重新认识与评价“小产权房”合法化的几个认识误区

闵桂林

（1．江西科技学院 思政部，江西 南昌 330098；2.江西财经大学 应用经济学博士后流动站，江西 南昌 330013；3．南昌大学 马克思主义学院，江西 南昌 330031）

重新认识与评价“小产权房”合法化的几个认识误区

闵桂林1,2,3

（1．江西科技学院 思政部，江西 南昌 330098；2.江西财经大学 应用经济学博士后流动站，江西 南昌 330013；3．南昌大学 马克思主义学院，江西 南昌 330031）

小产权房合法化问题是近年来学界关注的热点，虽然支持与反对者各据其理，但反对之声更甚，其观点陷入了与政界相同的认识误区，即静止的市场化认识误区、狭隘的安全观认识误区、机械的违法认识误区和片面侵权认识误区。文章以城市化、工业化与市场化发展为背景，着眼于城乡发展一体化大视野，重新认识与评价这些误区，认为不能忽视小产权转向大产权的市场化联系，以大产权房合法或小产权房价格高涨论定小产权房非法；不能将小产权房开发等同于农民肆意开发，把小产权房开发与政府规范管理割裂开来；不能以法律法规模糊或冲突而论定小产权房违法，也不能以纠纷及欺诈作为借口而取缔；不能以片面的生存保障、非法逐利和农民暴富来论定小产权房非法，其本质不是保护农民财产权，而是侵害农民及低收入者权益。

小产权房；合法化；认识误区

改革开放以来，随着我国市场经济体制改革深入，住房体制也开启了市场化改革历程，特别20世纪90年代后期，城市化与工业化的加速推动，原有城乡住房格局与住房分配体系开始发生分化与瓦解，“小产权房”与“大产权房”开始泾渭分明地展现于人们视野。在“大产权房”开发高潮迭起的今天，投机炒作下的房产价格屡调屡升，许多购买者为住有所居倾其所有，甚至竭尽几代人的消费能力，而急需购房却无力购买者只能望房兴叹；此时价格低廉的“小产权房”吸引无数人眼球，惊喜之余令许多弱势购买者趋之若鹜，然而政府却三令五申下文禁止，取缔、查处和拆除之声不绝于耳，强烈围剿之势让众多购买者望而却步。“小产权房”问题瞬间点燃了各大媒体、政学两界、社会团体乃至普通民众的极大关注与讨论。围绕小产权房是否合法化问题，学界在“市场秩序”、“社会安全”、“法制权威”、“农民利益”四个方面展开激烈交锋，赞成、中立和反对之声皆有，因各自理论主张与实践对象差异性，部分学者陷入了与政界相同的认识误区。本文立足于城市化、工业化与市场化发展大背景，着眼于城乡发展一体化大视野，对这四个问题进行重新认识与评价，以期能为学界继续深入研究与政府科学决策提供学术参考与政策借鉴。

一、静止的市场化认识误区：小产权房合法化将扰乱正常房产市场秩序

学界对小产权房合法化扰乱市场秩序通常有两种说辞：一是价格破坏论，认为小产权房一旦合法，“只能搞乱房地产市场、搞乱整个市场秩序”，导致“住房价格严重混乱”、“劣币驱逐良币”；[1]二是住不起房，认为小产权房一旦合法，“马上那个房子就涨得跟大产权一样”，低收入的“农民就住不起”①参见《专家激辩小产权房是否应该合法化：华生认为小产权房都是违建不该合法化》，腾讯网，2014年3月5日。。两种论调都陷入了静止看待小产权房合法化与市场有序化的认识误区。

前者将小产权房合法与扰乱市场秩序画等号，即以大产权房合法论定小产权房非法，忽视了大小产权房客观存在市场联系。小产权房不是因为大产权房合法化后才存在。20世纪80年代以来，随着我国市场化闸门渐渐开启，长期城乡分隔对峙的二元住房格局遭到市场化稀释与瓦解，传统城市住房分配体系转向商品化运行，即可进行市场化买卖，被称为大产权房；原有乡村农民住房仍在集体产权控制之下，因为不能进行市场化买卖，则被称为小产权房。可见，大小产权房处于双轨运行状态，是改革开放后的产物，是市场不发达和不完全的结果，但我们不能由此简单地以大产权房合法论定小产权房非法。同时，即便论定小产权房非法，小产权房市场买卖也不可能绝灭。因为在没有被称之为小产权房以前，农村集体内部的房产买卖是早已存在的客观事实，特别20世纪90年以来，随着城市人口不断膨胀带来的空间扩张与农村人口急剧缩减造成的空心化双重背景下，征用农地开发大产权房适应高度城市化需要的势头与日俱增，而依然封闭于集体内部的小产权房买卖不断突破制度樊篱，既有包括非集体成员在内的城里人下乡购地买房，又有农村人进城因买不起大产权房而购买小产权房，其客观事实屡见不鲜。因此，以市场化后被赋予合法外衣的大产权房来否定业已存在或农民开发的小产权房显然强化了两者的区别与对立，割裂了两者之间的密切联系，颠倒了市场发展与制度设置的逻辑顺序，陷入了非此即彼的思维困境。从长远来看，让市场机制在土地及其房产市场起基础甚至决定性作用，是土地及其房产资源优化配置的必要条件，虽然短时期内仍然存在“大”、“小”产权房的市场分隔，但长期来看，消除两类房产的差异性，逐步转向城乡一体化的供房格局是市场经济发展的必然逻辑。

后者将农民买不起房归咎于小产权房合法化，即以合法价涨买不起房来论定小产权房非法，忽视了小产权房市场作用规律。小产权房价格涨跌不是因为合法化才呈现波动，即使不合法，小产权房价格也会随着开发交易成本、地区发展状况、市场供求和购买者能力而呈现高低涨跌之势。实践表明，当国家界定其合法的成本增加，小产权房价格自然走高，而当国家认定其非法，自然市场价格要删除去将来可能的风险成本，价格自然下降；城郊的小产权房价格高、农村的小产权房价格低，发达地区的小产权房价格高，欠发达地区的小产权房价格低；小产权房合法化，购买者增多了，价格自然上涨，但不管如何上涨，价格不可能高得离谱，否则购买人群会自然减少，绝大部分还是会去考虑购买商品房；当购买者有较强的支付能力，即便价格高昂等同甚至高于大产权房，也会毫不犹豫地购置；而当购买者能力有限时，即便论定小产权房非法，也要铤而走险予以购买；当购买者根本无支付能力时，即便再便宜的小产权房也不敢问经。所以，以价格上升而买不起房绝不是不准小产权房合法化的理由，而是政府弥补市场缺陷、实施市场救济的必须责任。政府为买不起房的低收入人群提供免去不同程度成本或税费包括经济适用房、廉租房、限价房等在内的各类保障性房是其履行社会公共职能的需要。因此，不是因为其合法化才会价格高涨，也不是因为论定不合法而不购买。只要政府与市场良性互动，多元化供房格局必然形成，对于转型期满足不同层次人群的消费需求，形成合理的房产市场竞争格局和良好的房产市场秩序，才具有重大的现实意义。

静止地看待小产权房合法化的实质，就是阻止小产权房市场买卖，将众多购买者推向大产权房市场。今天举国各地房地产开发雨后春笋地爆发出来，水泥森林似的楼盘林立，开发商赚得盆满钵满，无休止的利益冲动激发他们开发更多的楼盘，众多投机者闻利蜂拥而至，随着价格节节推高，社会购买力消竭殆尽，许多中低收入者只有冒险购买价廉的小产权房；当小产权房开发热销威胁到开发商及相关利益者时，围剿小产权房的声音自然甚嚣尘上。而今价格飙升的“大产权房”让中低收入者难以忍受，而能够承受“小产权房”却又不敢买，许多民众只能“望房兴叹”。上述观点的实质就是不让中低收入者购买小产权房，以此造成强大的挤压效应，将中低收入者人群统统逼向购买大产权房的行列，停止在建、销售小产权无非就是让当前地产商大量囤积的商品房顺利地卖出去。所以，小产权房扰乱的不是房屋产权市场而是房地产商的买卖市场；扰乱不是正常的市场秩序，而是开发商独家垄断的市场秩序。小产权房合法化才是维护市场正义，否则，“大产权”房过度市场化冲动与“小产权”房过度行政化控制势必愈演愈烈，整个房产市场将被强烈扭曲而无法健康发展。

二、狭隘的安全认识误区：小产权房合法化将威胁农业、生态和社会安全

学界最多的关注与最大的担忧是小产权房合法化将导致农民肆意开发，终将威胁到中国的粮食、生态和社会安全。一是如果小产权房合法化，许多农民必将农地用于小产权房开发，我国农地减少的势头必然加剧，中国“粮食安全、战略安全”将受到“严重影响”，甚至对“中华民族的存亡和发展构成严重威胁”[1]。二是为了开发更多的小产权房，部分开发者毁林开山、填湖造地，但是随着人口出生率下降，人口数量随之减少，人们住房需求相应降低，“大量房屋空置”，且“短期内却无法恢复为耕地”，[2]破坏的农业生态环境将无法得到修复，社会资源将被闲置浪费。三是伴随小产权房开发兴盛，农民卖地卖房将蔚然成风，部分农民要不“没有得到应有征地补偿”，要不贪图一时之乐“将补偿消费殆尽”，使其失去基本生活保障，“没有最后保障会使农民流离失所、加剧社会两极分化”[3]，引发社会安全问题。学界诸多担忧无非集中两点：一是农民因一时之利而非理性开发导致将农地卖光；二是政府管理失控导致安全问题丛生，如“一旦小产权房合法化，必将又是一次房地产商与乡镇政府合谋剥夺农民利益的盛宴”[4]。然而，不能因此就将小产权房打入非法死牢，这种不加区分的因噎废食的做法无非在认识上陷入了两种误区：一是将小产权房开发等同于农民肆意开发；二是把小产权房开发与政府规范管理割裂开来。

众所周知，任何土地开发都有利与弊，科学合理开发是要在尊重自然规律的前提下，在符合多数人利益条件下，权衡利弊大小及问题多少，最大化地达到对土地资源趋利避害利用，实现资源配置优化、生态环境友好和社会关系和谐。今天，纵观小产权房的开发行为，有的开发给农民带来了实惠，给买房者带来了便利；也有的确实占用了大量耕地，破坏了农业和农村生态环境，也隐藏着潜在的社会危机。对于这些问题，我们不应该简单地归咎于小产权房开发的结果，而是应该去规范小产权房开发准入与开发过程，允许农民开发小产权房，不是任由农民肆意开发，而是让农民科学合理地开发，其开发过程也是政府严格监管过程，如将小产权房开发与政府规范管理割裂开来，必然带来严重的系列安全威胁。因为事实上并非农民自己无缘无故将耕地转为住宅地，也不会胆大妄为开山填湖，而是因为政府默许或漠视才促使其大胆作为。况且，不能简单地认为小产权房开发是粮食、生态及社会安全最大的威胁，相反，大量商品房开发以及其他土地不合理利用带来的安全更是史无前例。这表明政府的管与不管不是取决于自身应尽责任，而是取决于自身的利益，一方面因为“无利”则以“保护耕地”为由打压“小产权房”，另一方面因为“有利”却不断“自行突破土地利用规划，将大量耕地征收为国有再高价出让给开发商”，以谋求“巨额的差价”[5]。因此，尽管今天对土地开发管理法规文件很多，但是由于政府在土地开发管理职能上存在严重越位、错位、缺位，造成开发行为过度与失控，以至于“鬼城”与“鬼村”同时并存，进而对农业、生态及社会安全问题造成严重影响。所以，面对农民小产权房的开发行为，要堵住的不是农民开发，而是把好政府管理行为，科学强化政府的管理职能，规范农民科学合理开发，以杜绝农民肆意开发行为，严格管好农转非的土地开发利用，否则我们安全问题将会更加严峻。

三、机械的违法认识误区：只要与现有的法规相冲突，小产权房就是违法

许多学者坚决反对将小产权房合法化，并支持政府严格禁止或取缔，是因为小产权房本身违法。一是小产权房开发建设交易与现有法律法规相冲突。学界常根据《土地管理法》中关于“宅基地属于农民集体所有”、“农民集体所有的土地使用权不得私自出让、转让或者出租用于非农业建设”等条款，认定“小产权房”为非法，那么，农民将小产权房卖给市民就“不受法律保护，即不能办理土地使用证、房产证、契税证等合法手续”[6]。因此，该条款直接为政府相关部门坚决刹住叫停、强制拆除、清查整顿小产权房提供法律来源，众多学者也依此判定小产权房开发、销售和登记都不具备法律效力，也无法保障相关人员的合法利益。也有学者根据《物权法》第五十九条“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”条款，认为“如果所开发的乡产权房由农民自住，产权属于集体中的农民，将受到《物权法》的保护”，而城镇居民如果购买，由于“这种交易本身不合法规”，购房人没有资格取得“房屋产权证”，《物权法》则“不会保护不合法的财产”[7]。还有学者根据《合同法》相关条文，认为小产权房购买合同“不能算作一个真正合同，最多只是个君子协定”[6]，如果一方毁约，另方则没办法，因此，该合同“实质上是无效合同”，“由于合同无效，购买人的权利将无法得到保障”[8]。二是小产权房开发交易存在各种纠纷及欺诈行为。一方面，部分开发商或农民觊觎已售小产权房不断增值，以种种借口单方面违约，甚至不惜反悔起诉，撕毁公平交易合同，或者以各种承诺或诱惑欺骗购房者，如承诺日后补交土地出让金后可以转为正式产权房，让购买者蒙受巨额损失；另一方面，许多开发者巧立名目非法开发，如假借“新农村建设”名义，或“旧村改造”旗号，将“耕地”或“林地”变成“宅基地”，许多项目没有“挂牌拍卖”，没有“村民代表大会”讨论表决，只由“开发商与村镇干部私下谈妥”[9]，“没有取得合法用地手续，本身就不合法”[10]。因此，允许小产权房合法化就会助长人们违规逐利开发。三是小产权房交易后隐藏着各种风险。由于小产权房主要是农民自己开发或村镇自行组织开发，承建者多是没有资质的建筑队伍，开发建设经常是“选址无规划、用地无审批、地质无勘测、建设无监控、交付无验收、销售无许可”，“房屋质量”与“售后养护”缺乏保障。[11]此外，购买小产权房后遇到征收或拆迁的补偿问题、建新拆旧后的房产继承或可续问题等，由于救济途径的缺失或空白，将导致购房者维权举步维艰。因此，将问题众多的小产权房合法化，许多学者认为那就是对法律的不尊重，就是对法律的公然挑战，“是对遵纪守法者的一种惩罚和不尊重，是对违法者的一种怂恿与奖励”[1]，长此以往，必将动摇国家法律权威、宪法权威，甚至产生不良的社会后果。

仔细分辨上述观点，其理由明显偏颇且有失公正。首先，以模糊或冲突的标准论定违法不合章法。实践中小产权房违法所依据的法多是行政法规和《土地管理法》，但是不能明确其违反宪法和其他法律，《宪法》第十条，“土地的使用权可以依照法律的规定转让，一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”；《物权法》第四条，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”；第三十九条，“所有权人对自己的动产或不动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。这表明，高层次的宪法法律对小产权房的规制模糊但是没有明确其违法，而低层次的部门和地方行政法规则直接确定其违法，这明显违背了上位法大于下位法效力的自然法原则。所以，问题并不在于小产权房违法，而在于“法律本身不合理”[12]，即落后的制度导致的违法。因此，不区分法律效力的高低，仅依据《土地管理法》或系列行政法规而忽视《宪法》和《物权法》，显然不符合章法。其次，以纠纷或欺诈作为取缔借口的理由不足。小产权房纠纷不断不是取缔的理由，反而是法规迫切需要介入的原因。小产权房买卖现象是早已存在的客观事实，随着市场化进程的快速推进，逆城市化势头已现端倪，小产权房交易也必将增多，发生纠纷和欺诈行为的频率也随之增加，冲突或对立、空白或缺陷的法律法规远远难以适应新的发展实践，突破制度羁绊的强劲势头与日俱增，由此也将倒逼制度予以规范认可。所以，简单地以非法名义围剿小产权房必将撕开社会的裂痕，激化社会矛盾，甚至影响执政公信力，因为“当众多普通民众和乡村集体组织都成为违法者”，“就应以政治的态度和途径来考量它、处置它”[13]。总之，面对法律的冲突与悖论，我们不是采取颟顸的围堵办法，而是要在尊重与落实《宪法》以及法律基本精神基础上，立足于社会发展实际，顺应社会发展趋势，对于那些模糊并没有明确违法的、违法但正当合理的和既违法又不正当不合理的进行科学区分，在此基础上消除法律法规之间的冲突，最终使模糊之处得以明确，空白之处得到弥补，缺陷之处得到修正，不足之处得到完善，从而使利益关系得到协调，欺诈违法行为得到消除，城乡社会关系变得更加和谐。

四、片面的侵权认识误区：小产权房合法化将更加严重地侵害农民利益

有学者认为，如果让小产权房合法化，开发与出售小产权房的势头必将猛增，那农民的利益将会遭到无情伤害。主要有三种认识。其一，泛滥开发与大量出售将导致农民失去生活保障。我国仍是一个农业大国，土地对农民具有十分特殊意义，“不仅要养活中国人”，“还得为几亿农民提供就业和生存的最低保障”[14]。小产权房开发销售可以给农民带来更多土地收益，也能够提供社会更多就业途径，但如果“合理补偿、就业安置、社会保障、增值收益”没有得到，许多农民将会面临“耕种无地、就业无岗、保障无份”的生存风险[15]，农民将损失长远利益，其生存根基将发生动摇。其二，小产权房合法只给少数人谋利，而多数农民受损。由于开发销售小产权房可以攫取暴利，一些乡镇村委及干部与开发商私下交易、大肆违法开发，其势头“愈演愈烈”，甚至“失控状态”[16]。由此，学者认为开发销售小产权房的真正获利者往往是个别“权力操纵者”、“乡村强势力”和“利益相关者”，相当多的村民并未得到多少实惠。其三，销售小产权房会使农民暴富，但暴富返贫与社会裂变的结果必然出现。小产权房开发销售会让农民出现暴富现象，但暴富只是短暂现象，因为农民得到“一笔可观的转让费用”后，“‘坐吃山空’将会成为农民生活的一种常态”[17]，“沉迷于赌博”，“大肆挥霍，买奢侈品，甚至买豪车”，以至于“致富”后不久就会“返贫”[9]。同时，也会助长土地食利阶层出现，因为“仅靠小产权房带来的级差地租”让农民变富，必将使“中国形成一个庞大的土地食利集团”，“土地食利集团与农民是完全不同的两码事，食利集团的富裕不能带来农民的富裕”，其结果必然“加深城乡裂痕”。[18]

上述三条不足以成为小产权房非法的理由。其一，以生存保障之说取缔小产权房忽视工业化背景下中国农村发展现实。当今许多农民的生存发展收入主要不是依靠土地，甚至根本不依靠土地，而是将其抛荒或流转出去，尽管不排除部分农民依旧靠土地生存，但从长远来看，单纯依赖土地劳作的家庭很难满足自身消费需要，走向大农进行集约化经营才有可能致富。即便生存保障之说成立，也只能针对少部分农民而言。至于农民补偿不到位、利益受损等情况，是小产权房开发出售过程中违法违规行为所致，这表明让小产权房合法化，规范其开发销售行为以杜绝侵害行为发生非常必要，而不是不加区分地一概禁止消除。其二，非法逐利侵害多数农民利益实际上是个伪命题。上述分析早已说明，小产权房合法化不是单纯地让小产权房买卖，而是包括开发准入、建设、销售整个过程及其涉及的各利益主体的关系处理等诸多问题，违法违规行为自然在规制约束之列，合法化本身也就内含着对非法行为的禁止。该命题虽然表面上确有维护农民利益之意，但实际上暗含着对农民利益的损害，对众多买不起房的中低收入者利益侵害。因为在诸多环节上，小产权房侵害了权力者的核心利益，它“‘巧妙’地架空地方政府，‘侵吞”了原有制度安排下本属于地方政府的土地出让金”[19]，这势必“冲击地方财政收入，城市基础设施建设将不再有财力展开，政府运转也会发生困难”[14]，这便是政府三令五申、不断打压小产权房的重要之因。显然，政府行政的自我随意性与强烈扩张性，使维护公民权益的公权力遭到滥用，势必对弱小的私权力构成强大的威胁与侵害；相反，让小产权房合法化则必将侵害政府及开发商的利益。正如某地产商以“小产权房就如偷东西”、“小产权房就是贼”的恶语相向，无疑小产权房的存在侵害了他们继续暴富的美梦。其三，以农民暴富返贫与城乡裂变为由论定小产权房非法极其荒唐。两者根本没有直接的逻辑联系。任何国家或社会都会有富者返贫、社会失衡的现象，这是正常的经济社会现象，也是各国需要通过完善社会保障制度去烫平的问题。该观点的错误在于将农民暴富返贫与城乡裂变简单地归咎为小产权房合法化，即使农民不开发小产权房，农民或农村也有可能出现因为其他原因暴富返贫与社会裂变现象，所以，在思维上无疑犯了绝对主义的错误，将小产权房严重妖魔化了，其本质是害怕农民致富，甚至起到堵住农民致富的作用。总之，让小产权房科学合法化，有利于增进农村资源的流动性，有利于农民增加财产性收入，有利于增加农村经济活动总量，进而推进农村整体市场化进程；不允许农民开发小产房，不允许市民购买小产权房，不是保护农民的财产权，反而是侵害农民的财产权，侵害低收入者的财产权。

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［责任编校：周玉林］

D922.92

A

1002－3240（2017）05－0103－05

2017-03-19

国家社科基金项目“城乡发展一体化视阈下农村土地产权制度创新研究”（13BJY086）、江西高校人文社科重点基地招标项目“三权分置：家庭农场与农民土地权益保障研究”（JD1564）和江西高校人文社科规划项目“‘三权分置’背景下农民土地权益保障研究”（JC1531）阶段性成果

闵桂林（1962－），江西永修人，江西科技学院思政部主任、副教授，江西财经大学应用经济学博士后流动站在站博士后，主要研究方向：中国“三农”问题研究。