不动产占有公示效力否定论—“连成贤诉臧树林”案的批判性分析

张 静

不动产占有公示效力否定论—“连成贤诉臧树林”案的批判性分析

张 静*

“连成贤诉臧树林”案涉及到不动产登记和占有的对抗问题。二审判决和《最高人民法院公报》的判决要旨本质上要将原权利人的占有作为限制登记簿公信力的客观事由，它类似于英国法上的“附实际控制的利益可以对抗登记物权”规则。不过，这个规则并非意味着简单的占有就可以对抗登记，而且英国法的发展趋势是完全消除占有对登记的限制效力。因此，我国未来的立法和司法不应吸收这个规则，单独占有不能直接成为阻却第三人善意取得的事由，也不能限制登记簿的公信力。从法教义学的角度来说，二审判决和《最高人民法院公报》的判决要旨都存在问题。本案也不能类推适用“买卖不破租赁”规则，解决租赁权“尴尬”地位的一个方法就是承认其物权性，要求长期租赁必须登记。

不动产占有；不动产登记；占有推定知情；买卖不破租赁

一、问题的提出

2015年第10期《最高人民法院公报》登载了“连成贤诉臧树林”一案①（2014）沪一中民二（民）终字第433号。，这在法律界引起了不少争议。案件的基本情况如下：2008年8月，臧树林以补偿安置款购得系争房屋，并核准登记至臧树林名下；2011年8月，案外人李榛以臧树林代理人身份与谢伟忠签订《上海市房地产买卖合同》，后系争房屋登记至谢伟忠名下；2011年10月，谢伟忠与连成贤签订买卖合同，后系争房屋核准登记至连成贤名下；2012年7月连成贤起诉谢伟忠，要求后者交付系争房屋。判决认为《上海市房地产买卖合同》无效，并且谢伟忠从未取得占有，因此客观上无法履行交付义务，故驳回了连成贤的请求，但同时提示连成贤可以“基于其物权的获得另行行使相关权利”。②（2012）浦民一（民）初字第21647号。2013年10月连成贤起诉臧树林，诉由是排除妨害，要求被告搬离诉争房屋，判决支持了连成贤的请求，理由在于连成贤已经成为诉争房屋的“合法产权人”，具有“占有、使用、收益和处分的权利”，而臧树林“现已非上述房屋的产权人”，根据《中华人民共和国

民法通则》第117条第1款，连成贤有权请求臧树林搬离诉争房屋。①（2013）浦民一（民）初字第36805号。2014年2月臧树林不服该一审判决而上诉，二审判决支持了臧树林的上诉请求，撤销了一审判决，理由在于“连成贤虽然已取得系争房屋的产权证，但在其从未从出售方谢伟忠处获得系争房屋实际控制权”。二审判决并未指明裁判的实体法依据，仅仅根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第（二）项认为一审判决适用法律错误。公报所提供的判决要旨是：“签订房屋买卖合同后出卖方应向买受人履行权利与实物的双重交付，在买受方已取得房屋产权而未实际占有的情况下，其仅仅基于物权请求权要求有权占有人迁出，法院应作慎重审查。若占有人对房屋的占有具有合法性、正当性，买受方应以合同相对方为被告提起债权给付支付，要求对方履行交付房屋的义务或在房屋客观上无法交付的情况下承担相应的违约责任。”②“连成贤诉臧树林排除纠纷案”，载《最高人民法院公报》2015年第10期。

该案判决引起了学术界的关注。董学立教授就此案撰文认为，两审判决在法律适用和法律论证方面都存在问题，并重点论述了不动产占有对于善意取得的意义。③董学立：《论“不动产的善意取得与无权占有”——兼评“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”》，载《法学论坛》2016年第6期。该文主要观点是，二审判决保护原所有权人的裁判目的是正确的，但是论证过程和法律适用存在问题。④“笔者认为上海二审法院关于力图保护原所有权人的司法目的是正确的……”。参见董学立：《论“不动产的善意取得与无权占有”——兼评“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”》，载《法学论坛》2016年第6期。作者认为，要实现相同的结论，可以从两个方面着手：一个就是善意要件，即臧树林对案涉房屋的占有可以否定连成贤的善意，从而阻却后者善意取得房屋所有权；⑤“在不动产买卖中，通过不动产的占有状态认定买受人的‘知情或善意’具有一定的现实合理性，例如美国法上对不动产买受人‘知情’的认定方式之一就是‘财产外观推定知情’。”参见董学立：《论“不动产的善意取得与无权占有”——兼评“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”》，载《法学论坛》2016年第6期。另外一个就是类推适用“买卖不破租赁”规则（《合同法》第229条），既然承租人可以凭借占有租赁物来对抗后来的所有权取得人，那么本案所有权人（臧树林）当然也可以基于占有而对抗标的物的取得人（连成贤）；因此，即使连成贤可以善意取得所有权，他也不能对抗臧树林的占有权。⑥“既然法律可以规定‘买卖不破租赁’，因而承租人基于租赁权而享有占有使用涉案房屋的利益得到法律的保护，那么，相对于基于债权关系产生的租赁权而言，基于所有权基础关系而享有的对所有物的占有使用关系，就更应该获得法律的尊重和保护。”参见董学立：《论“不动产的善意取得与无权占有”——兼评“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”》，载《法学论坛》2016年第6期。关于不动产物权变动中占有和登记的冲突，陈永强教授此前就撰文主张，应效仿英国《土地登记法》（Land Registration Act，以下简称LRA），确立占有保护思想，赋予占有一定的公示效力，在一物二卖和伪造转让的情形保护占有人的利益；⑦陈永强：《登记公信力与占有保护——以英国〈2002年土地登记法〉为中心》，载《环球法律评论》2012年第3期。“连成贤诉臧树林”一案公布之后，作者又再次主张二审判决和公报的判决要旨体现了占有要素的外观效力，是物权变动中的一个要素。⑧陈永强：《论中间型物权变动之多元要素解释方法》，载《法商研究》2016年第2期。

上述的观点具有一定道理。从案件事实来看，无权处分行为已经发生，受让人是否善意并基于《物权法》第106条来取得所有权是本案的关键所在。然问题在于，是否可以凭借原所有权人的占有就推定第三人（受让人）恶意？在登记已经成为不动产物权公示方法的背景下，占有还能扮演什么角色？如果占有就可以推定第三人知情，那么这无异于要求第三人负担“实地调查”的义务，这个义务是否合理，是否违反了登记制度的目的？关于“类推适用买卖不破租赁”规则，也同样会产生上述的问题，即占有在不动产公示中到底扮演什么角色？从法教义学的角度来看，该案是否可以类推适用这个规则？如果类推适用该规则，那么结果是什么？在原所有权人（臧树林）和受让人（连成贤）之间是否可以成立租赁合同关系？在一物二卖的情形中，如果取得占有的第一买受人可以对抗取得登记的第二买受人，那么第一买受人取得的是什么权利？登记制度的目的是否会被架空？在登记制度已经完善和高效的背景下，占有能否以及应否作为一种不动产物权的公示手段？此外，这里的占有是否包括了作为“精神性”事实控制的间接占有？虽然英国《土地登记法》例外地承认了占有保护规则，然而它的发展趋势还是要废除这个规则，以维护登记的公信力。在这个背景下，英国的占有保护规则对我国是否有借鉴意义？

要解答这些问题，尤其是不动产物权领域中的占有效力，比较法上有可资参考的经验。董学立教授在文章中提到了美国法上的“财产外观推定知情”（即所谓的实地调查义务），并以此论证原权利人的占有可以推定第三人恶意。①董学立：《论“不动产的善意取得与无权占有”——兼评“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”》，载《法学论坛》2016年第6期。在结合英国土地登记制度和我国的国情之后，陈自强教授也认为，占有具有公示效力，所以每个受让人都需要尽到实地调查义务，否则就推定为知情。②陈永强：《论中间型物权变动之多元要素解释方法》，载《法商研究》2016年第2期。本文拟从英国法角度来论述占有对于不动产物权变动的意义，并结合英国法的立法趋势来说明占有和登记的关系。此外，我们还会从《物权法》第9条、第106条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号）第15条和第16条来进一步讨论不动产占有在我国现行法体系中的效力。

二、英国法上的占有和登记

1.租赁权、登记和占有

要理解占有和登记在不动产领域的关系，就需要讨论租赁权：这个权利本身包含了占有，它的变动还和登记有密切联系。英国法在法律概念和规则设计上和大陆法系存在明显的区别，尤其在物权法方面。③当然，英国法没有物权法（德语sachenrecht）的概念，它只有财产法（英语property law）的概念，对应于合同法和侵权法。本文并不关注概念的分析，有时会混合使用物权和财产权。租赁和占有就是典型的例子。在英国法上，租赁在动产领域被称之为hire，它属于bailment的一种类型；租赁在不动产领域被称之为lease、leasehold或者tenancy。不动产租赁权是一个典型的用益物权，它至少在存续期限上遵从物权法定原则（numerus clausus），当事人不能随意设立一个租赁权。④Alison Clarke and Paul Kohler，Property Law，Commentary and Materials，Cambridge，2005，p. 613.

在英国法上，排他性占有是租赁的必然要素，也是租赁区别于使用许可（licence）的一个重要标准。根据英国的司法判例，承租人必须排他性地控制租赁之物，出租人和第三人不能保留实质性的控制力，否则就只能成立使用许可。⑤Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property，Oxford，2011，p. 187.使用许可原则上是一个债权，不能对抗第三人，不能转让，也不能约束不动产的继受人。⑥Alison Clarke and Paul Kohler，Property Law，Commentary and Materials，Cambridge，2005，p. 271.不过需要注意的是，许可使用人也可能对于标的物存在有效的控制（effective control），司法判例最近开始赋予使用许可一些物权效力。这就模糊了物权和债权的界限，在一定程度上冲击了物权法定原则。⑦Kevin Gray and Susan Francis Gray，Elements of Land Law，Oxford，2009，p. 163.尽管如此，英国法上的承租人享有占有，而许可使用人仅仅享有非占有性的控制的根本原则并未改变，占有是区分租赁和使用许可的一个重要标准。

占有是英国财产法的核心概念，是财产权的源泉。简单来说，占有人的利益被视为是物权性的，原则上可以对抗第三人。以动产中的bailment为例，学者一般将之视为横跨合同法、财产法和侵权法的法律关系，是一个中间型权利关系，介于纯粹债权和物权之间；bailment的物权性效力就来源于占有，因为它以占有为必要要素。⑧Michael Bridge，Louise Gullifer，McMeel Gerard and Sarah Worthington，The Law of Personal Property，London，2013，p. 77.前文已经指出，在不动产领域中，占有是租赁的必要组成部分，承租人必须取得排他性的占有。尽管租赁存在合同化的趋势，但是租赁权本身更像一个物权，原因之一就是承租人取得了占有。⑨Robert Megarry，William Wade，Charles Harpum，Stuart Bridge and Martin Dixon，The Law of Real Property，London，2008，p. 729.

在开展土地登记之前，英国土地财产权的交易主要依靠契据制度（deed）。契据本质上是一个要式合同，它可以直接导致不动产物权的变动：在1990年之前，一个有效的契据需要满足“封印+当事人签字+契据交付”三个要件；在1990年之后，它要求“当事人签字+契据交付+第三人证明”三个要件。①Kevin Gray and Susan Francis Gray，Elements of Land Law，Oxford，2009，p. 1074-1075.物权的变动可以通过契据来展示，潜在的物权受让人要知晓某块土地的物权关系，就必须调查所涉及的“契据链条”（chain of deeds），这无疑是一个繁琐的过程。②Alain Pottage，Evidencing Ownership，in Land Law：Themes and Perspectives（S. Bright and J. Dewar eds.），Oxford，1998，p. 135.经过几百年司法判例的累计，契据制度已经俨然成为一个极为复杂的技术性规则体系，甚至被视为妨碍了土地流转和利用。1925年，为了解决契据制度的弊端，英国引入了土地登记系统。这个登记系统的目的就在于建立一个决定性的（conclusive）和不容置疑性的（indefeasible）土地登记簿，以使得当事人可以凭借登记簿放心地进行土地交易，从而简化土地交易规则，提高土地交易确定性。③The Law Commission and Her Majesty Land Registry，Land Registration for the Twenty-First Century：A Conveyancing Revolution，2001，p. 183.最近一次的《土地登记法》修改发生在2002年，修法的一个重要目的就是进一步提高土地登记簿的决定性和不容置疑性。很明显，引入登记制度的一个重要结果就是占有地位的衰微。

根据《土地登记法》的规定，大部分土地财产权的转让依赖于登记，不登记就不能产生变动之效力；④S. 27（1）LRA（2002）：If a disposition of a registered estate or registered charge is required to be completed by registration，it does not operate at law until the relevant registration requirements are met.在这个意义上，英国的登记制度采取登记要件主义，和德国的Grundbuch以及澳大利亚的Torrens系统相同。租赁权作为一种土地财产权，原则上在登记的时候才能设立。不过需要注意的是，英国的登记簿结构非常特殊，并且《土地登记法》区别了长期租赁、中期租赁和短期租赁。首先，登记簿页以权利为标准来建立。原则上，只有四类权利具有独立的登记簿页，最主要的两类是保有权（freehold）和长期租赁权（多于七年）。⑤参见s. 2 LRA（2002）。如果一个人通过合意取得了一个长期租赁权，那么登记机关就会为该权利单独开设一个登记簿页。这不同于德国的Grundbuch和我国的土地登记制度，后两者原则上都以土地为标准来设置登记簿页。其次，英国的登记采取交叉指引（cross-reference）方法。如果一个保有权人设立一项长达八年的租赁权，那么该租赁权就需要登记在一个独立的簿页中，并且还需要在保有权的簿页（即源权利的簿页）中登录一个租赁权提示（notice），这个提示的目的就在于告诉第三人，在这个保有权上存在一个租赁负担。⑥Alison Clarke and Paul Kohler，Property Law，Commentary and Materials，Cambridge，2005，p. 542.如果缺少这个提示，那么保有权的善意受让人（第三人）就可能有权对抗该租赁权。

关于租赁权和登记的关系，大致可以归纳如下：首先，长期租赁权（多于七年）需要登记在独立的登记簿上，登记是设立租赁权的前提条件；此外还需要在源权利的登记簿上登载一个提示，否则就可能无法对抗善意第三人。⑦参见s. 27（2）（b）（i）LRA（2002）。其次，中期租赁权（三至七年）没有独立的登记簿页，不过它需要在源权利登记簿上登载一个提示。⑧参见s. 33（b）（i）和s. 29（1）LRA（2002）。值得注意的是，该提示不是设立中期租赁权的必要条件，该权利在契约生效之时就成立。这就意味着如果存在两个竞合的中期租赁权，那么在先成立者优先；不过，提示可以产生一些物权性效力，它可以使得租赁权对抗善意的源权利受让人。⑨Alison Clarke and Paul Kohler，Property Law，Commentary and Materials，Cambridge，2005，p. 543.换言之，如果没有提示登记，那么源权利的善意受让人就可以对抗中期租赁权。最后，短期租赁（三年以下）既不需要任何登记，也不需要提示登记。对于登记豁免和提示豁免，一个理由就是短期租赁会迅速归于消灭，登记和提示会导致登记簿变得复杂，不利于第三人查阅，并且增加交易成本。①Alison Clarke and Paul Kohler，Property Law，Commentary and Materials，Cambridge，2005，pp. 554-555.

对于某些财产权而言，免于登记和提示的另一个原因就是占有的公示效果。②Kevin Gray and Susan Francis Gray，Elements of Land Law，Oxford，2009，p. 1119.这里需要提及的就是《土地登记法》上的“对抗登记利益（overriding interest）”。“对抗登记利益”是一类重要的财产权，它不需要登记就可以部分或者完全对抗登记的财产权。这类权利被规定在《土地登记法》附录三之中，主要包含了三类：中期和短期租赁权、附随实际控制的利益和拟制地役权。虽然2002年的《土地登记法》修改已经大大减少了“对抗登记利益”的数量，但是依然保留了上述三类权利。因为这些权利不需要登记就可以对抗已经登记的权利，所以它们大大限制了登记簿的决定性和不可置疑性。在占有公示效果上，中期和短期租赁权和附随实际控制的权利非常类似：租赁权必然要求排他性的占有，所以往往也伴随着实际控制。我们将在下文看到，附随实际控制的利益对于登记簿的公信力产生了极大的限制，它本质上就是赋予实际占有对抗登记的效力。

2.附随实际控制利益的对抗效力

附随实际控制的权利是一种可以对抗登记的利益，这就意味着如果实际控制人占有了不动产，那么他的权利就可以对抗第三人的基于登记所取得的权利。比如说，一块土地上存在一个长达两年的租赁权，承租人实际使用和控制这块土地，后来所有权人将该土地转让给了一个第三人，并且变更了登记，那么承租人就可以对抗这个第三人。这个未登记租赁权无疑是对于登记簿公信力的限制，它意味着第三人实际上根本无法从登记簿中知晓全部的物权信息，也不能仅仅凭借登记簿来从事土地交易。

前文已经指出，附随实际控制的权利的一个重要立法考量就是占有的公示效果。英国学者认为，当事人在实际控制标的物的时候，他已经将自己的权利对外公示，第三人需要留意他的控制。③Alison Clarke and Paul Kohler，Property Law，Commentary and Materials，Cambridge，2005，p. 554；Kevin Gray and S.F. Gray，Land Law，Oxford，2011，p. 450.不过，对抗效力需要满足两个重要条件：一个就是实际控制的明显性，另外一个是信息提供义务。④《土地登记法》（2002年）“附录三”第2条：在处分的时候，如果一个利益涉及某个人所实际控制的土地，那么它就属于实际控制人的利益，但是以下情形除外—……（b）这个人在处分之前被询问，但是他没有按照可以合理期待的方式告知其所享有的权利；（c）或者—（i）在处分土地的时候，这个实际控制人的利益不能通过合理的观察被发现，并且（ii）处分的受让人在当时并不知晓这个利益；第一个条件就是指权利人对于不动产的控制应当简单可见，不能隐蔽模糊和难以发现，否则第三人就难以知晓权利人的存在。⑤Kevin Gray and Susan Francis Gray，Elements of Land Law，Oxford，2009，p. 1121.关于什么是明显的控制（涉及到主体、方式、持续性、时间等），需要交由法官自由裁量，英国法上存在很多判例。⑥在Hodgson v. Marks（1971）案中，法官认为实际控制并不必然是明显的，偶尔在所涉房屋的花园中散步也构成一种实际控制；在Malory Enterprises Ltd. V. Cheshire Homes Ltd（2002）案中，法官认为实际控制必须是明显的，它需要使得调查人基于此可以知晓有人在控制着土地，当事人对边界篱笆的维护行为和用木板封堵窗户的行为构成实际控制。在Kling v Keston Properties Ltd（1983）案和Bank of Scotland v Hussain（2010）案中，当事人都临时的离开了房屋，但是他们留下了一些标志性物件（分别是汽车和家具），法院认为这可以构成实际控制。Abbey National Building Society v. Cann（1991）案中，法官确认了实际控制必须在处分之前和之日存在；不过Thomson v. Foy（2009）案对于控制时间的要求更加严格，即事实控制必须在交易完成和登记之时存在。第二个条件就是指第三人在询问实际控制人的时候，后者负有诚实回答的义务，否则他的权利就不能对抗第三人。这两个条件的目的就在于帮助第三人履行“实地调查”这个不真正义务。根据《土地登记法》之规定，第三人为了确定标的物上是否存在可以对抗登记的利益，他必须实地调查。如果实际控制不容易发现，控制人没有义务如实披露信息，那么这对于第三人就不甚公平。从这个意义来说，虽然《土地登记法》由于历史原因保留了占有的公示效力，但是也考虑了占有作为公示手段的缺陷，并为了第三人利益而做了一些限制。由此可见，至少在不动产领域，占有作为一种公示方法必须仅限于明显的实际占有，并且占有人负有信息披露义务。

附随实际控制权利的范围很广阔。它不仅涉及到租赁权，还可以包括其他各种物权性的权利，比如土地信托产生的受益权、未取得支付的出卖人的留置权和处分救济权。①Kevin Gray and Susan Francis Gray，Elements of Land Law，Oxford，2009，p. 1114.通说认为，许可使用（licence）仅仅是一个债权，所以它不属于附随实际控制的权利，不能对抗登记的物权。②Kevin Gray and Susan Francis Gray，Elements of Land Law，Oxford，2009，pp. 1113-1114.这里需要提及的就是Crawley案。③Crawley v. Gudipati（No 1）（2009） REF/2008/0602，REF/2009/0047/0052（Adj.）.在该案中，A将他的土地转让给B并完成登记，但是A保留了实际控制，之后B将该土地抵押给C并完成了抵押登记，后来A-B之间的转让协议归于无效。在该案中，A和B的转让协议无效，所以土地所有权自动恢复到A手中；即使《土地登记法》采取了无因性规则，规定登记是唯一的权利归属标准，衡平法也要求A-B之间成立一个拟制的信托关系，即B为了A的利益而享有所有权；不论如何，A的利益加上他的实际控制，都足以产生对抗登记的效力，即C不能取得抵押权。

3.对比视角下的本案分析

英国的Crawley案和“连成贤诉臧树林”案高度相似，如果根据英国法来分析后者，那么可以得出相同的结论：臧树林可以凭借其实际占有来对抗作为第三人的连成贤。有学者从善意要件着手，认为原权利人的占有可以推定第三人知情，这种分析路径和英国《土地登记法》的立法原理基本一致：二者都是从占有的公示效果入手，进而限制登记的公信力。④董学立：《论“不动产的善意取得与无权占有”——兼评“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”》，载《法学论坛》2016年第6期。不过，这个观点尚存在一些问题。

首先，我国《物权法》和《不动产登记条例》并没有像英国《土地登记法》那样明文规定“附随实际控制权利”的对抗登记效力，也没有规定第三人负有实地调查义务。我国土地登记簿和英国土地登记系统的出发点都是登记簿的公信力或决定性，即第三人可以基于登记而放心地从事土地交易。若要在登记之外引入占有的因素，那么就需要像英国法那样明文予以规定，否则就违反了登记的立法目的。关于《物权法》第106条要求的第三人善意，法释〔2016〕5号规定了两个要件：一个是第三人没有重大过失（即不属于应当知晓的情形），⑤《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第15条：受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。第16条第2款：真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。另外一个是第三人确实不知情。⑥《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第16条第1款：具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：（一）登记簿上存在有效的异议登记；（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。法释〔2016〕5号既没有明确将原权利人的占有作为推定知情的事由，也没有明确将之作为重大过失的原因。根据反对解释，这意味着不能仅仅凭借原权利人的占有就直接认定第三人知晓或者存在重大过失。此外，根据法释〔2016〕5号第16条第2款之规定，本案中的原权利人（臧树林）需要负担第三人（连成贤）应当知晓的举证责任，目的就在于维护登记的公信力。⑦这里需要指出的就是，根据法不溯及既往原则，法释〔2016〕5号并不能适用于本案中。不过，这至少说明在未来的司法实践中，仅仅占有不能推定第三人知情。

其次，英国法的另外一个启示就是，占有对抗登记的效力需要满足相应的条件，即占有的明显性和占有人的告知义务。占有推定知情的原理并非没有任何限制，第三人的调查义务也并非毫无履行保障。这两个要求的目的就在于弥补占有作为公示方式的缺陷：占有是一种凭借生活经验的公示手段，其本身具有模糊性；此外，占有乃是一种抽象的公示方法，它可以对应多种类型的权利，但是却不能像登记那样通过文字来展示这些权利的内容。①朱广新：《不动产适用善意取得制度的限度》，载《法学研究》2009年第4期。占有的明显性要件和占有人的告知义务就在于弥补这两个缺陷，以帮助第三人可以通过实地调查来有效获得相应的信息，只有这样才能更好地衡平原权利人和第三人之间的利益。不同于英国法，我国既没有规定占有可以对抗登记的问题，更没有规定占有的明显性和占有人的告知义务。在这个背景下，擅自引入占有推定知情规则必然会损害第三人对于法律的期待：法律没有规定第三人负有实地调查义务，而是积极肯定了登记的公信力。如果法律没有要求原权利人的占有必须明显，也没有规定原权利人的告知义务，占有推定知情规定对于第三人也不甚公平。试想，如果第三人实地查看了不动产，但是原权利人的控制并不明显，或者原权利人没有尽到告知义务，那么第三人是否还应被推定为知情？

最后，比较法经验的借鉴不能是静态的，更要看到法律的发展趋势。从英国《土地登记法》的立法过程来看，立法者只是暂时承认“对抗登记利益”，其发展趋势还是要完全废除这些利益，以彻底实现登记的决定性和不可置疑性。②The Law Commission and Her Majesty Land Registry，Land Registration for the Twenty-First Century：A Conveyancing Revolution，2001，p. 163.英国法之所以在登记之外保留了占有的残余影响，一个重要的原因就是占有在传统英国法上极为重要，登记一时难以完全取代占有。不过，英国法的最终目的还是用登记作为不动产物权的唯一公示手段，尽可能地排除占有的影响。这一目的早已为德国的登记制度所实现：第三人对于登记的信赖不能因为其存在重大过失而被否定，占有当然不是阻却善意的事由。③［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法（上）》，张双根译，法律出版社2004年版，第500页。既然我国《物权法》早就以此为登记的目的，将占有尽可能排除在不动产物权变动之外，那么司法实践就应当积极顺应这个立法目的，而不是反其道行之，将占有引入到不动产物权变动之中。④王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第23-24页。

在认定不动产物权善意取得的善意要件时，我们最多只能将原权利人的占有作为一个考量因素，而不能直接依据占有就推定第三人恶意或者具有重大过失。法官需要综合考量其他因素，比如标的物的性质、受让人的性质、受让人的交易目的、受让的价格、出让人的信息披露、交易的环境、原权利人和第三人的关系等。从《物权法》和法释〔2016〕5号的规定来看，占有并不是直接导致恶意或重大过失的事由；从登记制度的功能来看，登记之目的就在于允许当事人凭借文字信息就可以知晓物权关系的内容。尤其在现代社会，交易的不动产不一定在当事人的居住地，买受人可能身在漠河，而购买的房屋在腾冲。如果占有可以直接否定买受人的登记信赖，那么这无异于要求买受人必须亲自调查标的物的占有状态，这会大大增加交易成本。对于追求抵押权的银行而言，如果它必须实地考察每个抵押物的实际占有状态，这无疑也是个沉重的负担。

三、物权确定性视角下的占有和登记

1.占有规则的模糊性

物权是绝对权，它不仅能约束当事人，而且可以对抗第三人，因此物权应当具有确定性。物权的状态应当通过确定和透明的方式向第三人敞开，以方便第三人确切知晓物权的内容，并保护第三人的信赖。物权规则应当是“晶体般清晰（crystal）”的，否则第三人就陷入不确定的风险之中。①Carol M. Rose，Crystals and Mud in Property Law，in 40 Stanford Law Review，1988，p. 577.相对于债法而言，物权法坚持物权法定原则和物权公示原则，物权规则是清晰明确的，公正性和合理性在物权法上的意义比较小。②H.J. Snijders and E.B. Rank-Berenschot，Goederenrecht，Deventer，2012，p. 67.这个特征的一个集中体现就是善意要件的抛弃：英国的《土地登记法》并不将善意作为第三人根据登记簿取得权利的前提，它废除了传统的“知晓原理”（doctrine of notice）。③The Law Commission and Her Majesty Land Registry，Land Registration for the Twenty-First Century，2001，p. 82.废除善意要件促进了物权变动的确定性，但是它导致了一个道德困境。④Kevin Gray and Susan Francis Gray，Elements of Land Law，Oxford，2009，p. 1093.毋庸置疑，受让人是否善意在善意取得纠纷中往往是一个焦点，法官对于这个问题的裁量存在很大的不确定性，并且这也会增加诉讼的长度，耗费司法资源。不过，允许恶意第三人又难免和我们的道德情感相冲突。

和善意类似，上文所讨论的占有规则就被认为是“泥浆般模糊（mud）”的，它实际上并不符合物权确定性的要求。⑤Carol M. Rose，Crystals and Mud in Property Law，in 40 Stanford Law Review，1988，p. 577.首先，占有本身就是一个生活经验的产物。占有乃是占有人对占有物的事实管控，这个事实管控是否成立需要从时间（稳定性）和空间（持续性）两个方面来认定，而这种稳定性和持续性本身就是模糊的。诚如《荷兰民法典》第3：108条所规定的那样，占有是否成立需要根据一般观念、具体情况和相关法律规范来综合判断。⑥第3：108条：某人是否持有财产以及为自己或他人持有财产，应当根据一般观念决定，并考虑以下规则，如无相应规则，则参照事实表象。参见《荷兰民法典》，王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版，第43页。这里就必然涉及法官的自由裁量，占有是否存在也就处于不确定状态。其次，英国法上的“明显性”要求也不符合确定性的要求。何为明显的占有和控制？谁可以是明显的占有人？占有人在第三人实地调查时的暂时撤离是否可以否定明显占有？这些问题都需要法官的自由裁量，需要根据生活经验考量多种因素。最后，占有人的“告知义务”也是不确定性的诱因。第三人如何证明他已经询问了占有人？如何证明占有人的告知内容是什么？如果占有人拒绝回答或者保持沉默，如何救济？如果占有人恶意欺诈或隐瞒，那么第三人如何证明？如果第三人不承认占有人合理地履行了告知义务，占有人如何证明？这些问题无疑都需要法官进一步的调查取证和当事人的进一步证明，而且最终的结论实际上并不确定。

如果将占有引入到不动产物权变动之中，赋予其限制或对抗登记的效力，那么必然会损害不动产物权的确定性，并且增加交易的成本。换言之，只要占有人不是转让人，那么受让人就会因为他人的占有而面临交易失败的风险。受让人很难通过实地调查和询问占有人就确切地知晓占有人基于何种原因而取得占有，占有的背后隐藏着什么物权关系。更为关键的是，当事人如何在法庭上证明占有明显地存在，第三人尽到了调查义务，原权利人尽到了告知义务？相对于占有而言，登记可以通过文字信息客观地记录物权关系，第三人能够在查阅登记簿之后明确知晓该物权关系。此外，登记系统可以记录这些信息，法官在认定的时候比较简单。

2.登记作为唯一的公示方法

在登记簿出现之前，占有也是不动产物权的公示手段。早在罗马法上，土地转让需要通过macipacio的方式来转让，其中就包含了占有和交付的因素（出卖人需要交付土地的象征物）。⑦George Mousourakis，Fundamentals of Roman Private Law，Berlin，2012，p. 129.在普通法历史上，livery of seisin乃是土地转让的主要方式，它要求转移土地占有。⑧Frederick Pollock and F.W. Maitland，The History of English Law before the Time of Edward I，London，1968，p. 84.根据学者的研究，近代意义上的登记簿最早出现在12世纪的德国科隆（Köln），它属于汉萨联盟的成员。⑨L.M.B. Aubert，Beiträge zur Geschichte der deutschen Grundbücher，in 14 Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte：Germanistische Abteilung，1893，S. 3.登记簿的出现和经济关系的日益复杂有着密切的联系：当同一块土地之上存在多个相同或不同类型的物权时，占有就不能满足第三人对于物权信息的要求。和占有不同，登记簿可以通过文字来记录标的物上物权关系的内容和变化历程，它是一种明确和清晰的公示手段。

登记之所以能够取代占有，一个主要原因就在于登记簿的公信力。登记的生命就在于其公信力：登记可以如实地反映真实的物权状态。如果在登记之外还保留占有，那么这就意味着不动产物权存在两个公示手段。第三人不仅需要查阅登记簿，它还需要实地调查标的物的占有状态，了解占有人的权利。这无异于为同一个标的物设定了两个公示手段，会大大增加交易成本。如果赋予占有对抗登记的效力，那么这就意味着登记簿的公信力受到占有的限制，第三人就无法根据登记簿来准确地获得物权信息。可以想象，如果承认占有可以对抗登记，那么当事人就会积极地保有占有。即使当事人知晓登记簿存在错误，他也会怠于请求更正登记簿，因为占有已经可以作为他的盾牌。比如说，在一物二卖的情形中，第一买受人会积极地寻求占有，而不是变更登记；在买卖合同无效的情形中，原所有权人会积极地寻求占有，而不是更正登记；在设立一个用益物权的时候，权利人在取得占有之后根本不去登记，因为占有已经可以很好地维护他的地位。这些放弃登记而选择占有的情形必然会影响登记的公信力，登记簿功能就会大大削弱。此外，如果人们都积极地寻求占有，那么很有可能发生不动产控制的冲突。

登记系统的建设和维护本身就是一个成本高昂的工程，如果这个系统不能向第三人提供可靠的物权信息，那么就难说是划算的。这就是为什么未来的英国土地登记要排除占有的效力。法国现行的登记制度并不具有公信力，但是法国学者认为应当建立一个德国式的有公信力的登记制度。①Julien Dubarry，Zum Verhältnis zwischen Grundbuchfunktionen und Leitprinzipien des Sachenrechts：Eine Untersuchung am Beispiel des französischen Rechts，in Das Grundbuch im Europa des 21. Jahrhunderts（Arkadiusz Wudarski ed.），Berlin，2016，S. 624.总体而言，我国《物权法》采取了登记要件主义（constitutive system），其目的就在于维持登记簿的公信力；如果再用占有来限制登记的公信力，那么就会导致一个消极的登记簿（negative system），这无疑有点“不伦不类”。

3.评二审裁判和判决要旨

上文分别从比较法以及占有和登记的对比两个角度展开分析，目的在于表明登记应当作为不动产物权的唯一公示方法，并排除不动产占有的公示效力。基于此，我们再进一步审视二审裁判的法律论证和《最高人民法院公报》的判决要旨，并指出两者在法教义学上存在的问题。

关于连成贤和臧树林利益的冲突，二审判决支持了后者，其理由就在于：“连成贤虽然已取得系争房屋的产权证，但其从未从出售方谢伟忠处获得系争房屋实际控制权”。管见认为，这个裁判理由存在以下几个问题：首先，二审裁判文书并没有明确提到裁判的实体法依据就径直认为一审判决属于《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第（二）项的情形，法律论证和说理过于简单。法官应当依据现行法来从事裁判活动，这是权力分立的必然要求。即使在出现法律漏洞的情形，法官也需要运用扩张解释、目的性限缩和类推来寻找判决的规范性基础。只有在通过法律解释和类推也无法找到判决基础的时候，法官才能根据法律秩序整体从事法律续造。此时，法官需要充分地论证和说理，以维护司法的公信力。二审裁判文书的说理和论证显然过于简单粗糙，因此欠缺说服力。其次，二审判决回避了房屋的归属问题，没有直接涉及纠纷的关键。根据《物权法》第9条，“产权证”并不是所有权变动的决定因素，登记才是本案房产所有权发生转移的前提。二审判决并有回答连成贤取得登记可以产生什么法律效果，也没有就房产所有权的归属展开法律分析，回避了本案的焦点。最后，“实际控制权”并非一个法律概念，二审判决也没有指明它的内涵。如果我们将“实际控制权”理解为占有（即事实控制），那么二审的判决就不符合《物权法》第9条，因为不动产物权变动的要件是登记，它和占有无关。如果我们将“实际控制权”理解为占有本权，那么就需要回到本案的焦点问题，即谁是所有权人。然而可惜的是，二审判决并未就所有权归属问题进行深入分析，没有回答连成贤是否取得所有权，臧树林是否丧失所有权。

上文还提到了《最高人民法院公报》的判决要旨：“在买受方已取得房屋产权而未实际占有的情况下，其仅仅基于物权请求权要求有权占有人迁出，法院应作慎重审查。若占有人对房屋的占有具有合法性、正当性，买受方应以合同相对方为被告提起债权给付支付，要求对方履行交付房屋的义务或在房屋客观上无法交付的情况下承担相应的违约责任。”①“连成贤诉臧树林排除纠纷案”，载《最高人民法院公报》，2015年第10期。管见认为，公报的观点存在矛盾之处：它一方面认为买受人已经取得了所有权（“产权”）；②产权是经济学上的概念，它不是一个法律概念，也不具有确定的法律内涵，因此在公报上使用这个概念似乎并不妥当。在本案中，这里的“产权”应当就是指所有权。另一方面又认为买受人的所有权不能对抗正当和合法的“有权占有人”。这个观点造成了体系上的混乱，也回避了本案的焦点。首先，它实际上颠覆了所有权的概念，割裂了所有权和返还原物请求权。如果买受方取得了房屋所有权，那么他就可以请求占有人返还其房屋，除非他同意占有人实际控制房屋。这是“所有权人-占有人”关系的基本内容。试想，不能行使返还请求权的所有权还是真正的所有权吗？在本案中，如果买受人（连成贤）已经取得“产权”，那么就不能再认为臧树林是“有权占有人”？其次，裁判要旨和《物权法》第9条存在冲突。第9条明确规定登记才是不动产物权的公示形式，实际占有并不是取得所有权的条件，也不是买受人取得物权性返还请求权的条件。裁判要旨将登记作为取得“产权”的条件，同时将实际占有作为“产权”绝对性的限制条件，这不符合第9条的规定。

总体而言，二审裁判和《最高人民法院公报》判决要旨的一个结果就是将实际占有引入到不动产物权变动过程中，并且二者都没有直击本案的关键问题：谁是所有权人？根据《物权法》第34条之规定，占有人是否需要返还标的物，关键在于其是不是“无权”占有人。③《物权法》第34条：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。在占有纠纷之中，占有不能自证其身，问题关键还在于占有人是否享有本权。本案也是如此，臧树林是否有义务搬离案涉房屋，关键在于他是否享有更加优位的本权。换言之，他是否依旧享有所有权，连成贤是否已经取得所有权。关于这个问题，就需要适用《物权法》第106条之规定，即连成贤是否可以从谢伟忠手中善意取得案涉房产。如果连成贤善意取得所有权，那么臧树林就不再享有“实际控制权”，也不再是“有权占有人”，他的占有也不再具有“合法性、正当性”。因此，从解释论的角度来看，本案应当围绕善意取得问题（尤其是连成贤是否善意）来进行法律分析。然而遗憾的是，二审判决和裁判要旨都没有聚焦于善意取得，并完全绕开了《物权法》的相关规定。这也是为什么有学者认为本案的二审判决存在法律适用上的问题。④董学立：《论“不动产的善意取得与无权占有”——兼评“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”》，载《法学论坛》2016年第6期。除此之外，如果按照二审判决和公报裁判要旨的观点，将占有引入到不动产物权变动之中，这势必会影响不动产登记簿的公信力，也不符合《物权法》第9条和第16条的立法精神。关于这一点，我们在上文已经指出。基于此，所有权人的占有并不能作为否认第三人善意的充分条件，而仅仅是法官综合考量的一个要素，否则无异于用占有限制登记簿的公信力。

四、“买卖不破租赁”的运用及其限度

1.类推适用“买卖不破租赁”

二审判决在保护占有人（臧树林）的时候并没有类推适用“买卖不破租赁”规则（《合同法》第229条）。有学者认为，本案还可以类推适用“买卖不破租赁”规则：既然承租人的占有可以对抗买受人，那么所有权人的占有也应当可以对抗买受人。①董学立：《论“不动产的善意取得与无权占有”——兼评“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”》，载《法学论坛》2016年第6期。这个见解确有新颖之处，也间接指出了大陆法系承租权的“尴尬”地位。管见认为，从法教义学的角度来看，本案类推适用“买卖不破租赁”规则并不妥当。

首先，类推只能被用于填补法律漏洞，而本案似乎并不存在漏洞。类推的前提就是通过在文义解释和扩张解释依然不能使得法条涵盖案件事实，法律本身存在漏洞时法官采取类推技术，将法条适用于文义之外的事实，以达到漏洞填补的目的。②［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第258页。这个前提的目的就是要限制法官的恣意，避免法官脱离法律文本任意地适用法律。在本案中，问题的关键在于被上诉人（连成贤）是否可以善意取得案涉房产所有权。《物权法》第106条和第34条已经就这个问题做出了明确规定：如果被上诉人可以善意取得所有权，那么上诉人就丧失了占有的权能，前者当然有权要求后者搬离案涉房产；如果被上诉人不可以善意取得所有权，那么上诉人就可以保有所有权，也就无需搬离。既然不存在漏洞，那么就不能类推适用《合同法》第229条。

其次，类推要求两个事物在某个范围内具有同质性（即事物的本质），而本案似乎完全不同于租赁物的买卖。③［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第258页。在出卖租赁物的情形，发生冲突的是第三人的所有权和承租人的租赁权，二者虽然属于不同性质的权利，但在法律上具有相融的可能性，适用的结果也是所有权人继受租赁关系。在本案中，发生冲突的是原所有权人的静态所有权和第三人的动态所有权，二者属于性质相同的权利，在法律上不具有相融的可能性，法官必须支持其一。在买卖不破租赁的情形，承租人并不仅仅用占有来对抗买受人，而是用整个租赁关系来对抗买受人，占有不过是其中的一个要素而已。如果仅仅关注占有，那么必然会推导出“买卖不破保管”和“买卖不破借用”等规则。此外，“买卖不破租赁”的一个主要立法目的在于保护相对脆弱的承租人。在本案中，上诉人（臧树林）是否应当享有类似于承租人的特殊保护，尚存疑问。

最后，类推适用的结果也难以符合本案的性质。一般观点认为，“买卖不破租赁”的结果就是新所有权人继受原租赁关系，在他和承租人之间成立租赁关系。④周江洪：《买卖不破租赁规则的法律效果——以契约地位承受模式为前提》，载《法学研究》2014年第5期。因此，承租人在所有权变动之后还可以继续占有和使用标的物，直到租赁关系消灭。假如将这个规则类推适用于本案，那么结果如何？是成立一个有偿的租赁关系，还是上诉人（臧树林）无偿地继续占有，抑或是上诉人可以保有自己的所有权？

有学者认为，“即使其能够依据善意取得获得对涉案房屋的所有权，其也是不能依据该善意取得制度获得的所有权来对抗臧树林对涉案房屋的占有使用权能。”⑤董学立：《论“不动产的善意取得与无权占有”——兼评“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”》，载《法学论坛》2016年第6期。这句话意味着臧树林能够无偿地享有占有权，从而使得连成贤的所有权成为一个空头所有权（bare ownership）。类推适用“买卖不破租赁”规则的结果就是租赁关系继续存在，承租人可以基于租赁关系而占有租赁物，以至于不沦为无权占有。这就意味着臧树林需要具有一个有效的法律资格来支持和保存他的占有，但是问题就是：既然连成贤已经取得了所有权，那么臧树林凭借什么来保存他的占有？当事人之间根本不存在合意，法律也没有就这个问题做明确的规定，臧树林很难避免无权占有的困境。此外，臧树林无偿享有的占有何时可以消灭？是否可以发生继承？这些问题都难以回答。可以认为，二审判决并未类推适用《合同法》第226条已经暗示了这种法律论证方法面临的诸多困难。

2.物权法定、租赁权和登记

在这里，“买卖不破租赁”规则隐含了一个传统的民法问题，即不动产租赁权在民法上的“尴尬”地位。大陆法系中的租赁权原则上是一个债权，但是它具有某些物权性效力，尤其是“买卖不破租赁”和“抵押不破租赁”。租赁权对于第三继受人（买受人或抵押权人）而言的确是一个潜在的威胁，他只能凭借所有权人的信息披露或实地调查才可能知晓租赁权的存在。在这个意义上，大陆法系上的租赁权有点类似于英国《土地登记法》上的“对抗登记的利益”：二者都不需要登记，但是却可以对抗登记的物权。大陆法系上的租赁权限制了登记簿公信力，它无异于要求买受人负担实地调查的义务，但是却没有像英国法那样规定了占有的明显性要件和占有人的告知义务。租赁权的物权效力无疑损害了物权的确定性，使得第三人处于信息不对称状态之中。

要解决这个问题，笔者认为主要还是在于登记。租赁权在大陆法系的物权法上（尤其是德国法系一支）未受到足够的重视：它仅仅被视为物化的债权，原则上不具有登记能力。在德国法上，不动产承租权是一个具有物权效力的债权，它不能被登记。①［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法（上）》，张双根译，法律出版社2004年版，第293页。不同于德国法，英国法首先原则上承认租赁权是一个物权，并且根据期限长短决定其登记能力。这样一来，第三人就可以从登记簿中获知租赁关系，不再需要诉诸于占有外观等其他手段。这一方面解决了信息不对称和确定性的问题，另一方面也使得登记簿更加具有公信力。因此，大陆法系可以借鉴英美法的经验，根据租赁期限的长短来决定登记能力，强制要求长期租赁被登记。这一点也为某些德国学者所支持。Füller就认为，当前德国法上的诸多用益物权和租赁权存在强烈的相似性，因此可以放弃这些用益物权，转而效仿英国法构建一个一般性的用益物权（eingetragene Nutzungsrecht）。②Jens Thomas Füller，Eigenstandiges Sachenrecht?，Tübingen，2006，S. 561-564.最后需要提及的一点就是，法国已经规定长期租赁权（十二年以上）可以登记；③Stéphane Glock，Real Property Law Project：France，2004，p. 11.同属法国法系的荷兰法（《荷兰民法典》第五编第7章）在债权性租赁权（huur）之外规定了物权性的永租权（erfpacht），后者仅仅适用于不动产，它可以登记。

我国物权法属于典型的大陆法系，在概念体系上和普通法相距甚远。物债二分是民事财产法的基础，租赁权被规定在合同法上，是一种具有物权性的债权。不论是动产租赁，还是不动产租赁，都不具有登记能力。《物权法》坚持了物权法定原则，并没有承认租赁权是一种物权。根据《不动产登记条例》第5条之规定，可以登记的不动产物权主要有集体土地所有权、地上附着物所有权、不动产用益物权、抵押权和其他法律规定需要登记的不动产权利。从反对解释来看，该条款排除了不动产租赁权登记的可能性。值得注意的是，住建部在2011年出台了《商品房屋租赁管理办法》，要求商品房租赁合同登记备案。④第14条：房屋租赁合同订立后三十日内，房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案。这种登记不属于私法性登记，它不是租赁权的生效要件，也不是对抗要件，而仅仅是一种行政管理手段。⑤《最高人民法院关于房屋租赁合同纠纷的司法解释》第4条：当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。不过，在一房二租的情形中，《最高院关于房屋租赁合同纠纷的司法解释》第6条赋予这种管理性登记以有限的私法效力，将之作为优先性的判断因素之一。⑥第6条：出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（一）已经合法占有租赁房屋的；（二）已经办理登记备案手续的；（三）合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。

管见认为，未来的民法典应当积极地承认不动产租赁权的物权地位，并通过登记来正当化租赁权的第三人效力。《民法总则》第116条已经明确地规定了物权法定原则，并且没有承认物权法定缓和机制。在这个背景下，民法典物权编有必要在用益物权一章承认不动产租赁权的物权地位。关于不动产租赁的登记能力问题，租赁期限的长短是一个重要因素。为了保证登记簿的简洁性，便于第三人查阅，并降低当事人交易成本，应当区分长期租赁和短期租赁，仅仅要求长期租赁予以登记。至于期限的长短，这是一个立法政策问题，作者认为英国法的七年是一个可借鉴的例子。即使未来的物权编不承认租赁权的物权地位，①需要注意的是，大陆法系上的租赁权并不能完全地契合传统的物权法原理。物权乃是对物之权利，限定物权原则上不能要求所有权人负担积极义务，这是物权内容消极性原则的要求。租赁权则不同，它可以要求出租人负担维护和修缮的积极义务，这是一种对人关系。在这个意义上，承认租赁权的物权地位会冲击传统的物权法原理。也可以在合同法编将登记作为租赁权取得相应物权效力，并修改《不动产登记条例》，进一步明确长期租赁权的登记能力。至于动产租赁，除了机动车、航空器和船舶等特殊动产外，登记并不是取得物权性效力的条件，占有依旧可以作为其公示的方法。

五、结语

随着信息技术的发展，登记簿已经不再是传统的纸质簿页，而是电子化的数据库。欧洲不少国家已经完成或正在开展土地登记系统的完全电子化。在不久的将来，当事人可以运用这个系统来订立交易契约，并在契约成立之后直接录入登记系统，从而消除当事人合意和物权登记的时间差。此外，人们可以足不出户运用自己的电脑直接查询不动产的物权信息。这些都大大降低了交易成本，提高了交易的安全性，并且为进一步松动物权法定原则提供了一个契机。占有作为一种抽象和模糊的原始公示手段，至少在不动产领域已经可以退出历史舞台。《公报》登载“连成贤诉臧树林”案的裁判，本质上意图将占有作为一种公示手段引入到不动产物权领域，这似乎违反了不动产公示制度的发展趋势。对于不动产而言，我们应当将占有定位在不动产使用和不动产保护两个方面，而非不动产公示。

（责任编辑：黄文煌）

Negativisim of the Publicity Effect of Possession of Immovables：Critical Analysis of the “Lian Chenxian v. Zang Shulin” Case

Zhang Jing

The“Lian Chenxian v. Zang Shulin”case involves the conflict between possession and registration of immovables. The second trial’s judgement and the opinion in the Gazette of the Supreme People's Court treated possession as an objective factor restricting the public faith of registration，which resembles the rule of“interests of persons in actual occupation can override registration”in English law. However，the rule is not applied without limitation，and the tendency is that the effect of restriction of possession will be totally abolished in the future English law. Therefore，the rule should not be accepted in Chinese legislation and justice. The possession should not be seen as a cause of denying bona fide acquisition. According to dogmatic analysis，both the second trial’s judgement and the opinion in the Gazette of the Supreme People's Court lack a sound legal basis. The rule of“sale does not break lease”cannot be applied in this case. One possible solution to resolve the dilemma of lease is to recognize its proprietary effect and registrability.

Possession of Immovable；Registration of Immovable；Presumption of Knowledge Based on Possession；Sale Does Not Break Lease

D923

A

2095-7076(2017)03-0067-13

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.03.007

*莱顿大学博士候选人。