合同倒签问题法律风险研究

麦苗　缑文波

摘 要 合同倒签主要表示双方是在合同签订生效之前已经开始实际履行合同但是没有签订合同，而在之后才补签的现象。某些时候，双方当事人主要是根据在各自诚实守信的基础上最终决定进行合作，这样一来就避免了由于合同倒签的原因造成双方的损失，但是从另一方面来说合同倒签其实并不符合企业内控制度问题上关于风险防范这一方面内容，也不符合国家相关法律法规的规定。本文从合同倒签存在的形势、主要问题、存在原因进行剖析，并分析合同倒签带来的法律风险和经营管理风险。

关键词 合同倒签 法律解读 形式 法律风险

作者简介：麦苗，中国南方电网有限责任公司法律事务部，研究方向：公司法务；缑文波，广发银行股份有限责任公司人力资源部。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.281

合同作为一种法律契约，是企业在生产经营过程中不可缺少的步骤，另外从合同上主要代表着签订双方各自享有的权利和应该履行的义务。在合同倒签的过程中，如果双方在签订合同之前有一些比较大的不确定事件的话，那么这样比较容易引起合同双方无论是在权利或者义务上边分工未清晰而且在法律上的界定也不清晰的状况，这样一来就常常引起法律纠纷，如果这样的纠纷难易取得相关有利证据来证明的话，那么在签订合同之前就达不到控制的效果，存在较大的法律风险。本文通过充分解读民法通则、合同法以及相关司法解释等对于合同倒签的有关条文，深入了解国家相关法律法规围绕合同倒签问题的法律要求。同时，结合笔者长期从事企业法务工作的工作经验，剖析合同倒签的主要问题、主要形式以及存在的风险，并对合同倒签的原因进行梳理及分析。

一、国家相关法律法规对合同倒签的解读

《民法通则》第八十八条规定：签订合同的代表完全有义务按照合同上的规定履行各自的义务。如果发现合同里边有关质量、价款约定等等出现规定不明确的状况，而且因为根据合同相关条款内容不能确定的问题造成当事人根本不能很好地按照合同进行协商的，适用《民法通则》相关条款关于质量、履行日期、履行地点、价格的规定。由于在合同履行之前没有通过书面形式对合同雙方的责任进行清晰划分，对价格、标的标准、运输责任等条款没有进行书面约定，合同倒签行为导致在后期合同责任追究过程中缺乏有力证据或者由于事实合同而被迫接受履约标的，从而引起风险失控，公司可能承担损失。

《合同法》第三十六条规定：在法律法规上已经有相关规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。虽然法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的合同，当事人应当采用书面形式订立合同，在未采用书面形式之前，应当推定合同不成立。这里的履行义务是指债务人向债权人履行了主要义务，而债权人没有异议，表示接受。

《合同法》第三十七条规定：订立合同主要是以合同书的形式，如果在签字或盖章之前已经有一方履行了主要的义务的情况下，如果对方可以接受的话合同就应该成立。这个条款主要是针对那些没有经过签字、盖章程序的合同书如何成立而做出的相关规定。若只因为双方当事人没签字或者盖章而不考虑其他情况就认定合同不成立生效，不利于保护当事人的利益，也不符合当事人的意志。双方当事人的签字盖章其实主要是靠当事人的真实意思来维持效应，说穿了它也只是一个形式。如果当事人既然已经履行的合同，不管有没有进行签字盖章，那个合同都已经算是成立的，当然除非当事人的协议在某些方面已经违背法律的强制性规定。

二、合同倒签主要问题、形式及风险

（一）合同倒签的主要问题

在合同签订生效之前，还没有进行签订合同，而合作双方已经开始实际履行合同项目的过程中才补充签订的现象叫做合同倒签。在某些时候，双方当事人做到诚实守信，根据合作事项进行合作，没有因为合同倒签一事造成双方利益的损失，但合同倒签违背了企业内中的风险防范，有着较大的法律和经营管理风险。

（二）合同倒签的主要形式

1.招投标流程启动前发生的合同倒签行为：在项目招投标启动前，存在投标人先行履约的情形。在此情况下，投标方先行履行部分或全部合同义务，项目进入招投标过程后，招标方才与投标履约人对投标价格、方案进行实质性谈判，违反了相关法律规定，招标人与投标人存在串通投标的嫌疑。

2.招投标流程启动后、中标通知书下达前发生合同倒签行为：投标人在中标通知书尚未下达的情况下，提前获悉中标结果并先行履约。在此情况下，在中标文件、中标通知书等有效的书面合同要件尚未形成时，招标人即开始接受中标人提供的服务，公司被动承认履约结果。

3.中标通知书下达后、合同签订前发生的合同倒签行为：中标通知书已经下达，中标人在合同尚未签订的情况下，先行履约。在此情况下，尽管书面合同尚未签字或盖章，但由于中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标人以中标文件作为书面合同要件，履行主要义务，且被招标人接受的，公司不得不承认履约结果。

4.项目完工后、合同仍未签订的合同倒签行为：项目完工后尚未签订合同是指项目结项时合同才作为项目款项支付依据进行倒签，此方式无法实现项目合同对项目风险进行事前控制的功能。

（三）合同倒签存在的风险

结合实务经验，笔者认为合同倒签的风险主要存在行政责任、民事责任、刑事责任、财务风险及审计风险五个方面。

1.行政责任：根据《招标投标法》规定，国家有责任对招标投标活动及其当事人进行监督，这就说明，按照法律来看，必须招标的国有投资建设项目还有哪些对社会公共安全有影响的建设项目等，政府职能部门都有权利进行监督。另外，对于依法进行招投标的项目，投标人与招标人违背规定串通投标的，并向招标人等进行行贿来获得中标的，均属于无效，还处以一定处罚，罚款中标项目金额千分之五以上千分之十以下，另外对直接人员和其他相关直接责任人员则处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；通过违法获取的则没收违法所得；而对于已经构成犯罪的则会追究刑事责任。

中标通知书相当于对具体合同内容的确定，但不构成承诺的法律效力，此时由于任何一方无故不签订具体合同的，已经形成缔约过失，同时必须承担对方的直接和间接损失。招标人因个人原因不与中标人订立合同的，则有关行政监督部门将有权令其改正，并且会受到承担赔偿，通常是处以中标项目金额千分之十以下的罚款；单位直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分。

2.民事责任：根据《民法通则》、《合同法》等相关规定，由于在合同履行之前，合同双方的责任没有通过书面形式进行清晰划分，对价格、标的标准、运输责任等条款没有进行书面约定，因此合同倒签行为可能导致法律纠纷，在合同责任追究过程中缺乏有力证据，或由于事实合同而导致企业被迫接受履约标的，造成企业损失。

3.刑事责任：招标人与特定投标人进行招标投标活动过程中，如果当时因为个人利益以不正当手段从事私下交易以谋取利益，而公开招标投标则只作为一种形式的存在的话，是极易受到刑事处罚的。在《刑法》第二百二十三条已经做出相关的规定：如果投标人有串通投标报价的行为，而且在一定程度上已经损害招标人利益，根据情节严重程度加以处罚，通常处三年以下有期徒刑或者拘役，同时还会并处或者单处罚金。因为投标人与招标人串通投标而造成损害国家、公民合法利益的行为也将依照前款的规定进行处罚。

4.财务风险：对于不签订书面合同的话，很大程度上影响企业相关的财务部门进行入账管理，同时在财务部门的成本、资产负债表等会计报表上也没有做到能够真正反映相关情况，比如项目相关的费用等，同时也没有真实针对企业的经营状况做出足够的了解和分析，对于成本状况也不明确，这种情况下企业会计信息往往不够准确，极易造成成本失控等状况。

5.审计风险：不管合同倒签有没有给公司带来一定程度的损害，但是它明显违背了企業内控管理制度以及流程，同时也已经给内控制度的执行造成一定的不良影响，容易滋生审计巡视方面的风险。

（四）合同倒签风险地图

值得关注的是，在招投标流程启动前及中标通知书下达前先履行项目后签订合同的情况，各类风险均较高。而在中标通知书下达后先履行项目再签订合同的情况，审计风险较高。对于项目履行完毕再补签合同的情况，则存在较高的民事责任风险及审计风险。

三、合同倒签原因梳理及分析

目前造成企业合同倒签的原因主要集中在立项管理、预算管理、采购流程、合同管理、以及承办人员等方面。

（一）立项管理方面原因

项目立项计划性不足。主要表现在：一是项目实施部门在项目立项时未按计划申报；二是对开工时间、物资供货时间未进行合理估计，导致开工时间早于合同签订时间；三是对预算下达、招标采购、合同签订所需时间估计不足，为满足项目建设时间要求，先履约后补倒签合同。

（二）预算管理方面原因

一是预算下达与项目执行不匹配。企业内部年度预算下达较晚，在一定程度上影响项目执行。二是计划外项目难以进行预算调整。主要表现在政府或上级单位直接安排的项目没有列入本单位年度投资计划和预算，但这些项目往往有明确的竣工时间要求。但目前年度资金计划实行刚性管理，调整投资计划和预算难度较大。根据《招标投标法》规定，在资金未落实的情况下，不能启动项目招标工作。三是采购管理方面原因。根据《招投标法》及企业招投标管理规定，完成一次招投标需要大约45天时间，完成一次非招标大约需要20天时间，如发生一次流标，则可能导致无法在项目要求的时间内完成招投标。在项目时间要求紧张的情况下，为及时履行合同，避免项目进度延后发生合同倒签情况。

（三）合同管理方面原因

与合同审批涉相关联的部门很多，而且它的程序也相对来说比较复杂，所以由于这些原因，合同倒签这一事件常常发生。一份合同经过真正的签约产生法律效应之后到最终完成结算，其中的相关手续比较多，比如项目论证、招投标及谈判审批、立项审批、结算等等，另外由于合同审批涉及部门较多的这一个特点，导致在送审材料方面会有较高的要求，因此如果在合同立项及签批过程中稍有差错的话，那么会发生推迟整个合同立项审批这种事件就很正常了，此时也比较容易出现合同倒签的情况。

（四）特殊原因

一般来说，因为某些应急项目可能会发生类似于时间紧迫，业务紧急等等问题，这对于在事件发生之时能否做出准确的判断并采取正确的方式解决是至关重要的。如果问题处理得不及时而是等到合同审批手续已经办完之后才做出反应的话，往往是耽误了时机。所以，某些应急项目针对这一问题提出解决办法，比如采用特事特办这些方式，另外只有各种业务项目已经确切履行完成之后，接下来才是在合同上约定好双方当事人应该享有的权利以及履行的义务，做出先实施后补签合同。

（五）承办人员原因

部分合同承办人员不了解合同专业知识，缺乏拟制合同的基本知识，合同起草效率低，合同不能及时签订。

参考文献：

[1]孙婷.风险管理视角下的合同倒签风险防范建议.通信企业管理.2011（4）.