论行为与结果的关系——兼评“积极刑法立法观”

李瑞杰

学术反思

论行为与结果的关系
——兼评“积极刑法立法观”

李瑞杰

行为与结果密不可分。无结果的行为是不存在的；无行为的结果是难以想象的。行为的性质取决于其造成了什么样的结果。行为无价值与结果无价值的根本争论是 “行为发生了侵害法益的结果”中 “侵害法益的结果”的范围大小。只要坚持 “犯罪是行为” （行为本身具备主客观要素），构成要件符合性、违法性与有责性是对于行为性质的判断 （判断标准），就应当认为判断对象永远都是由主客观要素所组成的行为本身。与此相关，晚近中国有力的行为无价值论，一方面 “全力批判”主观主义，一方面提倡积极刑事立法观，这值得警惕。

行为；结果；状态；行为无价值；结果无价值

关于无价值论，还有什么没有说而需要再说的话吗？依大多数人的见解 （在德国、日本也是如此），在这一问题上只能 “选边站”，没有 “第三条道路”。但是，从逻辑学上讲，行为无价值与结果无价值是建立在行为与结果不相关联的基础之上的，而不承认这一区分论，那么就存在 “第三条道路”——也即是本文的观点。

一、行为刑法观的源起与精义

任何一个刑法学理论，如果大家久议不决，恐怕就要去发掘它根源的问题，不然很难谈清楚。

（一）行为刑法观简述

德国学者福利许对于行为刑法观确立的过程有过精彩的描述：从自由民的平等开始，国家对于公民来说是一种联合体，这个联合体应该保护个体公民符合共同意志的权益和权利，并且应该使得他享有其自由成为可能。因此，存在于神权国家的超验论推论和任务设置就应予以废弃。这样，国家就获得了世俗的合法性并只能局限于世俗的任务。①“无行为即无犯罪”，现代刑法是行为刑法，其只以行为作为刑法的判断对象。 “法律的评价对象不包括人的思想。思想只有演变为行为之后，才可能对社会发挥影响，也才可能成为法律调控的对象。”②

“行为刑法原则是刑法作为适用对象的认定原则。任何法律规定，都有其明确的规范对象，刑法更是如此。”③刑法之中存在两个体系，一个是外部体系，用语演示目的并且停留于表层，另一个是内部体系，以一个对象范围的实质结构为基础。④因此，行为刑法观也必须具有这两重意义，满足两个体系性要求——合逻辑性与合目的性。任何一个犯罪行为都必须侵害了法益，才可能对其科以刑罚，而侵害必须通过是外界具体的人或物状态的改变来实现，那么思想活动因此被排除在犯罪圈之外，这里的行为概念是与思想相区别的，也就坚持了 “以事实为根据”。同时，刑法只能将行为认定为犯罪，是因为行为概念本身即带有 “能控制” （“能避免”）的含义，这样与犯罪预防目的相契合，而不单单是尊重了人的尊严。规范违反说将维护规范的有效性作为惩罚的正当性来源，即所谓犯罪是对法的否定，刑罚是对犯罪的否定，但是显然，人不是为了规范而规范，是为了更好生活而规范，这也是为什么规范违反说得不到大多数学者认可的原因。德国学者罗克辛指出，人们理解的行为刑法概念，是一种法定的规则。根据这个规则，刑事可罚性是与在行为构成方面加以限定的单一行为 （或者可能情况下的多个行为）相联系。同时，惩罚权仅表现为对单个行为的反映，而不是表现为对行为人整体生活导向的反映。⑤这样，坚持行为刑法观，就与行为人刑法观划清了界限。

（二）“行为”与“法益”关系论

法益是指所在国家的宪法构成 （应该）的社会内，作为该社会构成成员的共同生活的存在必不可少的条件，而且是由纯粹规范所保护 （应该）的因果性变更可能的对象。⑥“法益”的词源是德语中的法律性财货。所谓 “财货”，不仅其本身实际存在，同时，因为对人有用而被赋予某种价值。那么，“法益”就是以具有经验性把握之可能的实体、对人的有用性为理由，而需要法律保护的对象。⑦

这些论述都在表明，法益必须依附于具体的人或物的状态上。 “对法益所造成的伤害和所带来的危险必须存在着某种从经验上可以证明的损失。”⑧犯罪侵害了法益，指犯罪对于刑法所保护的人或物的状态进行了改变，即行为引发的结果侵害了法益。 “如果没有侵害一项法益也即某种承载价值的、可以施加改变的、可能因人类行为而受到损害的事实或法定情形，那就不能认为是犯罪。因此，立法者不能单纯基于某人 ‘是谁’或者 ‘意图怎样’而对其施加刑罚，而只能处罚损害法益完整性或者置其于危险的行为。”⑨犯罪作为行为的一种，是体现价值的事实，所有的要素都必须表现为事实。刑法所保护的社会关系或法益不是事实。受侵害的法益，只能是行为之所以成为犯罪的原因之一，而不可能是犯罪行为的组成部分。犯罪是通过事实的变化体现出来的价值观念的破坏，价值依附于事实才得以存在，就此而言，应当坚决杜绝法益精神化、抽象化。

之所以强调行为概念，是因为只有行为才可能改变这一状态，才可能侵害到法益。没有侵害到法益的行为，不是刑法中的行为，也不具备行为无价值。从古典犯罪论体系那里就开始认为，行为是某种内容的任意举止对结果的惹起，是一种对外部世界的改造，不对外界发生作用的东西刑法就不应该过问。⑩

（三）有“行为”必有其“结果”

1.统一 “结果”概念，避免混乱

“概念的界说是最为复杂的问题。在很多问题上存在不同的观点和看法，几乎都是由于概念的不同界定、不同理解而引起的。”不同的人对 “行为”与 “结果”给出了不同的定义，这造成了无价值论讨论中的混乱局面。日本学者野村稔区分了两种意义上的刑法中的 “结果”概念——“形式意义上的结果”、 “实质意义上的结果”。日本学者高桥则夫区分了三种，第一种是对行为对象有形改变的事实 （实害结果），第二种是引起对社会外界的影响这种含义上的外界的变动，第三种是法益侵害或侵害的危险。不过刑法中的 “结果”虽有多义，结果无价值论中的 “结果”的含义还是相对明确的，即 “法益侵害或侵害的危险”。而且，第二种与第三种含义实际上指涉的是同一对象，因为刑法所规制的行为必然是侵害法益的行为，刑法所关注的结果也只是侵害法益这一结果而不关注行为造成的别的什么结果。与之相关，德国有学者认为：“任何一种犯罪均以某种结果为前提，在刑事不法中区分 ‘结果犯’和纯粹的不以结果为前提的 ‘行为犯’是不正确的。”笔者认为，行为犯与结果犯的存在有其意义，不能说坚持结果无价值论就必须否定行为犯概念。

“唯有自由的辩论与不同意见之间相互的竞争，才能使人们辨明何者为真理、何者为人类易错性所导致错误的观念，再从其中追求进步。”但是，这种辩论是建立在相同的概念界定的基础之上。目前，结果概念的多义性结果演变成每一位学者各自持有自己的 “结果”概念，交流最终错乱不堪。台湾地区学者黄荣坚教授即发现： “关于构成犯罪所必须具备的不法，经常存在所谓的行为不法与结果不法的区分。不过对于所谓行为不法与结果不法的意义，说词并不一致。”其所采取的立场是： “行为人对于故意 （或过失）行为的着手是所谓的行为不法，而着手之后进一步造成不法构成要件的完全实现，是所谓的结果不法。”

日本学者井田良认为： “行为无价值是违法的基本，如果有行为无价值就具有处罚的基础，如果没有就不能进行处罚。作为附加的要素或者为了对处罚进行限定，有时也要求结果无价值。”张明楷则认为： “结果无价值论所称的结果，包括具体的危险，而不是仅指实害结果，否则结果无价值论不仅不能解释未遂犯与中止犯的处罚根据，而且结果无价值论本身也没有存在的余地”。台湾地区学者林钰雄认为： “法益危害说 （即结果非价说），本于客观说立场，认为犯罪评价重心在于客观上所造成的法益侵害或危险。据此，违法性的判断应该着重于客观面，行为人主观上的认识对于违法性的判断并无影响。”德国与台湾地区通说对于违法性的认定采取的是折中观点，行为人的主观认识与结果非价都会影响违法性的评价。 “也就是说，犯罪行为的不法内涵乃由两部分所构成：行为非价与结果非价。行为非价，即法规范之违反，尤其指行为实行的方式；结果非价，即法益之侵害，指行为对各该保护客体所造成的侵害或危险。”在介绍偶然避难时，林钰雄指出， “德国通说与实务见解认为，由于阻却违法事由包含主观与客观要素，且需两者一致对应时才能排除行为的不法性，据此，行为人应该就其构成要件该当行为负完全之既遂责任”。而少数说认为， “此时应比附援引未遂的法则而仅课予行为人未遂之刑责”。 “行为人实现构成要件固然造成了结果不法 （结果非价），但这个结果不法已经因为客观上存在阻却违法的正当情境而被‘抵消了’，故其不法性仅止于行为不法 （行为非价），也就是仅在于行为人违犯法规范的主观意思而已，这种情境犹如不能未遂一般。”

在日本， “二元的行为无价值的解决方法是：在行为人对同意并无认识的场合，由于行为缺少社会相当性，应肯定具有行为无价值；同事，由于法益主体已经事实上放弃了法益，应否定具有结果无价值，因此，仅限于成立未遂犯”。在德国，原先认为，只要存在行为无价值，即便没有结果无价值，也能成立不法，未遂犯即是实例，反之则不然。但是，晚近又转而认为，即使是未遂犯，也存在法益侵害，并且这一侵害表现为实行行为的着手。笔者以为，这可能是考虑到 “无危害则无犯罪”的原则，因而修正了自己以前的观点，但这样间接造成了我国 （包括台湾地区）刑法学理上行为无价值与结果无价值概念上的普遍混乱。而德国之前的论述，是因为与一元的行为无价值论还存在密切的渊源所致，所谓的一元的主观不法论 (monistish-subjektive unrechtslehre)中，不法仅止步于行为无价值，结果无价值仅仅是客观处罚条件而已。其代表性的观点认为，行为无价值的内容，集中于志向无价值 （Intentionsunwert），只有行为是禁止的对象，结果不可能是禁止的对象，刑法规范的指向也只能是行为人的行为，结果发生与否只是偶然的被客观所左右，对不法的成立不具有重要性。

2.符合构成要件且具备违法性的行为必定侵害了法益

日本学者平野龙一认为，广义的行为不仅指身体动静，而且包含由此产生的结果。台湾地区学者苏俊雄表示，通常所谓的 “行为”，广义上不仅指行为的动静，而且包括了因此发生的结果在内。至于所谓行为的 “结果”，实质上包括法益的侵害及法益侵害的危险两种样态在内。狭义的行为虽然可以与结果可以分开，这在我国刑法典第6条第3款中得到了体现： “犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。但是显然，这里的 “犯罪的行为或者结果”，指的是犯罪行为本身或者犯罪行为所造成的结果，有行为必有其结果。而且结合前文，不难发现，所谓 “犯罪行为本身”也是 “犯罪行为在客观方面所表现出来的性质”，其与 “犯罪行为所造成的结果”同属于 “犯罪是行为”中的行为。同时，我们也必须明确认识到，有行为必然有结果， “并育而不相害，并行而不悖”， 行为非价与结果非价本来同源，专门偏重、分成两股，不到化境，自然相互抵訾，今亦可见。德国学者罗克辛在论述无价值论时清楚表示： “根据今天的观点，行为构成的满足毫无例外地应当以一种行为的无价值以及一种结果的无价值为条件。虽然，根据在具体案件中要求的形式，行为无价值的形式能够分别分成故意和过失的，有行为倾向的和有行为性质的，并且，结果无价值也会分别形成既遂的和未遂的,损害的和危险的……。在所谓的单纯的活动犯罪以及侵害住宅安宁罪中，本身就存在着一种外在的结果……。”

行为与结果有先后之别，但结果不可能固定到最后一刻，甚至进行所谓的 “事后判断”，因此，可以粗略地说， “行为与结果同在”， 也就因此，结果无价值被赋予了全新的意义。以往的不少结果无价值，可以称之为 “效果无价值”，而不是真正的结果无价值。结果过于限缩，表面上缩小了犯罪圈，然而实际上缺戕害了人权，刑罚出现了缺位。

刑法只可以把在客观上侵害或者威胁了法益的行为认定为违法。既然犯罪是行为，必然具有行为无价值 （结果无价值论者并不否认这一点），只是说在不法领域是否就要考虑进去，这就产生了两种无价值论。但是， “将所有的客观性要素对应于违法，所有的主观性要素对应于责任，那么，在外界产生的外部性现象即法益的侵害或危险就都成为了违法。那么即使是对老鼠啃仓库也不得不承认违法的结论了”。不是所有侵害了法益的行为都具有结果无价，只有对通过构成要件类型化的法益的侵害才谈得上结果无价。考虑到 “是否将故意 （尤其是既遂犯的故意）作为违法要素纳入构成要件，是行为无价值论与结果无价值论的分水岭”，我们就不难发现其偏颇之处。

但是，有学者认为，结果无价值论与行为无价值论只是代表不同的法益保护模式，前者认为法益侵害结果的发生，仅作为刑事司法介入某一特定社会事件的前提，刑罚的效力也只能对过去造成现实法益侵害的行为进行回应性的处罚；后者则主张必须以禁止具有法益侵害可能性的行为为中心，以预防任何足以致生法益危险性并欠缺社会容许性的举止，才能有效地保护法益。很明显，行为无价值论者已经从对 “法益”概念进行过泛的理解进展到虚化无视的阶段了。这一观点，将会导致法益概念，不仅没有起到限制国家犯罪化的权力的功能，还反过来服务于国家刑罚权的扩张。

3.消除一些为争论而故意制造的概念

为了学派之争，可以在某些问题上故意制造名词，博人眼球，这不足取。这里仅以 “作为行为的危险”与 “作为结果的危险”为例简单说明。

如果存在结果的危险，其前提是存在一个结果，但是既然评价客体都不存在，对于客体的评价就无从谈起。如果结果的危险，是指发生结果的可能性或盖然性的话，那么，行为人的行为已经蕴含了这种属性，否则，我们凭什么追究行为人的刑事责任。对这两类学理上制造出来的危险概念，李海东教授认为：在实害已经发生的情况下，不存在危险作为实害属性的问题，这是毋庸置疑的。当危险本身作为犯罪结果时，如果把危险作为这一结果的属性，就等于 “危险是危险 （结果）的危险”这种没有意义的同义反复。如果危险不是结果，那么，这种状态也不会是结果的危险，因为这时结果本身并不存在。张明楷教授认为，将危险作上述分类在理论上是成立的，但在实践上却没有特别的意义……既然如此，将这种没有普遍适用价值的分类纳入刑法理论，进而要求危险犯中的危险时行为的危险，或是作为结果的危险，不仅没有现实意义，而且在许多情况下会造成认定犯罪的混乱。在通常情况下可将危险理解为行为的危险，即行为本身所具有的对法益造成侵害的可能性与盖然性。

遗憾的是，现行的讨论依然是如此。

（四）行为的性质直接归结为其所造成的结果

1.不知行为造成了何种结果，就不知行为为何种行为

劳东燕教授在探讨因果关系与刑事归责时指出： “很显然，如果某一行为本身并不具有引起结果发生的性质，或者说并不蕴含导致结果出现的实质的危险，则根本无需讨论是否应当将结果归责于该行为的问题。”遗憾的是，她止步于此，而且这段话也似是而非。

我国刑法学界晚近以来浸淫其中的行为无价值论与结果无价值论——我们可以感觉到一个拥挤的刑法世界，以及有些学者为了合理解释刑事不法的类型，苦心孤诣地提出的三种并列的模式——结果导向的不法模式、行为导向的不法模式 （如未遂犯）、主观导向的不法模式 （如过失犯），都存在一些迷误。 “止沸者须抽其薪”，于前者而言，诚然，行为与结果在一定程度上可以区分，但是有行为必然有结果，行为必然会改变外在存在的人或物的状态，这是结构主义的必然推论，高桥则夫即指出，在 “犯罪是行为”这一场合的行为里包含着狭义的行为和广义的行为，必须注意后者也包含着结果的概念。如果不考虑结果，就不能理解行为的社会意义。也就是在这个意义上， “人的不法理论曾正确地强调，与其说刑法中不法的本质存在于已经出现的法益损害，即结果无价值之中，不如说它实际上存在于行为无价值或者行动无价值之中”。

而且，行为的性质不是由行为人脑袋里想什么然后简单配上一定的身体动作所决定的。行为的性质从直接上来说是由其引发的结果的性质决定的，从最终负责的角度来说是由主观罪责决定的。行为的性质首先是由其结果体现出来的，如果 “杀人”的行为绝对不可能导致一个人死亡，那么行为也不是杀人的行为。简言之，杀人的行为必然有致人死亡的可能性，行为与结果的无价值性要么一起被肯定，要么一起被否定。结合刑法机能性思考，人力以外事物造成的 “社会危害”或 “法益侵害”，也不能称其为 “社会危害”或 “法益侵害”。不法必然是与行为人相关联的人的行为的不法，刑法之所以只可能将人所能够控制的范围内的事项归责于他，正是考虑了避免可能性，惩罚他能够实现预防犯罪。并且，前述不法模式论述除了重复既往的错误外，还有一个更为明显的破绽——不法的标准只能有一个，多重标准划分概念的外延时难免混乱。

地点、时间等都是行为的构成要素，这是因为，任何行为不是一个孤立的存在，必然是在一定的人在一定时空下所为的。可能有人会问，既然时空都是行为的构成要素，为什么对于成立有的犯罪它不重要呢？本文的回答是，因为它在价值评判上没有影响到罪与非罪，出于思维的便捷，就直接没有考虑了。行为本身不能评价自己的性质，在哲学上，其是由其所造成的结果所决定的。然而，事物是客观世界中的事物，事物处于普遍联系之中。犯罪行为必定是主体在特定时空环境下而为的，因此结果的样态也必须结合事发时的时空环境乃至行为人身份等认定，这也是为什么三阶层与四要件在承认 “犯罪是行为”的前提下，又在各自的犯罪论体系之中还探讨地点、时间等的原因。例如，只有在禁渔期时在禁渔区捕捞才可能是犯罪行为，显然，同样的捕捞行为其造成的结果不尽相同。又如，同样都是开拆信件，对于国家工作人员就构成重罪，刑罚严苛，这是因为行为人的身份不同结果严重程度不同。所以， “犯罪是行为”意义上的行为是包括最狭义的行为、时间、地点、身份、主观状态等要素 （当它们是要素时）的范畴。从而，结果也只是行为的一个组成部分，结合犯罪行为各要素之间的辩证关系，结果的样态表明了行为的性质。刑法所规定的犯罪构成要件是为构成该罪所必不可少的行为特征，而不是犯罪行为本身。

2.“法益”不可能是犯罪的内容

犯罪是行为，行为侵害法益，由此必然可以推论出： “法益”不可能是犯罪的内容。现有的三阶层体系中，违法性判断是消极判断，是将不构成犯罪的正当防卫、紧急避险等事实排除出去，因为这些行为没有侵害法益，显然我们是以刑法总则作为判断标准，以符合了构成要件的行为为对象做出的判断结论。所谓是否 “侵害了法益”，实质上等同于是否 “违反了刑法总则” （需要在本国法律体系中理解刑法总则）。所谓侵害了法益，是行为违反了刑法分则也违反了刑法总则之后得出的必然结论。并且，违反了刑法分则的行为的大多数都违反了刑法总则的行为，所以才有所谓 “认识根据论”。在意大利就有一些学者指出，违法性这种价值判断只能是对犯罪整体的判断，犯罪只能由事实构成，即只能由作为犯罪客观要件和主观要件的事实构成。违法性只能是对作为整体的这些事实的价值判断，因而不可能是一个独立的犯罪成立要件。

二、无价值论争的背后与积极刑法立法观的检讨

只要承认犯罪必须是侵害法益的行为 （危害性原则、法益保护原则），那么，任何行为无价值论者都必须承认不法行为必须具有结果无价值。只要承认犯罪是行为，行为概念本身至少要求行为人具有过失，违法性是对符合构成要件的行为的性质的判断，那么任何结果无价值论者都必须承认不法行为必须具有行为无价值 （承认主观不法要素）。因此，目前的无价值论争对内应当淳化，对外应当避免 “树敌过多”， “侵犯人权”等大词的攻击话语不属于刑法学的本色，不法要素的判断过程也不是如目前两派异口同声的那样。顺此而下，下文将指明真正对于 “行为人”有意义的法益范围的划定，并批评个别学者的积极刑法立法观，并呼吁学界应当警惕行为无价值论者的裂变与可能的 “反动”，从而背离了客观主义各种学派之争的 “共同的底线”，沦为心情刑法、风险刑法。

（一）两种无价值论的背后

分析行为无价值与结果无价值，我们不能只孤立地就传统刑法思想的发展去看，必须跳出名词范畴的藩篱，把问题的症结放在整个犯罪行为的内在结构去看，才能窥其全豹，而抉其底蕴。阐扬行为与结果之关系，是为了更为清醒、系统地看待犯罪论体系与刑罚观念，而这正是现代刑法学人所当努力的方向。笔者不否认两种无价值论争对于犯罪论与刑罚论的诸多问题深化颇有作用，但是如果作为旁观者更为关心的应当是哪一种犯罪圈合适的问题——不是越小越好。

周光权教授在介绍其立场的一书的序言中这样写到： “对刑法客观主义的未来发展方向作出大致勾勒，提出本人的行为无价值立场 （犯罪是违反行为规范，进而侵害法益的行为），从而大幅度修正第一版认为犯罪是对社会伦理规范的违反及造成法益损害的主张，使得行为无价值二元论的理论边界更为清晰，刑法基本立场更为贴近客观主义 （着重号为引者所加）。”这说明其现在还不是客观主义，但是我们要问一问为什么您不决然地采取客观主义，而止步于 “向客观主义倾斜”？其可能底气不足，毕竟结果无价值论者划定的犯罪圈一般小于自己所主张的。

1.行为无价值论者误解了行为规范

我们经常可以看到这样的话：从实际面来看，法规范所能禁止或是影响的，永远只是行为人的“行为”，至于紧接于行为之后所发生的因果流程与结果，则是受到自然法则的支配，而不再是法律规范所能禁止或影响的……当结果已经在客观上发生时，刑罚的使用就特别显得可以正当化，因为法和平被动摇的程度以及行为所引起的公愤与不安定，相当程度上是取决于行为的后果。

其实，人们遵守行为规范，不在于要求人们按照立法者去行事，而是要求人们根据自己日常生活习得的经验教训按照常识、常理、常情行事，活而不乱，管而不死。刑事立法活动也只能将人们所普遍反对的行为规定为犯罪。创设 “不得杀人”的行为规范，是为了保护公民的生命权，如果某一行为人自以为在 “杀人”，但是绝对不可能杀死人的时候，应当认为他没有违反行为规范。因为行为人自以为 “明知”， 其实 “不明知”， 不具备犯罪故意。否则是 “动机论”，得出 “迷信犯也违反了行为规范”的荒谬结论。法律是行为规范而不是思想规范。 “人不能因不好的想法而受到处罚，而应该因其所做的危险行为而受到处罚。更确切地说，被告人实际造成社会危害或者至少为这一危害的发生造成直接危险，通常被视为承担刑事责任的条件 （法益侵害原则）。”同样，刑法根本就不能也不可能去要求，一行为人永远保持良好的行为动机。

从事实上说，威尔泽尔根本是从早期的客观不法论所使用的 “归责能力”这一概念中，汲取出“意志内涵”概念，从而转置到行为的构成元素与不法的主观构成要件之中。不法的作用因而同时涵盖对犯行的评价与对个人合规范行动的驱使功能，而具有行为规范的功能。后来考夫曼从此发展出所谓的一元论，完全是误区，确实刑法规范要起到预防犯罪的作用，就必须透过影响人的意志以引导其行为，人也只能操纵自己的行为本身，而无法决定行为后事态的发展与方向，但是这并不推导出“刑法规范的考察对象只有主观意思与其附随的行为”，因为只有侵害了 “法益”的行为才可能是犯罪行为。所谓的 “违反了行为规范，但是例外地没有侵害法益”的情况是不存在的。在本文的这种观点下，违反行为规范的行为一定会侵害法益，那么也意味着行为具备了行为无价值的同时也具备了结果无价值，二者根本就是等同的。裁判规范本来就是保障行为规范的效力的。行为规范与裁判规范本身是合一的，行为规范判断行为不法，裁判规范判断结果不法，但是结果概念本身是广义上的行为概念的组成部分，裁判规范也是行为规范的组成部分。

有学者指出：字面的法律，以规范的形式指导人们参与社会生活，以裁判的可接受性为背景，不同的个体因社会角色不同，对法律规范的理解和遵守殊异。裁判者和社会大众、裁判受众，对 “同一行为规范”因角色差异在理解和遵守上出现区别，社会大众和裁判受众以其为行为规范，指导自己的行为；作为裁判者的法院和法官以其为裁判规范，指导裁判，此即规范分离。规范分离现象构成了司法裁判可接受性理论的现实依据和解释原因。规范分离现象在司法实践中因为法官的选择性传输而成为现实，同一规则在作为裁判规则时因附加了法官意志，出现与大众遵守的行为规则的实质差异。

笔者不否认确实存在 “法律人思维”，不否认法律人与平常人思维上存在诸多不同这一现实，但是司法官员首先应当体察民意，成为一个人，才能成为一个法律人，过分强调 “法律人思维”，只会造成司法与民众渐行渐远。法治是法律主治，不是法律人主治。司法权是政治权力中的一种，所谓的“司法独立”主要是强调司法机关依法独立行使职权，不受行政机关的干预，脱离了民众认同的司法最终也独立不起来，也失去了其存在的意义。

依据刑法规范运作的逻辑，人们通过立法使得以往社会生活中已经定型的行为方式通过法律固定下来。法治具有深入社会实践的品德，法律规则在本质上也依赖于社会场合的再现与人类行为的重复。在我国的裁判者也不可能是不具有刑事责任能力的人，裁判者也不是完全独立于社会民众的特殊人。只要承认，任何一个社会之中犯罪人都只可能是少数，那么刑法事实上就发挥了行为规范的效力。而裁判规范则是行为规范的反射效力，如果不对违反行为规范的行为予以制裁，少数人在犯罪利益的驱动下，只会伤天害理，行为规范也不可能发挥效力。 “法律规范并不服务于对世界的认识，而是服务于对行为的调整。也就是说，法的最终目标是提供实践性的准则，即行为规范。”惩罚的正当性必须建立在每一个人在运用自己的能力违反刑法规范，侵害法益的基础之上， “能者多劳，不能者少劳”。其中，透露出来的一般预防是这样的含义：“你不能像他一样运用你自己的能力去侵害法益”。刑法中的人的形象从来就不能是一般人，判断时也只能设身处地地想象： “我是他在那样的情况下是怎样的”。 “人具有设身处地的能力，所以我们才能相互理解，从而构建一个关系复杂的社会，即人同此心，心同此理。”

2.行为无价值论者倾向于将法益抽象化

法律概念通常都有一个意义空间，从正当性来讲，我们需要在待选择的击中解释可能之间，选择那一种能够导致对问题最为公正解决的解释。虽然也有不少结果无价值论认为，偶然防卫的场合存在法益侵害的危险性，应成立未遂犯，而非不能犯，从而与不少行为无价值论者得出的结论一致，但是总体而言结果无价值论者认定的犯罪圈小于行为无价值论者，这一点也得到了不少行为无价值论者的承认。虽然德国学者也承认不法 “绝对不可能仅仅存在有因果作用的法益侵害 （存在结果非价）之中，而是基于刑法旨在影响人的举止的目的,始终以一个 ‘行为非价’ （为法所不容许的行为的目的性）为前提”，但是即使是在侵害法益的危险这一结果上，行为无价值论者与结果无价值论者的理解也是不一样的。因此，这样一段话显得特别珍贵：法益保护主义，一方面是通过防止侵害法益这一刑罚制度的目的，将刑罚予以正当化。这无外乎是来自国家方面的正当化。另一方面，要将针对个人的处罚予以正当化，就必须是该个人实际以自己的行为引起了法益的侵害或危险。

但是我们也不能从一个极端走向另一个极端，作为违法性评价基础的侵害或者威胁法益的 “客观事实”一定带有价值色彩，这意味着，它在外观上是客观的，但在价值分辨上绝非客观的。当极端的结果无价值论者将偶然防卫、贩卖假毒品等行为作为合法行为评判，主张将它们均不认定为违法而作无罪处理时，就完全看不到违法性所充当的价值评判色彩；看到的，只是一种价值无涉的、只考虑纯自然意义上的所谓 “客观事实”的违法性……它将会使法益和违法性理论流失其规范刑法学的基本内涵，而成为纯事实性概念。

从根子上， “从刑法预防犯罪目的的角度，为使刑法更好地承担起保护社会的任务，便要尽可能地扩张法益概念的外延，其内涵也是越模糊、越抽象便越合乎预防的需要，只有这样才能轻易地满足入罪的门槛，不至于因欠缺法益关联性而遭受惩罚无法正当化的质疑”。但是 “原因的原因”，不是“结果的原因”。拉长了法益关联性，使得法益逐渐抽象化。行为无价值与结果无价值之论争，在根本上是作为本体论上的 “法益”的范围之争，而不是重视 “行为”还是重视 “结果”的表象。结果无价值论者一般认为，二元行为无价值更为亲近主观主义刑法；但是行为无价值论者又一般认为，两派关于无价值的讨论还是在客观主义内部。不过，笔者认为这种现象并不矛盾，关键在于 “危害有无”如何判断。所谓司法的公众认同，就是这个 “危害有无”的判断能否得到大多数人的支持，二元论者不能自诩自己所持的不法观就是民意的代表。

（二）积极立法观的检讨

人非圣贤，孰能无过？但是晚近立法过分扩大了危险犯——尤其是过失危险犯的犯罪化进程。更为根本的应该是有效查明原因，防止再次发生。危险是从因果关系上看最接近结果的因素，而风险表现的是一种发生结果的概率，仅具有统计学上的意义。风险行为不一定都具有刑事可罚性，而危险则不是如此的 （“被容许的危险”应当修正为 “被容许的风险”）。任何一种方便都隐含着危机。我们既然需要种种隐含风险的活动，就不能苛责凡是这类风险所引发的结果，都由行为人承担刑事责任。在刑法立法观上，周光权教授与刘艳红教授形成了尖锐的对立，哪一种观点更为可采，显然本文的观点十分清晰。这是学者的一种 “软骨病”，需要好好调理。

从传统自由主义的观点看，行为之所以应受处罚，是因为其具体侵害了某些人的法益，而不是因为其可能破坏某种抽象的机制、某些想象出来的利益。“保护普遍法益，其最终目的也还是在于保护人自身的生活利益。换言之，即使是所谓的普遍利益，其内容最终也还是要限定于与人的生命、身体、财产、自由地保护有关的领域。”在周光权教授的观念中，法益论对构成要件解释的指导机能的强调，凸显的是法已不再具有超脱于实证法的性质的事实。这样，法益论丧失了对立法犯罪化的独立批判精神，反而为恣意立法张本背书。其背后隐含着这样一种刑法威权主义： “承认刑法作为行为规范的特征，公众就能够通过刑法的指引遵守规范。”如前所述，这误解了行为规范，社会的中的真正的法，只能是人们经由自己的理性为自己的行为所立的法，立法者不说是述说这一 “活法”的工具而已，不能树立一个不遵从人民意志的 “立法者” （哲人王）。 “人们服从法律之所以是自由的，是因为法律不过是我们意志的记录。因此，唯有服从人们自己为自己所规定的法律，才是自由。”

行为无价值论 “强调刑罚适用的积极性、主动性，主张积极活用刑法的一般预防作用，以确保人们的法律确信和守法意识，肯定对普遍的、抽象的法益的保护，扩大未遂犯、预备犯的处罚范围”，利用刑法创制并且强力推行 “新的规范意识”，保障社会安全等系列观点，实不可取。实行宪政民主， 必须坚持 “有限政府” 原则， 抵制 “全能政治” （total politics） 与 “极权主义” （totalitarianism）推行的可能。“刑法作用的发挥，只限于危险能够被具体、正当归属的场合。以预防为借口，肆意扩展国家刑罚权，使得侵害刑法沦落为危险刑法并最终沦落为意思刑法的情形，在现代社会，并不鲜见，对此，我们不能掉以轻心。”

有学者认为，法益存在于两个维度之中，一个是作为犯罪本质的法益，一个是作为刑法目的的法益，前者与刑罚的正当根据问题相关联，关注已然之罪，后者涉及需罚与否，关注未然之罪。因此，二者存在一定的紧张关系，前者要求法益的概念明确化、具象化，后者要求法益模糊化、抽象化。周光权教授主张： “要重建中国人的规范意识，刑罚的运用要适度提前，不要等到法益实害的事实发生以后才动用刑法，要用刑法 ‘强迫’国民形成规范意识，遵守规范！”但是只要承认法益保护原则、危害性原则，就不应当采取模糊、抽象的法益概念，否则犯罪化缺乏实质根据、难言妥当，并不可取。原来 “风险社会”中所言的 “风险”，限于科技与金融发展所导致的复杂性与脆弱性的风险。但是现在 “风险”一词已经彻底浮滥了。从 “权利侵害说”到 “法益侵害说”，已经体现了对立法者的宽容了，如果进一步引入风险概念，甚至于将所有的风险都试图纳入刑法规制范围之内，此时刑法难以承受，也不只要是为了保护法益了。

对于 “法益侵害说”可能存在的问题，即 “尽管法益侵害说曾得到较多学者的赞同，但该说也仍然没有解释清楚为什么某种法益侵害被规定为犯罪，而另一种法益侵害却不规定为犯罪”，德国学者罗克辛在其教科书中，不止一次地指出， “犯罪行为和违反秩序行为是不能根据是否存在或者缺乏法益的损害来加以区分的，因为两者都损害了法益”。笔者以为，根本的解决之道，应当是重申刑法所保护的法益不同于其他部门法所保护的法益：代表人民意志，用国家刑罚权力为后盾的刑法规范捍卫的是宪法所保障的每一个公民的基本权。刑罚的正当性只有从是否危及公民基本人权和根本法律秩序，并且是否达到了 “不得已而为之”的地步，才能给予科学的说明。由此，刑法的调整对象与其他部门法也不同。“法治不是基于对行为控制的有效性的要求，而是基于传统自由主义的特定的政治观点。”从经济学的角度而言，如果刑法规制范围过宽，国家机器必然难以承受其重，最终，对公民不少 “犯罪行为”视而不见。

目前，刑事立法活性化的主要表现有犯罪化、处罚的早期化、处罚的重刑化，这主要是因为被害人及其家属的影响力、国民的不安感强烈、刑事立法的政治化。在这种情况下，日本二元论者井田良教授力主事前预防，并认为 “这是社会成员为抑制犯罪所必须付出的自我牺牲”。积极刑法立法观迷信的是这样一种观点： “法律明文规定犯罪应受的刑罚，有如公布了犯罪的价目表，可以使意欲犯罪的人受到物理强制而生恐惧，不敢犯罪。”以前攻击主观主义滥用刑罚最为激烈的学者，已经改头换面藏在主观主义阵营中，放弃刑法保障法地位，强力主张用刑罚训导人民、治理社会，这时可怕的理论动向，一味的迎合了狂飙式的犯罪化立法进程。刑法的基本任务是 “保护公民的自由，而不是消除人们的不安感”。

这样，使得法益概念本应具有的批判立法的机能消失殆尽，满足的是一种公众的报复的感情，呈现出露骨的威吓思想， “以法治的名义借助法律的强制力和规范力来推行新的政策措施，改变既有的规则和秩序”。其对于法律最终是否抑制犯罪的实际效果基本不关心，而仅仅是通过立法来消除国民的不安感，宣扬的是规范束缚人的物文主义。法治不是实现其他任何社会目标的手段，不能简单视为“社会控制”和 “社会控制”项目中的一种 “操作技术”。“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德， 齐之以礼， 有耻且格。” （《论语·为政》）“风险刑法一个最重要的理由就是，以刑法创制和形成新的规范意识，让大家相信和忠诚于法律，从而达到社会安全的效果。”但是，这不一定要通过刑法手段加以实现。而且，如前所述，所谓 “规范意识”根本不是 “刑法创制和形成”出来的。

对于转型时期犯罪高发态势的对策而言，重刑化不是最好的出路。德国学者曾经总结了四种刑罚用于预防犯罪时通常通过四种犯罪控制方式展示出来，即： （1） 通过加强公众对犯罪的谴责、 提高公众对刑法和刑事司法的接受度来控制犯罪； （2）通过罪犯康复措施控制犯罪； （3）通过威慑控制犯罪； （4）通过剥夺能力控制犯罪。而积极刑法立法观显然不在其中。应当看到：风险社会之所以出现本来就是由于人类的快速发展所致，对此不必过分忧虑，提倡风险刑法，反而可能扼杀社会进步的生机与活力。很显然的道理是， “一切都是现代化惹的祸”，停止进步就可以回归到田园牧歌，陶醉于茂林修竹，但这不现实。其实风险之中 “也蕴含着自由发展的可能性，具有开辟更多选择自由可能性的效果”。“风险刑法本质上是一种预防刑法。刑法的预防走向对传统的自由主义与形式法治构成重大威胁。有必要在正视预防的前提之下，从现有的体系中发展出合适的控制标准，包括强化刑法内部的保障机制与宪法上基本权利的制约作用。”这不禁促使我们去反思：自由刑法是否仅仅是欧洲历史上曾经出现过，今天再也回不去 （甚至根本不存在也不可能实现）的一个梦？

最后，我且用周光权教授的一段话作结：将刑法的调整重心倾向于社会保护，就可能对刑事法领域国家观念的形成产生误导，在刑法学上如果过分强调通过刑法实现社会治理，这种国家观念极易被推向极致……个人权利被侵害的可能性事实上就在增大，刑法专制、武断的危险也就不得不防止。

可惜他原来早已注意到的问题，两年以后已经被彻底遗忘了。

（本文的写作过程中，得到了陈忠林老师的指点，甚为感谢。）

注释：

① ［德］福利许： 《欧洲国家刑法的哲学基础——从神权刑法到世俗刑法》，樊文译，载陈泽宪主编： 《刑事法前沿》第5卷，中国人民公安大学出版社2010年版，第98页。

② 付子堂主编： 《法理学初阶》，法律出版社2013年版，第101页。

③ 柯耀程： 《通识刑法——基础入门十六讲》，元照出版有限公司2007年版，第24页。

④ 参见 ［德］埃里克·希尔根多夫： 《刑法的体系构成》，黄笑岩译，载梁根林、 ［德］埃里克·希尔根多夫主编： 《刑法体系与客观归责： 中德刑法学者的对话（二）》，北京大学出版社2015年版，第32页。

⑥ ［日］ 伊东研祐： 《法益概念史研究》， 秦一禾译，中国人民大学出版社2014年版，第348页。

⑧ ［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔： 《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译， 《马克思主义与现实》2005年第3期。

⑨ 参见 ［意］艾米利奥·多尔契尼： 《意大利法律制度中犯罪的概念及其体系论》，吴沈括译，载赵秉志主编：《走向科学的刑事法学——刑科院建院10周年国际合作伙伴祝贺文集》，法律出版社2015年版，第198页。

⑯ 黄荣坚： 《基础刑法学 （上）》，中国人民大学出版社2009年版，第115—116页。

（责任编辑 李 涛）

D924.11

A

（2017）05－0056－10

李瑞杰，西南政法大学司法与人权研究中心研究助理，重庆，400031。