商事习惯的优先适用条款加入民法典的法经济学分析

马恩斯

（中山大学 法学院，广东 广州 510006）

商事习惯的优先适用条款加入民法典的法经济学分析

马恩斯

（中山大学 法学院，广东 广州 510006）

相较于《民法通则》，《民法总则》的一大进步在于明确将“习惯”作为正式的法律渊源，但仍存在两个问题有待后续民法典分则各编制定过程中予以考虑。其一是对商事习惯和民事习惯未加区分，其二是没有赋予商事习惯以优先适用于民事基本法的地位。此种设计存在三个弊病：一是忽视了民商事审判、仲裁和法律适用对于改变《合同法》按照具体情况来确定交易习惯适用与否的制度需求；二是增加了交易成本，未能充分实现制度效率；三是不利于有效推进法治经济建设。故而有必要从法律解释学、法律经济学分析两个视角加以阐述商事习惯优先适用条款加入民法典的必要性及具体途径，以服务于民法典后续编纂、民商事法律制度完善以及法治经济的实现。

民法典编纂；民法分则；商事习惯；法律经济学；

民法与商法之间联系密切，但有区别。在我国民商合一的立法体例之下编纂民法典，既需要考虑到民法的一般规律，也应兼顾商法的特殊性质[1]。两者最根本的区别在于民法是市民社会的基本法律，而商法作为民法的特别法是商品经济的基本法律[2]。为适应党的十八届三中全会所提出的“使市场在资源配置中起决定性作用”[3]，应充分重视商法在民法典的这种特殊性。

这种“特殊法优先于一般法”思路的一个具体体现即在法律保留的前提之下，应允许商事习惯优先于民事习惯适用，也即当事人可以约定商事自治规范优先适用于法律或排除法律的适用。从比较民商法的角度来讲，各国商法的一般立法例大都赋予商事习惯（行业规范、企业章程、其他交易习惯）以优先适用于民事基本法的地位。在《民法总则》第十条创新性地将“习惯”确定为正式法律渊源的情况下，后续《民法分则》的物权、合同与侵权三编中可以具体制定条文将商事习惯优先适用条款加入。

一、商事习惯作为法律渊源的现状

我国学界对于商事习惯的边界存在争议，大体包含“广义说”和“狭义说”两种。从狭义上说，商事习惯即是交易习惯和国际商事惯例的总称。而广义的商事习惯则包括行业规范、企业章程以及其他交易习惯等。我国目前采取的是狭义说，即将商事习惯限定为交易习惯和国际商事惯例。对于交易习惯的规定主要集中于《民法总则》与《合同法》之中。

《民法总则》第一章第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条款的主体内容散见于原有《民法通则》中第八章“涉外民事关系的法律适用”和第九章“附则”之中，本次民法典编纂将上述内容提至开篇，重新捋顺了由总而分的法律逻辑。

《合同法》中直接涉及交易习惯的法条有九条，即总则部分的第22条、第26条、第60条、第61条、第92条和第125条，以及分则部分的第136条、第293条和第368条。另有大量法条间接涉及交易习惯以期弥补合同法律漏洞，包括但不限于第139条、第141条、第154条、第156条。关于交易习惯的认定，则由《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第七条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法。”

该司法解释对交易习惯的确认以两款做出了划定。第一款的客观要件在于交易习惯应当具有地域性和行业性，不强调习惯被无例外地遵守，只要经常被采用即可。主观要件强调习惯做法不能约束不知道该习惯的对方当事人，交易对方不承担了解和掌握特殊交易习惯的注意义务。第二款的适用范围小于第一款，主要区别是不适用于初次交易，应认为是第一款的补充条款。

上述即是当前我国现行法对交易习惯的主要规定。不难发现，《民法总则》与《合同法》规定的“交易习惯”，性质上应属于“事实上的习惯”[4]而不是法律上的“习惯”。也就是“交易习惯”是在社会层面而非在法律层面的有效性，也即“交易习惯”在现有法律框架内，只有在诉讼程序经过举证与司法认定才会发生法律效力，而交易习惯本身并不具有当然的法律效力，其对交易双方的约束是软性的而非强制性的。

二、商事习惯加入民法典的必要性与可行性

（一）民法典中区分民事习惯、商事习惯的必要性

商事习惯是否能独立于民事习惯而存在？探讨商事习惯与民事习惯的区别，首先要明确的是视角问题，即选取民商合一主义还是民商分立主义。虽然从民商合一主义的立场上看，商法是民法的特别法，本质上仍然是民法，所以所谓“商事习惯”并不具有独立存在和探讨的空间。但是民商合一主义存在“实质上的民商合一”与“形式上的民商合一”两种形态，前者以日本和法国为代表，虽然两国保留了商法典，但是商法与民法仍然是特别法与一般法的关系。后者以我国台湾地区为代表，商事一般条款散见于“民法典”之中，没有独立的“商法典”。后者存在实质意义上的商事习惯。而我国正是采取了“形式上的民商合一”，由《民法总则》、民事单行法和商事单行法构成私法体系，故而商事习惯具有独立存在和讨论的空间。

既然商事习惯在我国可以相对独立与民事习惯而存在，那么商事习惯和民事习惯的区别在哪里？商事习惯与民事习惯的根本区别源自于商法与民法的区别。众所周知，在我国大陆法系民商合一的立法模式下，商法是民法的特别法，两者之间是既有联系又有区别的关系。关于两者的区别，学界众说纷纭，但大体包含七个方面，即调整对象不同、规范特点不同、历史沿革不同、主要价值不同、主体不同、性质不同以及具体制度不同。但归根结底，两者的最大不同在于法律性质和调整对象的不同，正如周林彬教授所说“商法是商品经济基本法而民法是市民社会基本法”，商法调整对象强调“营利性”，而这只是民法调整对象中“财产关系”的一部分。从这一视角或可以清晰观察商事习惯和民事习惯的区别，即商事习惯显然不同于调整婚姻关系的民事习惯、调整社区关系的社区规约，商事习惯与民事习惯的最大区别是其调整对象为在商主体在商品经济中进行的具有营利性的商行为。

若商事习惯与民事习惯存在明显差异，那么现行法不区分商事习惯与民事习惯产生了哪些问题？《民法总则》由于刚刚制定，其法律效果有待观察。但《合同法》适用多年，其立法采取了“按照具体情况确定交易习惯是否适用”的制度设计，这样的设计事实上是对商事习惯的适用进行了限制。由于现行《合同法》颁布1999年，受制于商品经济发展阶段与市场化改革程度，对于商事习惯所采取的态度由当时来看虽然不可谓不适当。但是在2013年党的十八届三中全会所提出的“使市场在资源配置中起决定性作用”后，对于商事习惯采取“逐次司法核准”的态度则未免过于保守。通过北大法宝对“交易习惯”进行检索，得到256724份裁判文书，近9个月全国涉及“交易习惯”所产生的诉讼为66982起，而上一年度则为92936起。可见近年来商事习惯纠纷越发成为实务界关注的重点问题之一，也正是从侧面反映了通过对商事习惯采取“逐次司法核准”的态度实难满足民商事审判、仲裁和法律适用对于商事习惯的制度需求。应借民法典编纂的东风对民商法律体系进行完善，准予当事人在不违反法律法规和公序良俗的情况下自行约定商事自治规范优先适用于法律或排除法律的适用。[5]

具体来讲，由于现行法未区分民事习惯与商事习惯而统称之“交易习惯”，导致商事习惯目前只存在一种软法上的约束力[6]。商事主体在进行商事活动的过程中，存在对既有商业习惯是否能够得到法院支持的担忧。由于商行为的本质属性是营利性，讲求利益的最大化或效率最大化，故而能够让交易双方确信其因商业习惯而进行之商事活动能够得到法律的确认和保护就显得尤为重要。否则每一次的交易活动都可能因为诉讼或仲裁的差异而结果不同，影响商品经济的整体效率。而《合同法》目前对于交易习惯的规定范畴过窄，导致商事习惯的上述适用障碍无法破解。

即便对商事习惯和民事习惯不加区分产生了诸多问题，区分商事习惯和民事习惯确有必要，仍需回答为何商事习惯必须要写入民法典而非以商事单行法规范之。原因主要包括三方面。其一，民法典作为私法基本法具有足够高的法律位阶。其二，民法总则在第十条已经明确将“习惯”作为正式的法律渊源，从潘得克吞体系的角度来说由民法分则各编将这一总则条款细化具有逻辑延续性。其三，在中国大陆和中国台湾地区，由于长期不对民法、商法加以区分、混同适用，已经带来了对商法特殊性的漠视[7]。而缺乏商品经济法治思维，无论是对于学术研究还是司法裁判都会产生阻碍[8]，若以此为契机，在民法典尤其是民法分则制定的过程之中通过对民事习惯和商事习惯的区别立法加以明确，将对市场经济资源配置中遇到的相关商事法律问题给予法律的背景支持。

（二）民法典后续编纂中设置商事习惯优先适用条款的可行性

商法内容能否加入民法典，目前学界面临的主要困境又是什么？在民商合一立法模式的历史传统与学术禀赋的语境下探讨民法典尤其是民法分则的编纂，最重要的问题并非是必要性问题而是可行性问题。我国继受了大陆法系国家的民法体系与民法思维，却没有继承大陆法系国家的民商分立传统[9]。这种民法典编纂中“举世无双”的“中国问题”会造成下述的一种困境：若按照传统民法总则的逻辑结构，民法典中能够容纳的商事通则内容之潜力将相当有限。而如果吸纳过多的商事基本法内容，则民法典的体例又难免混乱且庞杂，导致其既有科学结构和法理逻辑的破坏[10]。但若反向思考，只接纳部门商事基本法内容，又会导致对商法体系的破坏。致使以已故王保树先生为代表的商法学界研究多年的“商事通则”陷入尴尬境地。真可谓“进亦忧，退亦忧”。

面对这一困境，法学界目前的回应是什么？自2015年党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出编纂民法典以来，民商法学界对于民法典编纂中的商法加入问题给予了充分关注，并大体形成了三种观点即全部加入说、不加入说以及折中说或称有限加入说。其中“全部加入说”目前式微，为部分瑞士民法研究者所秉持。而“不加入说”为主流观点，为民法学界和商法学界普遍接受。“折中说”或称“部分加入说”虽并非主流观点，却广受关注，我国长期作为民商合一的大陆法系国家，在“让市场在资源配置中起决定性作用”的时代背景下编纂民法典，岂可全然排斥作为市场经济基本法的商法？但是尊重民法典的编纂的一般逻辑和传统体例乃务实之举，立法传统与时代现实的权衡之下，“部分加入说”乃当下处理民法典编纂中的商法内容加入问题的可取态度。

如果商事习惯作为“部分加入说”的一种具体体现，那么需要回答的问题是商事习惯是否具有紧迫性和兼容性。从紧迫性来讲，“财产资本化→资本权利化→权利证券化→证券流通化”的商事活动演进于近年来越发迅速，而与之配套的民商事法律则明显表现出法律固有的滞后性，甚至到了捉襟见肘的程度，给法治经济的建设造成了诸多困难。如今年广受争议的以自然人信息为对象的数据收集、加工、出售的行为性质认定及限制问题，再如滴滴与UBER中国合并的互联网市场如何认定份额问题，再如P2P平台的资金所有权归属、知情、使用权等一系列问题无不暴露着在法律规制与新型法律规避之间存在着灰色经济利润带。这一利润带的存在从法律经济学的角度来看是一种制度激励，对创新法律规避（因为尚难以确定违法）的激励，故而商事习惯加入民法典具有紧迫性。从兼容性的角度来讲，由于“习惯”本身就是大陆法系民法传统意义上的法律渊源，而众所周知商事习惯更是商法产生的主要来源，从一般法理而言并无太大障碍。同时，本次《民法总则》也已经采纳了将“习惯”加入民法法律渊源的立法设计，从学界与实务界反馈来看也没有形成明显阻力，所以讲商事习惯纳入民法典从兼容性来讲应无明显问题。

（三）商事习惯优先适用条款加入民法分则的具体路径

对于前述困局，笔者认为突围之路在于寻求传统民法与现代商法的制度均衡。具有来说，民法典应在尊重大陆法系法典编纂传统逻辑的前提之下，实现商事习惯优先适用条款有效加入。这样既尊重了民法体系，又兼顾到商法特色，是走出有中国特色的民商合一立法模式下的民法典编纂之路的可行路径。实现这一目标可考虑分别在《民法分则》的《物权编》和《合同编》中设置如下条款：

第一，在《物权编》的“物权的保护”中设置“因物权的性质、归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”

由于《民法总则》已将原《物权法》第五条“物权的种类和内容，由法律规定”所确立的物权法定原则置于一百一十六条，直接将商事习惯作为物权产生的依据写入《物权编》已无可能。但是从必要性来说，商事习惯应该写入；从可行性上来说，灵活的立法技术也可以曲线实现这一目标。从必要性的角度来看，物权法定原则合理性的争论自《物权法》颁行以来，十年不绝。主要原因在于经济社会的发展带来新型物权层出不穷，尤其在权利性物权、数据物权、金融物权等方面传统民法捉襟见肘，其中较有代表性的案例如“天价乌木案”、“狗头金案”等。从可行性的角度来看，按照大陆法系传统商事习惯在物权种类的优先适用性应该被写入民法典。

第二，在《合同编》中需要在合同订立、合同内容与效力、合同的可撤销和无效情形等方面明确商事习惯优先适用条款。比如在合同订立问题上，《民法总则》对于“沉默”在符合交易习惯时的效力，《合同编》应考虑放宽对实质性变更的认定标准，优先以交易习惯、行业规范认定合同的成立。在合同的生效和内容问题上，应当考虑商行为在内容与效力上相对于普通民事行为的特殊性，优先适用商事习惯以严格标准判断商事合同的可撤销性和无效性。此外，合同责任、合同约定违约金等方面也应首先适用商事习惯标准予以判断，不符合商事行为构成情形的前提下才适用一般民事合同规则。

三、商事习惯应优先适用于民事基本法的经济逻辑

（一）经济分析的比较方法论优势

如前所述，《民法总则》中对于商事习惯的规定存在两大问题，其一是对商事习惯和民事习惯未加区分，其二是没有赋予商事习惯以优先适用于民事基本法的地位。此两者之间是前提与结论的关系，没有商事习惯与民事习惯的分野，在民法语境下就不存在独立的商事习惯，更谈不上商事习惯优先适用于民事基本法的问题。前文中已经对民事习惯与商事习惯的区别加以论证，但是在商事习惯的优先适用问题上，法学界传统的演绎推理有一定的局限。

传统演绎推理即：大前提为“特殊法优于一般法”，小前提为“商法是民法的特殊法”，推导出结论“商法优先于民法适用”，进而推导出“商事习惯优先于民事习惯适用”。这样的分析在逻辑上基本是严谨的，但是在现实相关法律实践中却难以严谨。商事习惯是否应该优先适用于民事基本法，从法律经济学的视角来看，是一个制度竞争问题[11]。需要在两种具有竞争的制度中进行制度选择，而得出制度选择的路径即成本益分析[12]。

（二）商事习惯优先适用的经济分析逻辑概述

法律经济学在通过对不同的法律制度进行成本收益分析的比较以得出交易成本更低、效率更高的改革路径，实现“卡尔多－希克斯最优”[13]。由于法律经济学的基本方法论是个体主义的[14]，所以从法律关系的各方主体展开制度比较。

从商事交易双方当事人来讲，商事习惯在原有的法律制度（下文简称“制度一”）中为“事实上的习惯”即本身不对交易双方产生强制约束力，其法律效力的有无取决于商事诉讼或商事仲裁的结果。而商事习惯在“优先适用于民事基本法”情况也即新法律制度（下文简称“制度二”）中为“法律上的习惯”，其法律效力除非违反法律保留条款，否则交易活动产生之时即对交易双方产生法律约束力。对于“交易活动”当从广义理解，包括但不限于双方先合同义务的履行阶段。

交易双方之行为选择大体分为三种情况，第一种情况是既存商事交易习惯，双方知晓或应知晓，双方多次交易。第二种情况是既存商事交易习惯，双方知晓或应知晓，双方首次交易。第三种情况是既存商事交易习惯，单方知晓或应知晓，双方首次交易。由于第一种是商业习惯适用的最基本也是最惯常情况，本文选择此种情况展开“成本－收益”分析。

（三）商事习惯优先适用的“成本－收益”分析

“制度一”中的交易双方在面临第一种情况时，双方都明确知晓交易习惯且进行了多次交易，存在相当的信任从而程式化其交易流程以期降低交易成本，提高交易效率。但在讨论边际交易的成本、收益、风险之时，情况将发生变化。边际交易即双方在确定时间段内的最后一次交易。根据科斯定理，这其实是唯一需要探讨的一次交易。因为在双方都遵守交易习惯进行规范的情况下，符合自由市场的一般理论，是“私人谈判模型”的经典情况[15]。此时“看不见的手”会通过自主调节使得交易效率得以实现。而由于交易成本的存在，制度无效情况就会出现。在此种情况之下需要进行制度设计降低交易成本[16]。在本文语境下是指发生违反交易活动以至于需要进行商事仲裁或商事诉讼的那次交易。因为在一方有意违反交易习惯之后，双方对于交易习惯的信任将遭到破坏，交易习惯将由于违约风险的提升而增加适用成本，使得“法定合同”这种商事交易习惯的替代物具有优势。

在边际交易时，“制度一”需要通过诉讼或者仲裁首先确认交易习惯是否违反法律保留、是否符合《合同法》司法解释规定从而构成交易习惯以追溯这一习惯的效力，而后则面临着不菲的诉讼成本和执行成本，以及在整个商事纠纷解决过程当中最关键的机会成本[17]，也即为了纠纷解决而使用的时间、人力、物力和财力在其他方面可能产生的潜在收益。从这一层面来看，“制度一”在第一种情况下将在边际交易时产生过高的制度成本，并且最关键的，使得原有的交易习惯不再适用或者至少不再能够充分地适用。正如俗语“一朝被蛇咬，十年怕井绳”。交易双方信任的破坏将使得一种有效率的制度陷于无法适用。

而相较之下，在“制度二”中的交易双方因商事习惯时“法律上的习惯”，其法律效力除非违反法律保留条款，否则交易活动产生之时即对交易双方产生法律约束力，所以在边际交易（即双方反复交易直到一方或双方违反交易习惯的那次交易）的边际风险要明显小于“制度一”。因为双方知晓其所违反的是强制性规范而非任意性规范，其惩罚是确定而非可通过诉讼或者仲裁，争议对商事习惯的认定，拖延诉讼或执行来迫使对方让步的，故而这种违法商事习惯的行为的发生概率会降低，从法经济学的角度来说，就是边际风险的降低。另外，纠纷解决的效率方面，由于“制度二”中商事习惯原则上优先于制定法，商事习惯中的惯常解决机制将优先于诉讼或仲裁发挥作用，通过交易双方对纠纷解决途径的选择也即私法对公法的替代价格优势来降低纠纷解决的成本和周期。最后也是最重要的，“制度二”中边际交易不对导致商事习惯这一有效率制度因违约而遭到搁置。因为法律上的习惯具有强制力和稳定性，另外其内部纠纷解决机制包容了违约情形的出现。边际交易不过是一次适用纠纷解决机制的普通商行为。

综上所述，在情况一“既存商事交易习惯，双方知晓或应知晓，双方多次交易。”的情况下，对交易双方主体而言，“制度二”比“制度一”具有更低的交易成本和更高的制度效率。

四、结论

商事习惯与民事习惯虽然联系密切，但区别明显。我国已经形成的民商合一立法模式传统致使无论是理论界还是实务界都在淡化民法与商法的差异性，这不利于商法思维的形成、商事法律问题的研究以及商事法律实务的合理性。而商事习惯是商法的本源，对商事习惯的尊重既是对历史商法的继承，也是对未来商法的关注。商事习惯作为民间法，是对国家法的有效替代和补充。替代效用体现在商事纠纷的民间解决而节约大量司法与立法资源，且有效提高经济效益；补充效用体现在商法自身调节机制的完善和对新型商行为和新型商事法律关系的预测、调整作用，而这种补充作用在民商合一立法模式下，是对“民商法典”稳定性的重要保障。

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［责任编校：周玉林］

D923；D977

A

1002－3240（2017）06－0126－05

2017-04-22

马恩斯（1990－），吉林长春人；中山大学法学院2015级法学专业博士研究生，研究方向：民商法。