谈如何应对施工合同缺陷

吕 晓 斌

(太原市热力公司，山西 太原 030001)



谈如何应对施工合同缺陷

吕 晓 斌

(太原市热力公司，山西 太原 030001)

总结了工程施工合同中常见的一些问题，并针对各种问题产生的原因，从修订合同范本、采用专用条款、完善工程管理标准等方面，提出了治理施工合同缺陷的对策，以确保合同双方的共同利益。

施工合同，合同条款，工程管理标准，计价方式

1 工程施工合同存在的问题

1.1 合同签订不严谨，细则不规范

建筑工程建设周期长、涉及面广、投资金额巨大、相关利益方多，需要通过签订合同的方式将相关利益方的权责利、施工要求、质量标准、技术规范等明确下来，并作为开展建筑工程建设的重要法律文件，所以必须确保各项合同条款细致严密，具体细则要完善规范，严格执行相关程序，一旦发生合同纠纷，才能提供可靠的法律依据。但在实际合同签订中，承发包双方签订的施工合同往往是缺乏相应的限制条文、细则和内容规定不规范不清晰等问题，这就使得合同缺乏可操作性和完备性。

1.2 合同文件组成缺陷

合同文件是由投标须知、技术规范、工程量清单、往来函件等一系列文件组成的，合同文件组成缺陷，属于缺失合同完备性缺陷。合同文件的有效性表现在互为解释和说明，具有全局性、关联性、详细性，解释合同文件按照优先顺序一般应有合同协议书、投标函及其附录、中标通知书、合同的有效条款、专用合同条款、合同效力条款、技术的要求、标准及其图纸的设计、标价工程量的清单等。合同文件无效或者效力待定一般表现为其组成文件的缺失，如非完整性地采用标准合同范本。一般是主观性造成的，合同签订的相关方认为合同条款繁多，包含了通用条款、专用条款、技术条款，在实际合同管理中没有做详细规定，很多情况下只是用“未尽事宜，友好协商解决”加以概括。二是具体技术标准和要求缺失。在工程招标或直接发包中，发包人或是招标代理人，没有对具体工程下的具体技术条款进行明确，只是简单地抄用其他建设工程的合同范本，造成了与具体工程的设计图纸、技术标准不匹配，在后续中极易出现合同纠纷。

1.3 合同条款内容不完备

合同条款不完备，指的是在合同中没有明确合同当事人的义务，当义务履行条件发生变化后，当事人不能随合同规定的义务发生变化而履行义务。这是由于建设工程周期长、复杂性强，合同履行过程中存在诸多影响因素，合同条款繁多，合同数量、价款都有可能发生变化，这些变化在合同签订时并未充分考虑到，所以也就未作出相应的规定。其次，合同没有对一些特殊情况作出明确的规定。比如当合同当事人不履行义务时，没有在合同中对与当事人利益相关的事物进行规定，合同另一方也就没有法律依据来约束他。

1.4 合同条款相互矛盾

在签订建筑施工合同时，不少都会采用合同范本，但这些合同范本的规定并非完全逻辑缜密，有时会存在合同条款前后矛盾的问题，特别是合同价款的规定。合同价款由固定价格合同、可调价合同、成本加酬金合同，每种计价方式都会存在一定的风险性，需要在合同中对计价方式做具体的明确，但合同范本中却没有计价环节间的联系，从而导致合同条款前后矛盾情况的出现。

2 施工合同缺陷的治理对策

2.1 施工合同范本的修订完善

首先，施工合同的范本是在施工合同规模大小及其未来发展空间的基础上制订的，主要是以工程建设项目为主要内容，其项目的规模有大有小，不同规模的项目复杂性、技术标准也不一样，对合同内容的要求也不一样，所以需要工程规模来制定不同的施工合同范本。但现在普遍使用的合同范本内容都比较统一化和简单化，难以满足所有规模工程的需求，因此，可以在这些合同范本的基础上根据需求重新修订。其次，修订施工合同范本通用条款内容。当前使用的施工合同范本存在着条款规定不完善、条款前后存在矛盾问题，所以针对这些问题来对合同条款进行修订、补充和完善其体系；而与施工合同相关的各个利益方，需要依据施工项目来确定和控制目标，同时还需要制订符合各个项目特色的合同专用条款来对合同文件进行完善。再者，一种合同范本中的计价方式仅有一种，在对合同范本及其条款、体系的修正中，对于此种计价方式的需求还是很迫切的，特别是需要用与计价方式相适应的合同条款和体系来确定风险的大小和范围。同时对规定不明确或者不详细的专用性条款进行补充完善，例如对相关的内容作具体的解释或规定。

2.2 用专用条款完善施工合同文件

现行施工专用合同条款存在的问题有：一是规定都比较单一化，缺乏严谨性，不完整，起不到对通用条款补充的作用；二是专用条款上只重视对承包人义务的规定，而对业主或发包方的义务规定则显得比较含糊不清。因此，在专用条款的完善方面，要公平、明确规定承发包双方的权利与义务，具体而言可以从以下几方面入手：

首先，要将计价方式、计价风险范围和调价方法明确规定在专用合同条款中。目前施工合同中采用比较多的计价方式是单价合同，工程量清单计价，要遵照《工程量清单计价规范》的相关计量规定在专用条款中应用工程量清单计价。此类计价方式的运用，是业主与承包方之间风险的切割与承担，其中业主需要承担的风险表现为工程量的发动或变动，承包商所承担风险则是单价不变。而实际的工程施工过程中，不可控因素很多，例如物价因素对于分部分项的工程项目单价有着重要的影响；材料、人工等物体的价格变化将会引起分部分项的工程单价、造价的变化。为此，对于施工合同的修订、完善，不仅需要制定专用的合同条款(如对单价不变的物价变动幅度的规定，一般表现为将其物价变动的幅度控制在10%之内，而超出此幅度的价格风险则须由业主来承担)。同时运用好价格调整的方法，来协调承包方与业主之间的关系，如调价指数法、政府指导价法、实际价格法(市场控制法)等方法的运用。

其次，需要在合同文本中对合同义务的履行时间、履行方式、履行地点进行协商后明确规定。同时在对合同范本的实际运用过程中，履行方式、时间等内容用专用条款来约束。而在工程的实践中，施工合同等文本是由业主方拟定后提供的，这就给业主创造了优越的条件，让其在掌握主动权的有利情况下为了最大限度免除合同义务和责任，一般都不规定自己的履约时间；而承包方处于被动地位，更多情况下谈判权利和空间是非常有限的，在订立合同时只能被动迁就接受业主的约定，不重视专用条款的约定，在合同中没有明确规定业主的履约时间，如果履约方不按时履约，那么承包方对其则没有任何约束的法律依据。

最后，在我国施工合同的具体实践中，承包人与发包人之间有相互制约的成文性约定，如约定承包人向发包人缴纳一定的资金数额来作为其履约金，用来担保承包人在实际履行过程中的履行义务。虽然有履行担保资金的约定，但是对于担保的具体内容没有详细而明确的约定；而在实际合同义务履行中，承包人违约的情况大多出现在施工的局部，并不是全部不履行。所以，在专用的合同条款制定过程中，将履约担保金进行阶段性及其相应数额的分割。例如，将项目经理到位这个阶段的保证金设置为资金总额的10%，主要技术负责人各为5%，一旦相关人员未能履行的，可以采用没收全部履约保证金的制裁方法。

2.3 完善工程管理标准

施工合同是合同当事人在法律允许范围内通过协商一致自愿订立并确定相关方的权利和义务。但施工合同的发包方处于优势地位，在招标文件中规定的内容难以做到公平公正，所以需要用法律制度和工程技术和管理标准作强制性规范，将相关的强制性工程标准纳入到合同条款中。

3 结语

建筑工程施工是非常复杂的，牵涉面广、系统性强、各项事务纷繁复杂，需要订立各式各样的施工合同，但在施工合同签订过程中或履行过程中由于存在客观和主观方面的影响因素，难免会出现各种变更，而合同签订时既没有对相关的变动有充分的考虑，也没有在合同中对相关情况作出明确的规定，这就是合同的缺陷。因此，在具体工程施工合同的签订实践中，要对合同进行全面、系统、动态的管理，确保合同双方的共同利益。

[1] 周 琳.论水利工程施工合同缺陷与防范措施[J].现代经济信息，2015(23)：19.

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[3] 马志勇.施工合同中质量保修期、缺陷责任期与缺陷通知期的异同[J].现代商贸工业，2011(24)：28.

[4] 周海婷.施工合同示范文本使用中存在的缺陷分析[J].建材发展导向，2010(5)：30.

Discussion on how to deal with the construction contract defects

Lv Xiaobin

(TaiyuanHeatingPowerCompany,Taiyuan030001,China)

This paper summarized some common problems in engineering construction contracts, and according to the causes for all kinds of problems, from the contract modification template, the use of professional terms, improvement the engineering management standards and other aspects, put forward the countermeasures controlling construction contract defects, to ensure that the common interests of both parties of contractor.

construction contract, contract term, engineering management standard, valuation method

2016-11-22

吕晓斌(1983- )，男，工程师

1009-6825(2017)04-0251-02

TU723.1

A