受贿罪定罪量刑情节要素司法适用分析

（华东政法大学研究生教育院，上海200042）

摘要：“两高”颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件適用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）就贪污受贿案件司法适用诸多问题做了权威解答。立基于司法实务理解和《解释》的适用，应将“财产性利益”外延的判定标准定位为是否可货币化；在从重处罚和刑罚升格的规范功能中合理适用“多次索贿”情节更利于司法实务操作；受贿罪谋利要件的规定在立法技术上应视为法律拟制，而国家工作人员对特定关系人收受他人财物的“事后明知”则应视为注意规定的技术选择。《解释》中受贿罪的规定仍有不足，主要体现在受贿情节诸要素对受贿行为罪质的表征程度不一、与行贿罪中的特定情节缺乏对合性等方面。

关键词：受贿罪；索贿；财产性利益；法律拟制；注意规定

中图分类号： D924.393文献标志码： A 文章编号：16720539（2017）02000109

“计脏论罪”是我国司法传统中针对“受贿罪”的一个常规操作。一千多年前的《唐律疏议》中就曾规定：“诸受人财而为请求者，坐赃论加二等……诸有事先不许财，事过之后而受财者，事若枉准枉法论，不枉者以受所监临财物论。”[1]管中窥豹，我国受贿罪规范处置的方案可见一斑。在“计赃论罪”的刑事法制传统下，如何处置“受财枉法”的受贿行为是一个值得深思的问题。刑事法制沿革至今，受贿罪定罪量刑在规范层面发生了一些变化：2015年颁布的《刑法修正案（九）》（下称“《刑修九》”）构建了受贿罪“数额加情节”的定罪量刑模式，而2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）则为受贿罪定罪量刑的情节要素配置了更为细致的内容。在《解释》确立的规范指引下，对受贿罪准确进行刑罚裁量，既需要从总体上把握《解释》中受贿数额和受贿情节在定罪量刑中的权重关系，亦需要准确理解和区分受贿情节诸要素之间定罪量刑的规范功能。

一、受贿罪“数额加情节”量刑体系的总体解读在我国的刑事法制语境下，受贿罪是典型的数额犯，所谓数额犯，是指“以法定的犯罪数额的发生作为犯罪的成立或犯罪既遂标准的一种犯罪类型。”[1]过往的理论观点认为，犯罪数额是受贿罪法益侵害性最为显著的表现形式，“数额的大小体现了行为的进行程度，从而体现了对法益的侵犯程度。”[2]受贿罪的法益所在为国家工作人员职务行为的不可收买性，国家工作人员收受财物的数额反映了其出卖国家公权力的程度，言之成理。而过往司法实践在处置受贿罪时亦十分注重情节要素的运用，其中不乏典型案例（例如，原中华人民共和国国家食品药品监督管理局局长郑筱萸案，纂江县委原副书记林世元案[3]）。细究司法实务中的相关案例，我们会发现，在本次刑事修法前，受贿情节定罪量刑功能更多地运用于对受贿行为是否入罪的判断及作为对行为人进行从重处罚的依据，这种单向运用受贿情节的操作办法有违宽严相济的刑事政策。总结过往司法实践的经验，《解释》为受贿罪的处置确立了一套层次性较为明晰、渐进性相对合理的定罪量刑体系，其内在的立法逻辑可解读为：通过明确特定行为作为入罪门槛的规范检验标准，从而在入罪标准的下限之外，释放了更多的行为作为出罪机制的可选路径；接续刑法典中“可以免除处罚”规定，明确“情节较重”等刑法条文表述的具体内容，从而在入罪标准的上限之内，给予司法实务部门处置受贿行为的出罪以更合理的自由裁量权空间。概言之，《解释》为受贿罪定罪量刑所确立的体系具有“负面清单”式的规范功能，通过明确有限负面评价行为从而为更多行为类型预留出罪的空间。这套体系从三条进路展开：

第一条进路是部分酌定量刑情节法定化。《刑法》第六十一条确立了我国刑事司法实践量刑活动的规范性依据，诸如犯罪行为的事实经过、侵犯对象和对社会的危害程度等均可作为量刑情节予以考量，而司法实践中有大量和犯罪行为密切相关的情节因立法规定的缺失而被作为酌定量刑情节对待。虽然我国的刑事法制实践不排斥酌定量刑情节的适用，但酌定量刑情节适用中因审判人员自由裁量权过大而带来的刑罚适用不统一的问题，一直以来为人们所诟病，过往受贿案件审判实务中量刑差异过大的问题十分突出[4]。个中原因甚为复杂，仅择取从重处罚的视角考察受贿情节是一个不可否认的因素。针对这一现象，《解释》坚持“从重处罚”和“从轻处罚”并重的双向进路，一方面明确了“情节较重”、“情节严重”等情节要素的内容，将过往司法实践中常用的酌定从重处罚情节，诸如“拒不交待赃款赃物去向”等情节纳入到受贿罪定罪量刑体系中来；另一方面，将受贿案件从轻或减轻处罚的情节，诸如积极退赃、真诚悔罪等情节法定化，在受贿罪定罪量刑活动中明确加入从轻处罚的内容，更全面地构造了此类犯罪“数额加情节”的量刑体系，为受贿行为出罪确立了一套可操作的方案：特定行为作为入罪情节，特定行为之外则视为出罪的空间，且为刑法典中“可免除处罚”提供了具体裁量情节，最终为行为出罪提供一种司法实务中可操作的方案。

第二条进路是合理界分犯罪数额和犯罪情节在受贿罪中的规范定位。《刑法》第三百八十三条的文字表述为“贪污数额较大或者有其他严重情节的”，其中的“或”具有并列可选的含义（1），表明“或”字前后的内容是可选择的，而我们知道，无论是贪污罪还是受贿罪的定罪量刑，犯罪数额都是必选项而非可选项。《刑法》条文在司法实务中难言可操作性。《解释》适时出台，将犯罪数额视为一种特殊的情节要素，将犯罪数额贯穿于情节较重、情节严重和情节特别严重的刑罚梯度中，以“数额加情节”结构规范了情节要素表征贪污受贿罪罪量轻重的模式，每一档情节要素均配置对应数额，这使得侦查、公诉和审判等工作有了具体操作标准，符合我国刑事司法实践长期以来的实务经验。

第三条进路是细致区分犯罪数额和情节要素定罪量刑功能层次性。结合《刑法》和《解释》相关条文的内在逻辑，以犯罪数额为基准，我们梳理《解释》所确定的情节要素在定罪量刑中的作用可归纳如下：

作为行为入罪的门槛，在数额一万以上不满三万元的，《解释》第一条所列明各类情节是贪污受贿行为罪与非罪的界限，是判断行为为一般不法行为还是刑事违法行为的标准。

作为贪污受贿罪从重处罚的依据，《解释》第一条所列明各类情节在数额三万元以上二十万元以下、二十万元以上不满三百万元和三百万以上的贪污受贿行为中，可作为加重处罚的法定依据。贪污受贿数额在此期间内的，在刑法典中已有明确的量刑档次，情节要素可作为审判人员进行自由裁量的法定依据。

作为刑罚升格的依据，在贪污受贿数额十万元以上不满二十万元、一百五十万元不满三百万元，具备《解释》第一条所列情节的，刑罚相应从较低的量刑档次升格至较高一档。

二、受贿罪犯罪情节诸要素解读

（一）财产性利益的界定标准——可货币化

作为受贿行为的对象，财物的范畴如何定位一直是学界和实务部门关心的议题。在《解释》颁布前，通过刑法修正案将贿赂类犯罪的对象拓展至“财产性利益”的呼声已是刑法学界的主流观点[5]。《解释》第十二条明确了财物包括货币、物品和财产性利益。并明确了财产性利益的主要内容和折算方式。财产性利益正式从立法层面纳入受贿行为对象范畴，既平息了学界和实践中的各种争议，同时也深刻改变了实践中受贿罪的认定模式。

如何确定财产性利益的范畴是司法实务部门首先面对的问题。从《解释》的规定看，在财产性利益的界定中，能为货币所计价是最为核心的要素。由此我们可以明确，在受贿罪的认定过程中，财产性利益必须是可货币计价的利益。故单纯的荣誉、“性贿赂”等不可作为贿赂行为的对象，可货币化是判断某种利益是否是财产性利益的核心标准。同时，可货币化还应进行是否已经货币化的判断。例如前文所提的性贿赂，国家工作人员利用职务便利和他人发生性关系不作受贿处理，但在国家人员明知所接受的性服务是他人购买所得还予以接受的，则可作受贿处理。典型的如因接受色情会所的会员资格从而接受性服务。此时，国家工作人员的行为即可作为受贿处理，受贿金额按其接受会员服务的价格计算。

如何计算财产性利益的数额是司法实务部门认定受贿罪罪量的基本问题。针对财产性利益的类型，《解释》明确了“可折算为货币的物质利益”和“需支付的其他利益”，针对后者以“实际支付”和“应当支付”两种方式作为折算办法。就判读受贿行为中的权钱交易罪量方案，曾有学者提出了兩种规则——“对价判断规则”和“风险判断规则”[6]，两种规则的运用应结合权钱交易的具体形式展开。权钱交易的形式可以有两种，一种是不能收受而收受，一种是必须付出而未付，核心均是未支付所得利益的对价，而以权力代为支付或不予付出。以对价判断规则来看，国家工作人员获得的财产性利益必须有相应对价，若其利用职务便利获得财产性利益而没有支付货币对价，其不法的罪量就是所获得的财产性利益，这是增益性的财产性利益。以风险判断规则来看，国家工作人员以职权作为对价换取他人相关信息从而避免市场风险而获得财产性利益的增益可折算受贿数额。此规则下最为典型的便是交易型受贿和以赌博方式收受贿赂的场合。此类受贿行为中，请托人以绝对排除经济风险的交易信息或方式向受托人输送利益，受托人所得之利便是其受贿数额。

如何确定财产性利益的外延亦是司法实务部门认定受贿罪的关键问题。可货币化作为财产性利益判定标准在规范逻辑上有两个前提条件：一是财产性利益的可货币化应按社会公众的一般认知标准认定，具有正常市场交易的外在形式，不以特殊情形作为标准。如上文所举“性贿赂”的例子，仅仅单纯的权色交易，尚不够成我国法律语境下的受贿行为，即使作为交易对象的“性贿赂”在事后以特殊形式被实际折算为货币（例如行受贿人之间随后又进行了权钱交易，并约定第一次性贿赂折抵一定数额的货币，这种约定亦不能折算为受贿数额）。但是请托人以特定数额的货币购买了性服务给予受托人的话，则请托人购买此类性服务的货币亦可作为财产性利益。二是可货币化财产性利益应计算增益而不是止损、以计算直接利益而不是间接利益。例如，受托人A利用职务便利，让请托人为其提供股市内幕信息，并利用这些内幕信息买卖股票获利。此时，A买卖股票所获利益不应视为受贿所得财产性利益，其行为应按内幕交易罪定性。如果A利用所获内幕信息未进行购买股票的行为以避免损失，则其行为亦不可按受贿罪处理。

总体而言，在《解释》明确财产性利益可作为受贿罪的行为对象，且明确界定了其范畴的前提下，司法实务中侦查审判活动应准确把握其内涵和外延。我们认为，是否可按市场交易的一般规则进行货币化计价是确定财产性利益的核心标准。

（二）多次索贿行为的定性分析

根据《刑法》第三百八十五条、三百八十六条的规定，索贿不仅作为定罪情节影响着受贿罪构成要件的该当性，亦可作从重情节决定受贿行为的刑罚量。在《刑修九》确立犯罪数额加犯罪情节量刑模式的前提下，《解释》顺延刑法典的立法指引，将“多次索贿”作为定罪情节和量刑情节予以规定，在某种程度上改变了实践中受贿罪的量刑实务操作的部分操作方案。定罪方面，索贿行为作为构成要件，在认定受贿罪时具有排除谋利要件的规范性功能。这一点上，一次索贿和多次索贿在刑法论域中无本质差异。受贿金额在一万元以上不满三万元的，多次索贿（多次一般理解为三次及以上）是受贿行为在一般不法和刑事违法间的界分标准。在受贿金额三万元以上的，受贿行为即告入罪，索贿的次数不影响定罪。

实务中需要解决的问题更多体现在量刑方面。刑法典中作为从重处罚的“索贿”和《解释》中兼具定罪和量刑功能的“多次索贿”的规范性关系需要我们审慎梳理。受贿数额在二十万元以上不满三百万元，具有索贿情节的，可按“情节严重”从重量刑。受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元的，如果索贿次数达到三次以上，则需按“情节特别严重”量刑。此时存在两个方面的问题：

一是刑罚适用的合理性和公平性问题。当受贿数额在一百五十万以上不满三百万元之间时，行为人A受贿二百五十万元，索贿一次，金额为五十万元，行为人B受贿一百六十万元，索贿五次，累积金额为十万元。其他量刑条件相当的情况下，行为人A可在十年以下量刑，而行为人B则必须在十年以上量刑。直观地，此间量刑的结果似乎存在合理性和公平性的疑问，意即受贿数额在受贿罪定罪量刑的权重比中是否过低、索贿情节的量刑权重是否过高等问题。

二是索贿情节违法性的定位问题。从二元论行为无价值的立场出发，犯罪是违反规范、造成法益侵害的行为，犯罪行为的违法性判断中应包含主观违法要素的判断[7]。索贿作为受贿罪的构成要件，其影响受贿罪认定和法益侵害程度的判断标准主要在于主观违法要素。而《解释》所确立的受贿罪的其他两种行为要素则明显是以客观违法要素为规范评价的基点。那么，在只存在单一量刑情节和存在复合量刑情节的受贿罪场合，如何衡量罪轻罪重是个值得深思的问题。

索贿在原刑法体系中的规范功能既可定罪、亦可量刑。而《解释》赋予了索贿新的定罪量刑功能，为司法实务中确立了新的立法指引，带着上述两个问题我们深入分析。

首先，索贿作为受贿罪的构成要件要素，其决定受贿罪罪质和罪量的核心在于其主观违法要素。无论是刑法典的规定，还是各类司法解释的具体表述来看，索贿行为在受贿罪的认定中其规范性功能主要通过所蕴含的主观违法要素体现。认定索贿时，不考虑谋利情节、索要金额等客观要素。而索贿一旦认定一律具有降低受贿罪入罪门槛、加重处罚的规范功能。可见，索贿行为的规范功能突出的是索贿人主观目的、动机的恶性。在二元论行为无价值视角下，刑法规范将索贿人的目的、动机作为评价其行为违法性的核心要素。因之，在我国的受贿罪认定路径中，同样的受贿金额下，带有主动索要情节的受贿行为的罪量明显多于非主动受贿情形的罪量。由是观之，在多次索贿的情节中，不法要素的含量集中体现于行为人的主观恶性。故针对本节第一个问题，我们的回答是明确的。在我国现行的刑事法规评价体系中，索贿所具有的主观恶性明显高于其他受贿行为的诸要素，即使是作为重要的记述构成要件要素的受贿金额，在受贿罪的量刑体系中，其影响罪量的权重也低于索贿行为中的行为人的主观恶性。这是我国长期以来从严打击受贿罪的刑事政策的规范性要求，为受贿罪刑事侦查、审判划定了明确的罪量评价标准，司法实务部门必须准确理解索贿行为表征法益侵害程度的本质所在。

其次，索贿行为的定罪量刑功能发生了变动，事实上，法学界和实务界早已形成共识，主张应当以受贿数额或者受贿情节作为定罪量刑的基本依据[8]。进一步的问题是，犯罪数额和犯罪情节以及犯罪情节之间如何细致化配置定罪量刑权重比例。从《解释》的具体规定看，立法者顺延了刑法典的立法取向，将“多次索贿”作为受贿行为入罪的新要素，使得索贿作为受贿罪的构成要件在功能上不仅能排除谋利要件，还能减低受贿行为入罪的数额标准。在量刑上，多次索贿可以作为刑罚升格的法定依据，亦可视为兼具分担受贿数额罪量评价的权重功能。需要注意的是，索贿定罪功能的进一步丰富带来两个值得思考的变动，一是受贿数额对量刑档次的限制，二是相同索贿情节不得重复评价的问题。在判断入罪时，如果受贿金额在一万以上不满三万元，具备多次索贿情节的，行为才能入刑。受贿数额三万元以上不满十万元的，多次索贿和一次索贿一样，因《解释》确立的受贿数额与刑罚量的对应关系，仅是从重情节。受贿数额在二十万元以上不满一百五十万元的，多次索贿功能相同。此时，多次索贿情节须受《解释》划定的数额标准的限制。在受贿金额在一万元不满三万元、十万元以上不满二十元、一百五十万元以上不满三百万元的，多次索贿具有使受贿行为刑罚升格的功能，此时应注意避免相同犯罪情节的重复评价。多次索贿的，是较低档次的刑罚跃升至较高刑罚档次的情节要素，在《解释》确立的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”的刑罚档次，多次索贿即使和《解释》确立的另外两种犯罪情节共同存在，亦只能评价一次。如，受贿人A收受他人贿赂数额十五万元，有多次索贿情节，且在受贿的同时利用职务便利为他人谋取职务提拔。此时，可对A适用“有其他严重情节”的量刑档次。此时虽有刑法典索贿从重处罚的规定，在此间刑罚档次量刑时，不应按从重处罚的标准再次评价索贿行为。再如，受贿人A收受他人贿赂十二万元，且五次索贿，并为他人谋取职务提拔；而受贿人B收受他人贿赂十八万元、为他人谋取职务提拔，但仅有一次索贿。此时，A和B的行为按《解释》的规定，应当認定为具有“其他严重情节”。因为多次索贿的情节已经使A和B的刑罚升格，故在量刑时应综合考虑A和B全部的量刑要素，既考虑刑法条文的规范要素，也结合经验法则的判断，不应仅因A索贿次数比B多，就直接在三年以上十年以下刑罚区间内按重于B的刑罚标准进行量刑。因此，针对上文第二个问题的答案就较为明晰了，我们认为，多次索贿的情节要素和其他情节要素并存时，定罪量刑活动亦不可重复评价多次索贿行为，其定罪量刑功能只应评价一次。

（三）受贿罪谋利要件基本规定的解读

“为他人谋取利益”应当认定为主观要件抑或客观要件乃至是否需要作为受贿罪构成要件等论题在受贿罪的研究中是学界争议焦点。相当一部分学者认为，应当取消受贿罪中的“利用职务便利为他人谋利”的要件[9]。最高法颁布的《关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》将“为他人谋利”定性为一种行为，具有承诺、实施和实现三个阶段，这对理论争议定纷止争，为司法实践提供指引。但诸如“感情投资”等不法行为在实践中的认定方案尚未有明确的规定。《解释》颁布适时回应了学界和理论研究的争议，顺延了《刑修九》的立法取向和我国反腐败的刑事政策，为司法实践中认定受贿罪谋利要件确立新的进路，主要体现于：

首先，谋利要件的认定时间得以拓展。利用职务便利为他人谋利只是受贿罪构成要件的一个组成部分，是类型化的受贿行为反应其法益侵害性诸多要素中的一环。认定“为他人谋取利益”不等于受贿既遂，受贿罪既遂的标准仍然以是否实际获取财物为既遂标准的，这是我国司法实践中的普遍观点[11]。《解释》在并不改变受贿罪既遂标准前提下，对谋利要件的要件判定时间条件做出了调整。“明知他人具有具体请托事项”作为谋利要件的法定情形之一，大大拓展了该要件认定的时间要素，认定谋利要件的切入点在收受财物的前后均有可能。谋利要件认定时间大大拓展，“明知他人有请托事项”可以在事前、事中、事后发生，一经查证即可认定谋利要件成立。

其次，谋利要件中主观要素定位更为精确。根据《解释》的规定，为他人谋利要件的认定仍然需要主客观要素的统一。其中，“明知他人的具体请托事项的”和“事后基于该履职事由收受他人财物的”两种类型中均涉及行为人主观构成要件要素的认定。结合《刑修九》中的修法指引，我们认为这两种谋利类型中的主观要件要素是不同的。作为主观构成要件要素的“明知”包括确知和应知[10]。在明知他人有请托的事项的认定中，明知在程度上应为“确知”，即受托人应明确知道请托人有请托具体事项。如若受托人对请托人的请托事项的认知程度没有达到确实知道的程度，对于事前事后受财的场合，就难以确立受托人受财行为和枉法行为的“对价”和“交易”关系。只有肯定受托人对请托人的请托事项确实知道，才能锁定受托人具有受贿罪所要求的主客观要件。进一步，我们还要明确这里的“确知”，应是确知有请托事项，而不是确实知道请托事项的具体内容。例如，受托人在确知请托人的事项后并收受请托人一定数额的财物，此时受托人受贿行为已告既遂。至于事后受托人和请托人多次商议如何完成请托事项不影响犯罪形态。而受托人履职后基于所履职事项收受他人财物的行为中，受托人在主观上仍然具有“明知”要件，即受托人明知请托人基于何事给予自己财物或财产性利益，仍然予以收受。这时行为人的主观明知要件在程度上应定位于“应知”。因为此时受托人已经履职，此时请托人给予受托人财物的行为已经带有支付受托人履职“对价”的性质，受托人收受请托人财物在认识因素上达到“应当知道”即可说明其为他人谋利要件的成立。如若以“确知”作为受托人的主观要件，则无论是侦查取证，还是诉讼证明均难以展开，有虚化此种谋利要件的风险。

综上关于谋利要件的分析，争议甚久的“感情投资型”贿赂案的认定有了新的处置规范。在过往司法实务部门对“感情投资型”贿赂案件的认定中，往往因在谋利要件规范属性上的争议而带来实践中的种种困惑。感情投资型贿赂案件中存在着谋利和受财行为的分离，追究此类行为刑事责任时常常难以证明谋利和受财的对应关系。在《解释》重构受贿罪谋利要件后，感情投资刑贿赂案件中，受托人的谋利要件可以得到更为准确的定位。在履职前“承诺为他人谋利”、受财前后“明知他人有具体请托事项”、履职后基于履职事由受财的，均可认定为利用职务便利为他人谋利。感情投资型贿赂案件中，受托人非法受财和为他人谋利对应性的判定时间得到了实质性的扩大，降低了诉讼活动中对此类贿赂案件的证明难度，在学理上也更符合受贿罪法益侵害性的本质。

三、受贿罪构成要件中法律拟制和注意规定分析（一）作为法律拟制的谋利要件

《解释》第十三条规定：国家工作人员在索取、收受下属或被管理人员财物价值三万元以上的，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。我们需要从法律拟制和注意规定的区分入手来理解此项规定。

一般地，当我们考量某项法律规定是注意规定还是法律拟制时，应当综合立法原意并运用刑法解释等技术工具，“如果解释结论与有关基本规定的内容完全相同，该项规定就是注意规定；如果解釋结论与基本规定的内容并不一致，但却获得相同的法律效果，该项规定就是法律拟制”[11]。注意规定的设立应考虑立法者提示司法者正确运用刑法规范的必要性，而一规定是否是法律拟制，则需审视所拟制罪名和原罪名的法益侵害性是否具有相当性。据此，结合注意规定和法律拟制的区别看，《解释》第十三条第二款应理解为法律拟制。具体分析如下：

首先，谋利作为受贿罪的构成要件，是认定受贿罪不可或缺的内容。即使《解释》第十三条第一款实质地拓展了谋利要件的内涵和外延，但若行为人主观上无任何“谋利”的意思表示，客观上的行为未直接指向为他人谋利，实践中仍不能认定行为人具备谋利情节。而《解释》十三条第二款的规定侧重于行为人和枉法受财（无论是主动索要还是被动收受）对象的特定关系来判断谋利要件是否存在，无论从实质解释，还是形式解释来看，这一判定方法明显超出了类型化的谋利行为的应有之义。亦即离开《解释》第十三条所规定的场合，仅有行为人索取或收受他人财物的行为，尚不足以认定行为具有为他人谋利情节，否则，我们无从寻找所谋之利的实际归属。因为《解释》中的规定是“可能影响职权行使的”——可能影响职权行使并不能等同于“为他人谋利”。若将此条视为注意规定，无异于直接改变了刑法典中关于受贿罪的基本规定。

其次，《解释》对谋利要件内在结构的拓展主要是拓展了判断时节和弱化客观表征，而不是彻底改变谋利要件的本质含义，谋利要件无论如何拓展，所谋之利均应理解为请托人所请托事项，在《解释》第十三条内容的规定中，并未对“具有上下级关系的下属或具有行政管理关系的被管理人员”等主体规定有提出请托事项的内容。因此，此规定仅适用具有上级关系和行政管理关系的特定主体之间，其中的“视为承诺为他人谋取利益”已清晰表明此规定的拟制特征。若将其视为注意规定，会造成司法适用中的困境：一般情况下，受托人明知他人有具体请托事项，收受他人贿赂，若所请托事项属于职务升迁的范畴，那么，受托人只需收受他人贿赂一万元以上不满三万元即可入罪。而《解释》第十三条第二款的规定中则明确规定“财物价值三万元以上”作为“视为承诺为他人谋利”的前提条件，如果将该规定理解为注意规定，在数额形同的情况下，受托人就不用入罪。这显然不符合刑法条文的规定，违背了注意规定不得改变刑法基本规定原理。

（二）作为注意规定的故意要件

《解释》第十六条第二款所规定的“应当认定为国家工作人员具有受贿故意”的规定应属于注意规定，而非法律拟制。受贿罪的主观要件是故意，进一步细分可将其分解为对于非法受财的故意、受财前后进行枉法行为的故意以及二者共同的故意。国家工作人员得知特定关系人索取、收受他人财物后，仍然未退还或上交的情形下，在意识因素层面具备明知要素、在意志因素层面则具有希望或者放任要素，和其他情形下认定受贿人主观故意在规范上并无质的区别。即使无此规定，实践中认定受贿人具有受贿故意亦无不可，故此规定应理解为注意规定。

进一步，我们需要深入思考的是《解释》特别设置一条注意规定对受贿罪主观故意做出提示的必要性。首先，此规定能适当补足“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称“《办理受贿案件意见》”）第七条特定关系人收受贿赂问题的规定。在《办理受贿案意见》第七条所规定特定关系人和国家工作人员构成受贿罪共犯的问题中，明确了特定关系与国家工作人员同谋的情形下，二者构成共犯的问题，但没有进一步规定，特定关系人和国家工作人员同谋的时间节点，尤其是特定关系人非法受财后，国家工作人员才知晓时应如何处理无明确指引。这就存在着特定关系人构成利用影响力受贿罪和构成受贿罪共犯两种可能性，需要刑事法规进一步对受贿人事后知晓特定关系人受财行为做出明确规定。在《解释》明确规定任何国家工作人员受贿故意的情形下，特定关系人已然构成受贿罪共犯。其次，完善了《解释》中受贿罪诸要件的逻辑自洽性。前文有述，《解释》拓展了受贿罪谋利要件的判定时间并弱化了其客观表征，但仍然承认谋利要件的规范定位。与此相匹配，《解释》设置受贿故意的注意规定，优化了受贿罪谋利要件和故意要件的结合。尤其是在“明知他人有具体事项”、“履职时未被请托、但事后基于该履职事由收受他人财物”等情形下，存在特定关系人因素时，受贿人的主观构成要件要素何时可视为齐备则需进一步明确规定。《解释》第十六条第二款的注意规定的必要性在于提示司法实务部门，在上述受财行为和枉法行为分离的谋利情形下，国家工作人员主观故意不因特定关系人的存在和介入而有质的变化、无论受财行为发生在其枉法履职之前还是之后、无论受财属于特定关系人还是国家工作人员本人，在主客观一致情形下，国家工作人员的行为可以视为具备受贿罪主客观要件。

概言之，《解释》第十三条第二款关于谋利要件的规定在立法技术上应视为法律拟制，这对司法实务的意义在于：认定此等情况下国家工作人员齐备谋利要件，不改变其他情形下谋利要件的内在结构；同时，对于对合犯的行为罪而言，也不能因受托人在此等情况下具备为他人谋利要件而直接得出请托人的行为中已经具有非法谋取谋利的主观要件的结论。《解释》第十六条第二款关于受贿罪故意的注意规定，提示实务部门注意从主观要件上把握受贿罪共犯和利用影响力受贿罪的区别，从而做到准确定罪量刑。

四、受贿罪定罪量刑情节立法缺憾分析

尽管《解释》为受贿罪的定罪和量刑确立更为精致的规范指引，但细究之下，仍然有部分不足，概括而言，表现为受贿罪情节诸要素对受贿罪本质的表征程度不一，但又为司法解释统一适用，与行贿罪缺乏对合性等。此间问题在司法实务中不得不察。

（一）“拒不交待”情节司法适用的模糊

《解释》在为受贿罪独设三个情节要素之外，仍然坚持套用了五个贪污罪的定罪量刑情节。例如，一个受贿十万元以上不满二十万元的行为，可以使该行为刑罚升格的情节要素至少有八种之多，这八种要素对受贿罪犯罪本质的表征在程度上差异巨大。其中“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使公共财产无法追缴的”带来司法适用标准模糊的问题尤为明显。拒不交待赃款去向，对于贪污罪来说所得刑法负面评价应更高，因为贪污罪侵犯法益正是公共财产的所有权，拒不交待取向，使得贪污行为侵犯的公共财产无法追缴，无论主客观方面均凸显了此类贪污行为罪质的严重性。而对于受贿罪而言，赃款原为贿赂所得，立法上并不强调其财产侵犯性，更强调的是行为人受财后的枉法行为的诸多危害性。由是觀之，“拒不交待赃款去向”和“多次索贿”等情节对受贿罪法益侵害性的表征在客观上是有着显著差异的，共同作为受贿罪定罪量刑的情节要素对待有失合理性。

进一步看，即使许多社会危害性严重的犯罪，诸如故意杀人、抢劫等罪名中，配合司法机关侦查工作可能得到从轻处罚，不配合司法机关的工作虽不能得到宽大处理，但也不等于必须升格行为人所受刑罚。而《解释》将此类情节上升到可提升刑罚量的位置，无疑过分拔高了此类行为的社会危害性。例如，如果行为人A受贿数额为十五万元，虽如实供述了自己的罪行，但没有配合追缴工作，致使无法追缴。根据《解释》的规定，可视为具有“其他严重情节”而导致刑罚升格。行为人B受贿数额为一百万元，且将受贿所得款项挥霍一空，亦无主动供述的情节。根据《解释》的规定，A和B适用同一量刑档次。这样的量刑结果势必会影响刑法一般预防目的实现。更进一步看，如何判断“拒不配合追缴工作”在实践中认定亦有困难，行为人不配合和司法机关无法追缴之间的因果关系如何界定需要更细致的规定。此外，《解释》并未就此情节要素给出一个明确的数额限制。例如，行为人A受贿十五万元，拒不交待其中有五万元赃款去向，致使无法追缴，是否可以使用此规定呢？如果拒不交待一万元又该如何处置呢？这些问题均是实务部门需要立法层面的合理解答。

（二）“曾因故意犯罪受刑事追究”司法适用的潜在困境

就“曾因故意犯罪受过刑事追究的”这一项规定的合理性而言，有论者指出，这一规定说明行为人主观恶性大，需要从严惩治以起到刑法特殊预防的效果[12]。这一判断无疑是正确的，而进一步的问题是，故意犯罪受过刑事追究和刑法总论中就累犯的处罚之间的规范关系如何把握，则需立法给予更为精确的回答。一方面，因故意犯罪而受过犯罪的刑事追究的主体是否还能具备国家工作人员这一身份本身就存疑。从我国现行体制看，因故意犯罪受过刑事追究的人是很难保持国家工作人员身份的，将此类情形规定为贪污罪情节要素的必要性值得商榷。进一步思考，即便存在此等情况，在刑罚具体运用中，如何和累犯规定协调又是一个难题。例如，行为人A因盗窃罪被判处有期徒刑，在五年内贪污公款在十万元以上不足二十万元，此时按《解释》规定，行为人可认定为贪污罪，按“情节严重”一档量刑，刑期为三年以上十年以下有期徒刑。而根据《刑法》第六十五条的规定，A的行为亦可认定为累犯，应当从重处罚。那么，A的量刑应如何进行呢？是否应在“情节严重”这一量刑档次中从重处罚呢？如果作肯定回答，“因故意犯罪受过刑事处罚”这一情节要素量刑权重明显重于《解释》列举的其他贪污罪情节，不但能使贪污数额较低的行为刑罚量升格，还能在所升格刑罚区间内从重处罚，而这明显有违立法原意。如果不从重处罚，又违反了累犯的规定。更为严重的是，这一规定中，没有期间间隔的限制。从条文表述来看，只要有“曾因故意犯罪受过刑事追究的”，无论何时犯贪污受贿罪均可作为这两类犯罪刑罚升格的情节要素，这从实质上改变了我国的量刑体系，在其他犯罪定罪量刑过程中，如果不符合累犯和再犯等规定，则前罪的受刑事追究情形对后罪（即使后罪为故意杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪）来说并不是必然的从重处罚情节，而根据《解释》的规定，若后罪是贪污受贿犯罪，则可作为法定情节必然使犯罪嫌疑人的刑罚升格。这有可能带来司法实践中定罪量刑工作的混乱，如何适用尚需立法者在规范层面予以明确。

（三）与行贿罪情节要素对合性的缺失

在《解释》规定的内部，受贿罪和行为罪的“对合性”在情节要素的认定上出现了部分失衡情形。虽然我们说受贿罪和行贿罪是对合犯罪，不等于说二者从犯罪构成到定罪量刑情节必须一一对应。但在具体犯罪行为中，具有对合性的行为亦不可切断二者内在联系和刑法评价的关联性。在这一方面《解释》的立法逻辑略显混乱。

首先，《解释》将向负有食品药品安全生产等监管职能的国家工作人员、实施非法活动和向司法工作人员行贿、影响司法公正的行为作为法定行贿罪的定罪量刑依据，却无明确对应的受贿罪的处罚规定。行贿人向司法人员行贿可能影响司法公正，行贿人的刑罚量相应提升，而可能影响司法公正并不必然能归入《解释》第一条所规定的“造成恶劣影响和其他严重后果”类型中，此时收受他人财物，做出有违司法工作判决的司法人员有可能出现不构成犯罪的情形。这样量刑逻辑有失合理性。

其次，《解释》条文中均有对行贿罪造成经济损失数额的具体规定，特定数额内，可以认定情节较重、情节严重、情节特别严重等量刑标准，而对应的受贿罪中亦有造成国家和人民利益损失的规定，受贿罪数额特别巨大、情节特别严重，造成特别重大损失的是可以适用无期徒刑或者判处死刑的，此间的“数额特别巨大”如何确定，是否参考以及在多大程度上参考行贿罪的数额是司法实践亟待明确回答的一个问题。《解释》在明晰行贿罪“重大损失”的数额标准的同时，却未给受贿罪枉法行为带来的国家和人民的损失一个数额标准，不能不说是一个遗憾。

徒法不足以自行，《解释》的颁布实施为司法实践中贪污受贿罪的定罪量刑提供了更为细致的规范指引，也带来了如何准确理解其中的情节要素等诸多问题，本文就《解释》中相关条文的解读侧重于从司法实务角度切入，以期为司法实践中处置此类犯罪提供一种可参考的视角。

注释：

（1）“或”字表示并列可选的逻辑关系在我国《刑法》中有许多法条的文字结构予以佐证。例如《刑法》第三百二十四条，故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；符合“或”字前后的罪状特征的行为，都可以使用第三百二十四条予以处罚。类似的法条诸如《刑法》第一百二十一条、三百一十四条、三百四十三条等规定，“或”字都表示并列可选的逻辑关系。

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[13]吴江.刑法分则中注意规定与法律拟制的区别.中国刑事法杂志，2012，（11）：56.

[14]万春，缐杰，卢宇蓉，等.办理贪污贿赂刑事案件要准确把握法律适用标准[N].检察日报，2016-05-24（3）.

作者简介：钱松（1982-），男，云南文山人，博士研究生，云南省检察院反贪局特别侦查一处助理检察员，研究方向为刑法学、犯罪学和检察制度。