的旗号对守法的经营者进行敲诈、欺诈。“知假买假”已经有违“全民打假”的初衷，正是基于此，国家工商总局在起草《消费者权益保护法实施条例》(送审稿)时明确将“以牟利为目的”的“知假买假”者排除在《消保法》保护范围之外。该意见产生了巨大的社会影响，笔者认为该条规定符合消保法的立法宗旨，是目的性的回归，理应予以支持。

一、“知假买假”行为内涵界定及理论争议

关于“知假买假”的定义，并没有相关法律或司法解释予以界定。通常认为，知假买假是指消费者在明明知道即将购买和使用的商品是假货的情况下，仍然购买、使用商品和接受服务的行为。从广义上看，知假买假存在以下两种类型：以消费为目的的知假买假和以牟利为目的的知假买假。前者是指购买者因商品廉价而购买了假冒伪劣商品，如：购买假冒名牌球鞋。后者是明确知悉是假货，但出于索要惩罚性赔偿以牟利而购买。实务中，前者以生活消费为目的，属于消费者范畴，且不会出现索赔情况，不属于本文讨论范围之列。而后者，即狭义上的知假买假，其正是社会上出现的“职业打假人”。对于知假买假者是否属于消费者，知假买假行为是否适用《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿，理论上存在着肯定说、否定说。

(一) 肯定说

肯定说基本认为知假买假者应受到与消费者一致的保护，知假买假行为应适用惩罚性赔偿。它包括以下几点理由：第一，买者在购买商品或接受服务时，是以生活消费为目的还是以牟利索赔为目的，从外观上难以判断。只要购买后不是再次转售，理应认定为消费者。如王利明教授认为，“知假买假”者明知商品存在质量问题或其他的瑕疵，却仍然购买，无论其购买后作何用，只要其购买商品的目的不是再次销售，那么就应当认为其属于消费者。[2]“知假买假”者购买商品的动机和目的，只可能涉及道德范畴，而不属于法律范畴，因此，对购买动机进行审查于法无据，也没有现实可行性。第二，消费欺诈的认定不能完全等同于民法中“欺诈”的认定。由于消费者在交易过程中处于弱势地位，《消保法》才对其给予特殊倾斜的保护，不能完全套用民法的规定。消费欺诈的成立不受消费者主观态度所影响。第三，从社会功能上看，虽然知假买假者存在牟利的动机，但其行为确实有助于遏制“制假售假”行为。同时，在制度架构尚不明晰、救济渠道不健全的境况下，职业打假人也帮助节约了执法成本，提高了执行效率。如杨立新教授提到：“职业打假者只要不是进行消费欺诈,他们的打假活动,对社会的整体效果是有益的。否定职业打假的合法性,受益最大的群体,就是制假者、销假者,会使假冒伪劣商品继续泛滥,对社会不利。”[3]

(二) 否定说

否定说认为知假买假者不属于消费者范畴，与《消保法》立法宗旨不符，不应适用惩罚性赔偿。主要理由有：第一，《消保法》基于消费者与经营者处于信息不对称的弱势地位而对消费者实行倾斜保护，显然知假买假者并非处于信息弱势地位，不具有保护的正当性。第二，知假买假者以索赔牟利为目的购买使用商品或接受服务，非以生活消费为目的，不属于《消保法》规定的消费者的范畴，不应受其保护。如饶世权学者认为：“王海式的个体社会成员知假而大量购买,购买的商品或服务,尽管也是生活消费品,但根据折衷主义,其购买行为显然不是生活消费行为,此时的个人就不是消费者。”[4]第三，从“欺诈”的认定上看，欺诈应当具备四个要件，即欺诈的故意、欺诈的行为、被欺诈人因受欺诈而做出错误判断、被欺诈人因错误判断而为意思表示。而职业打假人显然是故意买假，不属于受欺诈诱使而作出的错误意思表示，不构成欺诈。第四，知假买假者是私权利主体，而打击假冒伪劣显然属于公权力行为。若普遍保护“知假买假”，会导致公权力与私权利的错位。正如民法学者梁慧星所言：“职业打假阶层是一个游离于公权和私权之外的、以打假为业的牟利行业，不利于法治建设”。[5]

二、以牟利为目的的“知假买假”的认定

在国家工商总局起草的《消费者权益保护法实施条例》(送审稿)中规定了“以牟利目的”的“知假买假”行为将不再受《消保法》保护，该条例现已征求意见完毕，还在商讨出台阶段。笔者认为该条规定明确地将以牟利为目的的“知假买假”排除在《消保法》保护范围之外，有着很强的现实意义。但在实务中，“以牟利为目的”作为一种内心意思表示，很难有客观判断标准，立法还应当细化解释以便于适用。饶世权学者对“职业打假人”的界定，对于“以牟利为目的”的“知假买假”的认定有着很大的借鉴意义，他认为应结合经验法则和商品或服务是否是生活消费品来认定。经验法则应以“一般人标准”判断个人的购买、使用商品或受服务的行为是否是生活消费行为。所谓一般人标准即以一般的、同等的、通情达理的、理智的个人为生活消费而为购买行为时所作之决定为标准。与此同时,考虑购买、使用的商品或接受服务的性质是否属于生活消费品。如果购买、使用的商品或接受的服务属于生活消费品,但与一般标准相距甚远,则一般不认为该行为是生活消费行为。该判断为“以牟利为目的”这种主观心理状态引入了相对客观的认定标准。首先，参考购买物是否是生活消费品。其次，也是最重要的，结合常人所认知的是否是为生活消费而为的购买行为来判断。现实中，大量出现的“职业打假人”购买消费品的行为与一般人所认知的为消费需要购买存在很大差异。我们可以从其索赔牟利行为的外观上来推定其“以牟利为目的”的意图，这也就客观化了认定标准。立法中应考虑释明“以牟利为目的”，以便于认定。

三、以牟利为目的的“知假买假”不适用惩罚性赔偿

笔者认为保护以牟利为目的的“知假买假”与《消保法》立法宗旨不符，且该知假买假者也不属于消费者的范畴，其本身有违诚实信用原则。下面将具体进行分析。

(一)“知假买假”与《消保法》立法宗旨

根据我国《消保法》第一条的规定：“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”，《消保法》的核心任务就在于保障消费者的合法权益。在交易过程中，消费者向来力量弱小又难以形成体系化的组织，不能向基于经济利益而组成的经营者团体抗衡，容易遭受经营者的侵害。由于经营者与消费者之间的信息不对称，为了保障处于弱势地位的消费者，《消保法》创设了若干制度，对消费者进行倾斜保护。而对于知假买假者而言，其在经济实力上可能弱于经营者，但其作为购买者，已经对商品或服务的质量、价格、产地标记、安全标示等有了全面、特定的了解，在信息掌握上显然不能作为弱势者来看待。特别是对于当下大量涌现的“职业打假人”、“打假公司”来说，他们显然是具有特定技术知识的“职业化购买者”，已与我们传统所认识的消费者相去甚远，当然不应再受《消保法》的特殊保护。另外，从我国借鉴美国引入的惩罚性赔偿制度来看，美国国会对其目的定义为有关惩罚性的判决是由于被告无视原告的权利,从他的不法行为而得到的赔偿数额将可能超过原告的实际损失，超过部分一方面是对受害人的慰藉,另一方面是对侵权者的惩戒。[6]显然，该制度的引入并非是以高额的利益来促使消费者去维护自己的利益，鼓励“知假买假”，而是对消费者的损失进行弥补并惩罚商家的背信行为。而且这种以谋取私利为目的的打假行为，本身也与《消保法》的立法精神相违背，当然不应受其保护。

(二)“知假买假”者与消费者

在论证“知假买假”者是否受《消保法》保护时，其核心就是要厘清其是否为消费者。根据《消保法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”，那么“知假买假”者是否为生活消费需要就成了关键。实务中，“知假买假”已然异化。“职业打假人”基于私人利益，出于索要惩罚性赔偿的目的所为的购假行为显然与我们通常所认识理解的为生活消费需要而进行的交易行为存在着很大的差异。正如朱巍学者所说：“现在知假买假最多的都是所谓的职业打假人,知假买假实际上已经发展为一个产业,有人以此为业,甚至成立了专门的公司,以此开展业务,虽然其形式上可能是以个人的名义提出索赔要求,但实质是企业的经营行为。因为这一行为目的不是为了生活消费,而是为了获得赔偿，《消保法》是否还应该将他们纳入保护,这是值得商榷的。”究其本源，以牟利为目的的“知假买假”者的交易行为是为了索取赔偿，本质上是经营行为，并非以消费为目的的购买行为，“知假买假”者并非是消费者，不应受《消保法》所调整。对于《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条中规定的“销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，应该认识到这里使用的是“购买者”而非“消费者”，这就表明实质上最高法也并未认可“知假买假”者作为消费者。该规定更不能广而推之，认定“知假买假”受《消保法》保护。该规定适用于关系重大人身安全的食品药品领域，对于该领域，在制度构建未成体系和执法不力的情况下，要求社会力量参与共同打击制假售假行为不失为一种良策。但这仅是在食品药品领域的特殊规定，并不能适用于《消保法》规定的范围。

(三)“知假买假”与诚实信用原则

诚实信用原则是民法中的“帝王规则”。作为平等主体的购买者与经营者的交易行为理应受民法调整，恪守民法的基本原则。而对于保护弱势消费者的《消保法》也应当尊重民事交易过程中的基本原则。对于知假买假行为来说，其本质上就是购买者在明知商品为假冒伪劣产品的情况下，先行购买，而后再对商家的欺诈行为要求赔偿。其索赔的理由本身就与其接受商品的行为相矛盾，这也与诚实信用原则中所要求的“禁止反言”相违背。倘若普遍性地要求《消保法》保护“知假买假”，这不就等同于鼓励不诚信行为吗？更别提用“知假买假”来实现“全民打假”了，这种“以恶治恶”的手段又有什么正当性可言呢？短期来看，“知假买假”确实一定程度上遏制了更为恶劣的“制假售假”行为，但长此以往，这种临时性手段不仅不能从根本上解决问题，而且也滋长了以背信手段治恶的不良风气。它不但违背了市场交易环境下诚实守信的良好准则，更是对法的精神与价值的亵渎，现在出现的打假人买假货，要求商家花钱保平安就是最好的例证。

四、社会治假体系的完善

难道将“知假买假”者排除在《消保法》保护范围之外，我们就无法对“制假售假”行为进行有效的社会监督吗？当然不是。目前在消费者权益保护体制仍未健全，消费者协会、工商等部门打假力度不足的情况下，引入社会力量共同打假不失为一种良策，但这并不意味着一定要通过“知假买假”来打假。仍然可以通过其他手段逐层次、呈阶段地来遏制“制假售假”行为。

首先，政府应当设立有效的奖励机制。鼓励公民发现假冒伪劣产品，并及时向消协或工商部门投诉、举报，从对违法商家的罚款中划出部分作为对公民的奖励。利用广大的群众力量及时、高效地去遏制“制假售假”行为，不仅避免了以利益为导向的打假投机者的出现，也有利于形成良好的社会风气，推动诚信社会的实现。正如马忆南学者所说：“与其通过激励‘以假打假’行为，不如激励‘知假举报’制度。因为前者既要花费大量钱财购买假货，又要对簿公堂，备受旷日持久的诉讼之累，且其导向又与诚实守信的法治精神背道而弛；后者只需一个电话或一封来信，就可能通报公安、工商等政府职能部门依法查处，方便迅捷，只要引导得法，鼓励得当，就可以发动千千万万的消费者眼观六路耳听八方，从而使假冒伪劣商品成为‘过街老鼠’，而陷入‘人人喊打’的境地。”[7]其次，新闻媒体也应广泛利用其信息资源，对不诚信商家进行社会监督，对商家的背信行为及时进行披露，以遏制“制假售假”行为。最后，有的学者建议加强个人征信体系和企业商业信誉的管理。企业被举报查实后就要扣分,扣到一定分值,产品就要下架,企业甚至就要被强制退市,直接吊销营业执照，这样的手段也可以达到警戒经营者、保护消费者的目的。国家工商总局要建立相应的扣分机制和考察标准，在公众与媒体介入举报、披露商家的背信行为后，由各地工商管理等部门介入进行实地调查，定期考核，以规范商家的经营行为。个人征信体系与企业商业信誉制度的建立有利于政府部门对市场交易行为进行监管，也不失为激励全社会提升信誉的良策。综上，多方利用社会力量对“制假售假”行为进行监督，同样能够实现良好的效果，这也是建立法治社会所需的重要转变。

[1]裘立华,张钟文.浙江高院：“职业打假人”诉讼增多，隐患不少[EB/OL].http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/03/id/1567368.shtml,2015-03-14.

[2]王利明.惩罚性赔偿研究[M].北京：中国社会科学出版社，2000.

[3]法制网.知假买假或不再受消法保护,职业打假人还能获得赔偿吗?[EB/OL].http://mt.sohu.com/20160810/n463434805.shtml,2016-08-10.

[4]饶世权.知假买假行为与消费者权益保护法[J].法治论丛,2003(4).

[5]梁彗星.为中国民法典而斗争[M].北京:法律出版社,2002.

[6]林国民,赵贵龙等.外国民商法[M].北京:人民法院出版社,1996.

[7]马忆南.为消费者权益保护法正名[J].中国司法,2002(11).

(责任编辑：宋 洁)

Analysis of the Application of Punitive Damages in the Act of “Buying Fake on Purpose”——From the “Implementation Regulations of Consumer Protection Law” (Draft)

SUN Qian-qian
(ZhengzhouUniversity,ZhengzhouHenan450001,China)

Different courts hold different opinions on the problem whether the act of buying fake on purpose is applicable to the punitive damages of “Consumer Protection Law”. Recently, the “Implementation Regulations of Consumer Protection Law” (draft) issued by SAIC has made clear that “buying, using, or receiving services for the purpose of making profits is not applicable to these regulations”, which means that professional anti-fake people will no longer be protected by “Consumer Protection Law”. In fact, the protection of those acts of “buying fake” for the purpose of making profits is essentially against the legislative purpose of “Consumer Protection Law”, and those who buy fake on purpose do not belong to the scope of consumers, whose behavior also violates the principle of good faith, so they should not be applicable to the punitive damages provided in “Consumer Protection Law”. However, the act of “buying fake” for the purpose of making profits still needs clearer definitions in legislation.

buying fake on purpose; principle of good faith; punitive damages

2017-06-02

孙倩倩(1996-)，女，河南洛阳人，郑州大学法学院学生。

DF529

A

1672-1500(2017)03-0060-04