行政主体拖延履行法定职责研究——以政府法治为视角

关保英



行政主体拖延履行法定职责研究
——以政府法治为视角

关保英

政府对法律负责是建设责任政府的基本前提和要求。行政主体拖延履行法定职责是指行政主体在行政执法中没有及时实施相应的行政行为而使行政相对人在特定行政执法中权益受损的状态。它有拖延做出行政决策和行政决定、拖延回应社会关切和答复当事人诉求等表现形式。行政主体拖延履行法定职责违背了行政法治精神，造就了行政官僚化，阻滞了行政过程顺利推进，降低了行政公信力。为此，应通过完善行政程序制度、构建行政不作为矫正制度、拓展行政行为的参与制度和泛化行政职权剥离制度，将行政主体拖延履行法定职责的治理纳入行政法治的总体系中。

行政主体； 法定职责； 延迟履行； 治理对策

“政府对法律负责不仅要求政府行为不违法，而且，在政府依法律善治的背景下，还要求政府积极履行其服务义务，在当‘为’而不‘为’时也应承担一定的法律责任”*杨海坤、章志远：《中国特色政府法治论研究》，北京：法律出版社，2008年，第289页。。当‘为’而不‘为’还应该包括时间上的要求。因此，我国行政复议法和行政诉讼法都对行政主体拖延履行法定职责问题做出了规定，将其归为瑕疵行政行为的范畴，并规定对这种瑕疵行政行为相关救济机关可以作出不利于被告的判决。那么，行政主体拖延履行法定职责究竟应当如何从理论上予以阐释？如何在行政法治实践中对其进行定位？就显得非常重要。令人遗憾的是，我国学界关于行政主体拖延履行法定职责目前还研究不多，这对行政法治实践而言是极其不利的。正是基于这样的考虑，笔者撰就本文，以“政府法治论”为指导和基础，拟对行政主体拖延履行法定职责作较为系统的分析。本研究不将侧重点放在行政救济的范畴中，而是从政府法治的角度对该问题作出分析和考量。

一、行政主体拖延履行法定职责界定

所谓行政主体拖延履行法定职责，是指行政主体在行政执法中没有及时实施相应的行政行为而使行政相对人在特定行政执法中权益受损的状态。行政主体的法定职责是由法律典则和法律规范予以规定的，在通常情况下，规定这些法定职责的典则和规范主要是行政法*除了行政法以外，对政府行政系统职责作出规定的还有宪法，例如我国宪法第89条和第107条就对行政系统的法定职责作了列举规定。宪法作为行政法的上位法对行政系统法定职责作出规定奠定了政府法治的逻辑前提，这也提醒我们有关政府法治的研究应当首先从宪法予以切入。。这些法定职责从公法理论上讲，对行政主体具有一定的强制性，即是说，行政主体不可以像民事主体那样来处分这些权利或者权益。法定职责作为一种职责对行政主体而言，具有权力和权益两个方面的属性，在民事法律制度中，权益的主体是有权处分权益的，而在公法理论中这种处分不存在，这便要求行政主体的法定职责必须遵循三个方面的履行规则：一是职责的正当履行。正当程序是一项重要的公法制度，要求公权力的行使必须有对应的主体，必须有对应的程序，而且作为公权力只能由公权主体所享有，这些权力的行使还必须考虑正义、公平等相对较高的法治价值。行政主体作为行政公权的行使者，亦必须对其享有的行政职权进行正当行使，即“政府存在和运行的正当性”*杨海坤：《行政法哲学的核心问题：政府存在和运行的正当性——兼论“政府法治论”的精髓和优势》，《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第6期。。该正当性若具体到行政法治实践中，便有诸多的具体要求，如，行政主体必须按法定程序行使权力，行政主体不能导致行政行为迟延，行政主体不能处分自己的权力等。二是职责的正确履行，与行政职责的正当履行相比，行政职责的正确履行是更加具有技术含量的东西，它对行政主体行政行为的作出不仅提出了质的方面的要求，而且也提出了量的方面的要求。就是说，一个行政职权必须适合于一个特定的行政环境，一个行政职权必须与特定的当事人予以对应，做到每一个职权都不存在或轻或重的不良状态。我们知道，当行政法在为行政主体赋予行政职权时，它是抽象的、概括的，行政主体对某一职权是可以反复适用的。但是，当这些职权运用到行政过程中时，它的每一次行为都应当存在着一定程度的差异，因为每一次的内外在环境都有些许变化，行政行为要做到正确，或者说行使法定职权要做到恰如其分，就必须与每一个行为过程的内外在条件相一致，职责的正确性也就蕴含于这其中。三是职责的及时履行。行政主体依法履行法定职责，这个依法性不仅仅是对职责履行中的点状方面的规定和要求，更是对行政职责履行中线状的要求，就是要求行政职责必须有机地存在于系统的行政过程之中，不能够与整体的行政目标、行政过程相割裂。这便提出了职责履行中的及时性问题，若一个行政职责应当在前一个时间节点做出，而行政主体则选择了后一个时间节点，行政主体将本来应该在前一个时间节点实施的行为放在了后一个时间节点，这就必然会阻滞行政过程。所以，行政职责的及时履行同样是法定职责的基本内涵。行政主体拖延履行法定职责的行为特征的认定，就应当从上列基本原理和原则进行演绎。

第一，它是行政行为。在行政法学理中，行政行为是一个特指的概念，它是指行政主体在与行政相对人发生行政法上联系时所为的行为。杨海坤教授指出：“行政行为是基于行使行政职权或履行行政职责而实施的行为”*杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京：北京大学出版社，2004年，第213-214页。。行政主体的职责履行在有些情形下所面对的是相关的国家机关，如在监督行政中，它可以面对司法机关，也可以面对立法机关，当行政主体面向这些机关而实施某种行为时，该行为就不是行政行为的范畴。以此而论，行政主体的法定职责并不都是由行政行为构成的，一部分法定职责属于行政行为，而另一部分法定职责则不能归入到行政法总的行政行为概念之中。那么行政主体拖延履行法定职责究竟属于哪一类呢？毫无疑问，它属于前者。换句话说，行政主体拒绝履行法定职责，该职责所涉及的权利义务标的或者对象是行政相对人，该职责将行政主体与行政相对人予以有机的联系。以此而论，行政主体拒绝履行法定职责属于行政行为的范畴。正因为如此，行政复议法和行政诉讼法才能够顺理成章的将其纳入行政救济的范畴，因为行政复议也罢，行政诉讼也罢，其制度焦点在行政行为上，都以对行政行为的审查为基本的制度构型，而我国关于行政主体拖延履行法定职责的概念也恰恰体现于这两个制度之中。

第二，它是行政法上的违法行为。在行政法学理论中，有行政行为的瑕疵或者叫瑕疵行政行为概念。笔者注意到，诸多国家的行政法学理论都有这样的概念，这样的行政行为所带来结果便是“可撤销性与可废除性”*哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第266页。。而该概念在不同学者的认知中有不同的行为定性，有些学者将瑕疵行政行为与违法行政行为予以并列，即违法行政行为不能够包含瑕疵行政行为，之所以不能够包含是因为瑕疵行政行为在不当的程度上略显轻微，还不足以构成行政上的违法。而行政上的违法其行为不当性的量要大的多，它已经触犯了行政实在法的规定。另一种分析则认为，瑕疵行政行为同样是违法行政行为，这种分析的理论基础是，在行政法中某一行为或者合法或者违法，而在违法和合法之间并没有第三条道路。我国行政诉讼法和行政复议法关于瑕疵行政行为与行政违法行为没有一个法定意义上的解释和说明，但诸多学者将行政诉讼法规定的不当行政行为归入到瑕疵行政行为的范畴而没有将其归入到违法行政行为的范畴之中。笔者认为，根据我国行政诉讼法的制度设计，在我国，某一行政行为或者合法、或者违法，即是说，凡是不当的行政行为或者瑕疵行政行为都应当归入到违法行政行为之中，因为我国行政诉讼法所赋予人民法院司法审查的行为选择只有两种，那就是或者判定某一行政行为违法，或者判定某一行政行为合法，而不能对行政行为的合理性进行审查，基于这个制度设计，我们可以从理论上做进一步的演绎，那就是，行政主体拖延履行法定职责是行政上的违法。也许我们可以用瑕疵行政行为、不当行政行为的理论来解释和分析该行为，但其基本定型则必须是行政法上的违法。

第三，它是行政职责的懈怠。行政主体拖延履行法定职责是以行政行为的形式出现的，具体的讲，一个行政主体在行政执法中拖延了某一法定职责，它首先体现于行政行为方面，该行政行为是没有按时做出的。它究竟是不是行政法上的不作为，则是需要探讨的。行政法上的不作为表现为行政主体没有实施一定的行政行为，如果我们将行政法上的不作为做狭义解释的话，那么，行政主体拖延履行法定职责就不属于行政不作为。但也有学者将行政主体职责履行的拖延归入到行政不作为的范畴之中*应松年：《行政法与行政诉讼法》，北京：中国政法大学出版社，2011年，第113页。，即是说，在广义不作为的概念之中，包括了行政主体拖延履行法定职责的概念。对于这个问题，我们不需要有所纠结，这是一个概念确定和规范设计问题，进一步讲，我们可以将行政主体拖延履行法定职责归入到行政不作为之中，也可以将这两个行为予以分开作为两种独立的行政违法行为来看待，无论怎么样设计都不存在理论和实践上的障碍。我们要强调的是，行政主体拖延履行法定职责牵扯到行政主体对法定职责的态度问题，很显然该行为是行政主体对行政职责的懈怠，行政职责懈怠在我国传统行政法治中并不存在。然而，自中共中央关于我国依法治国的顶层设计完成之后，行政职责的懈怠就成了一个行政实在法上的用语，行政懈怠也成为违法或者不当行政行为的类型之一*中共十八届四中全会关于我国依法治国的顶层设计中提出了行政懈怠的概念，它的基本含义是行政主体对行政职权的蔑视或者在行使行政职权时放弃了有关的义务。笔者认为该概念有着非常重要的学术价值，有待我国行政法学界进一步挖掘，该概念对政府法治及其理论也有重要意义。。在传统理论中，行政职责的懈怠更多存在于行政学和政治学之中，而现在它也成了行政法中的一个正当概念，行政主体拖延履行法定职责就是行政懈怠的具体行为方式。

第四，它是行政侵益行为。在行政行为的理论分类之中，有学者用授益性行政行为和负担性行政行为来概括行政行为的类型*应松年：《行政法与行政诉讼法》，第112-113页。。仅从字面意义上看，授益性行政行为是指行政主体的行政行为能够给行政相对人带来利益或者其他方面的好处；所谓负担性行政行为则是指行政主体的行政行为给行政相对人带来了物质或者精神上的不利或者侵害。该分类对于我们认知行政行为与行政相对人的关系是有重要价值的。当然，在行政法治实践中，还有一种行政行为应当属于中性的，该行政行为既不对行政相对人带来直接的利益，也不给行政相对人带来不利。例如，行政主体的程序性行政行为等。行政主体拖延履行法定职责与行政相对人在利益上究竟是什么关系呢？毫无疑问，行政主体拖延履行法定职责给行政相对人所带来的是负能量而不是正能量，它是不利于行政相对人的。深入一点讲，行政主体拖延履行法定职责必然会给行政相对人造成一定侵害，这种侵害可以有类型上的区分，可以有量上的区分等等。但它的加害性是必然存在的，这也是我们认知或者定性该行为的本质性的东西。

二、行政主体拖延履行法定职责的表现形式

行政主体拖延履行法定职责在表现形式上有三个方面必须引起必要的重视。一是行政主体的行政态度问题。行政主体是公权力的行使者，甚至是国家权力的代表者，行政主体的非法定人格性理论认为,行政主体并不存在法律上的独立人格，它是代表国家而行使行政权的。该理论的核心就是要强化行政主体在行政职权行使中的责任意识，就是要让行政主体对国家行政权负责，对其他国家行政主体负责。行政主体拖延履行法定职责就是在行政态度上出现了问题，它没有认真对待国家所赋予它的行政职权，没有认真对待该职权对社会公众所产生的影响。总而言之，行政主体拖延履行法定职责首先涉及到行政主体的行政态度问题，我们应当站在这样的高度来认知并站在这样的高度分析它的表现形式。二是行政法上的时间节点问题。在行政法中时间节点尚未形成核心观念，而且人们也似乎不认为时限在行政法治中有多么重要的意义，当人们强调时间节点时，常常和有关的诉讼制度联系在一起。然而，随着行政法治的发展，人们除了强调程序在行政法中的重要性之外，也强调效率的重要性，正因为如此，我国在行政实体法中也规定了诸多时效问题。例如，土地法、环境保护法等都规定了相应的时效和时限，而2003年出台的行政许可法专门对行政审批中的时效规定了时间节点*《行政许可法》第47条第一款规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”。行政法发展的格局非常生动的表明了时间节点在行政法治中的重要性，而任何一个时间节点在行政法中都是具体的，都需要和行政主体的职责履行联系在一起，拖延履行法定职责就是对行政法中时间节点的蔑视。这是我们分析行政主体拖延履行法定职责表现形式的又一个关键因素。三是行为后果问题。在法律上人们常常强调法律效果问题，也就是说，某一法律行为所能够产生的实际法律后果。法律后果就是法律行为对相关当事人的影响力，对相关当事人影响的实际状况。在合法行政行为中，法律后果是良性的，而行政主体拖延履行法定职责则产生了不良法律后果，它没有在行政主体与行政相对人之间形成理性关系，更没有通过行政主体的行政行为构建起良好的社会关系，该法律后果也是我们分析行政主体拖延履行法定职责表现形式的重要因素。至于行政主体拖延履行法定职责在行政法治实践中有哪些具体表现，则需要我们通过行政实在法予以确认。在笔者看来下列方面是我们在设计该制度时必须梳理出来的有关该行为的表现形式。

第一，拖延做出行政决策。行政决策是一个大的概念系统，即是说，有些行政决策是行政主体面向国家做出的，而有些行政决策则是行政主体面向公众做出的。行政决策若面向社会公众做出，就涉及到行政主体与行政相对人的关系，它也必然会成为行政行为的范畴。有些行政主体为了规避法律责任而消极对待行政决策，换言之，有些行政主体本来应当做出行政决策，为了怕承当更多的责任而放弃这样的决策，有些行政主体则故意拖延行政决策做出的时间。在行政主体没有及时做出行政决策的状态下，这便是拖延法定职责的行为，这是行政主体拖延履行法定职责的一种新的形式。之所以这样说，是因为我们在行政法传统中，没有相关行政决策的法律调整问题，而当我们将行政决策纳入行政法调整的范畴之中，行政决策的拖延做出就自然而然的成了拖延履行法定职责的表现形式。由于行政决策在行政行为体系中，处于较为特殊的地位，对于这个表现形式，我们千万不可以偏废。

第二，拖延做出行政决定。新修订的行政诉讼法则将行政决定作为行政法上的一个独立概念，就是行政主体针对某一个特定的行政处置事项所做的选择，在有些情况下，也是行政主体在做出行政行为时的首要行为方式。总而言之，行政决定已经成为一个正式的法律用语，我们在行政法治实践中如何梳理行政决定的概念是非常关键的，这需要我们进一步探索和实践。但就目前实在法的规定来看，某个特定的行政事态需要行政决定进行处置，它就应当做出相应的行政决定，而当行政主体没有及时做出该行政决定时，我们便可以认为它拖延履行了法定职责，这是行政主体拖延履行法定职责的第二个表现形式。

第三，拖延回应社会关切。行政主体的法定职责在现代社会中其内容越来越丰富，职责的范畴越来越多样化。在传统行政法治中，人们更愿意用一对一的行为方式来分析行政过程，所谓一对一的分析方式，就是指人们将行政主体与行政相对人的关系予以具体化，予以个别化。然而，20世纪中期以后，行政法的发展有社会化的趋势，就是行政法治从相对封闭到相对开放，从行政系统到社会系统，这种发展在我国已经得到了相应的认可。“它要求我们的政府应当既是授权与控权相统一的法治政府，又是实体公正与程序公正相统一的法治政府，而且还应当是静态意义和动态意义相统一的法治政府”*杨海坤：《我国法治政府建设的历程、反思与展望》，《法治研究》2015年第6期。。行政主体在新的历史条件下，一个单一的行政法关系只是行政法治的内容之一，更多情形下，行政主体则要与不特定的社会成员发生联系，社会公众往往作为一个独立的主体与行政主体形成关系形式，这在近年来我国的行政法治实践中是非常普遍的，这也导致了我国新的行政诉讼法规定了公益诉讼的问题。就是说，某些社会公众若对某种涉及到不特定的多数人的利益有所诉求时，便可以提起行政诉讼，而在行政诉讼之外，不特定的社会公众也经常期待行政主体能够实施具有公益性的行政行为，对于社会公众的这种行为，行政主体应当有所回应，而不应当只字不提。在目前的行政法治实践中，诸多行政主体还没有这样的敏感度，它们常常更愿意用一对一的传统行政法治模式看待行政法治问题，所以，拖延回应社会关切在我国行政法治中非常普遍。这就使得行政主体拖延履行法定职责的表现形式中必然包括了此种形式。

第四，拖延答复当事人诉求。新行政诉讼法在原告诉讼权利中有一个新的拓展，那就是确立了诉权的概念，该概念虽然在我国还处在探讨之中，但它属于当事人的基本权利，就像宪法所规定的公民的基本自由和平等权那样，在新的法治环境中，它便是一个归属于广大社会公众的基本权利。这是新的行政诉讼法的一个亮点。我们要强调的是，诉权概念的提出和被行政实在法规定并不是偶然的，它与我国整个法治环境对当事人诉求的宽容是相辅相成的。深而论之，近年来，我们允许当事人或者社会公众对政府行政系统有所诉求，这种诉求既可以与该当事人的直接利益有关，也可以与该当事人的间接利益有关。我国行政法中已经有诸多典则肯定了当事人提出这种诉求的权利，也同时确定了行政主体答复当事人这种诉求的义务。与我国行政实在法对当事人诉求的拓展相比，行政主体尚未形成自觉地答复当事人诉求的意识，这就使得它必然会成为拖延履行法定职责的表现形式。因为，当事人的这种诉求对于行政主体而论，既是其义务，又是其法定职责。

三、行政主体拖延履行法定职责的法治弊害

行政主体拖延履行法定职责是归属于行政法上的违法，必然会对我国的法治产生弊害。若从宏观方面分析，该弊害可以有三个分析的进路。一是对法治国家的弊害。法治国家调控的基本典则是有关的公法而非私法。之所以这样说，是因为法治国家涉及到国家不同机构实体之间的权力分配问题，行政主体拒绝履行法定职责便使得整个公法体系的运行发生阻滞，从而阻碍法治国家的建设。二是对法治政府的弊害，法治政府是由政府法治所支撑的，政府法治是有关调控政府行政系统的那些治理规范以及这些治理规范的运行。杨海坤教授曾系统概括了政府法治的内涵：政府依法律产生、政府由法律控制、政府依法律善治、政府对法律负责、政府与公民关系平等化*参见杨海坤、章志远：《中国特色政府法治论研究》的相关论述，北京：法律出版社，2008年。，这对我国目前法治政府建设是有指导价值的。人们常常将行政行为分成内部行政行为和外部行政行为，尤其行政复议和行政诉讼制度建构以后，外部行政行为似乎是一个相对独立的事务，但在笔者看来，外部行政行为和内部行政行为是一个相对意义的概念，行政系统若不能够很好地履行外部行政行为，内部行政行为也就必然会出现问题，行政的外部治理若存在阻滞，那内部治理也就必然会出现这样和那样的问题。因此，行政主体拖延履行法定职责尽管是行政行为的外化，但它同时阻滞了政府法治的建设。三是对法治社会的弊害。法治社会是法治国家、法治政府的最终归属。换言之，我们通过法治国家和法治政府的建设，主要是要实现社会治理的法治化，要将法律的运行与社会秩序的构建予以有机的统一。而法治社会的建构是需要多种路径的，其中行政系统所承担的职能最为关键和核心，因为，在当代社会治理中，每一种治理无不贴上行政法治的标签，例如社会关系的设定、行政过程的控制、行政秩序的维护等。行政主体职责履行在新的行政法治格局中带有一定的主动性：“通过行政行为，行政主体可以行使法定职权，对行政相对人发布命令或者禁令、发放许可、给予担保或者驳回、形成法律关系或者作出具有法律约束力的确认”*汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第2卷)，高家伟译，北京：商务印书馆，2002年，第9页。。即是说，新的时代精神要求行政系统积极实施行政行为，只有这样，良好的社会过程才能够得以实现，因此，行政主体拖延履行法定职责对法治社会的弊害是非常明显的。沿着上列三个分析路径，我们可以将行政主体拖延履行法定职责的法治弊害再作进一步分析，具体体现于下列方面。

第一，悖反行政法治精神。行政法治的精神究竟是什么，是需要探讨的。英国著名公法学家戴雪关于法治的内涵作了三个方面的解读，其中包括宪法至上、政府专断权力的防范，法治中社会主体的平等主要内容得到了普遍认可*A.V.戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，北京：中国法制出版社，2009年，第227页。。戴雪的这个理论被学者们普遍归入到公法治理的精神之中，至于行政法治的精神是否可以用戴雪的理论来分析和框定则是一个仁者见仁智者见智的问题。但戴雪的基本论点是科学的，如政府的行政权力必须有宪法基础，必须通过宪法进行规范，尤其政府行政系统不能行使专制权力，要通过法定的程序对这些专制权力进行遏制。在上世纪40年代之后，全世界出现的行政程序革命的浪潮就是对戴雪法治精神的践行。行政程序能够很好地约束行政权力，防止行政专断，而我们知道行政程序制度中的一个重要制度就是期限制度，人们在界定行政程序制度时都不会疏忽期限的重要性。拖延履行法定职责就是对这种期限制度的违反，因此，我们认为行政主体一旦拖延履行法定职责就自然而然的悖反了行政法治精神，而这个弊害对行政法治的实施和实现是非常致命的。

第二，造就行政官僚化。行政的官僚化有褒贬二义，褒义的行政官僚化指的是一种管理模式，这种模式在马克斯·韦伯的理论中有非常完整的阐释。它指的是当代行政权运作中的体系性、规范性、模式性等，它是对传统人格型和权威型行政运作方式的升华，也是对传统运作方式的否定。而贬义的官僚化则指的是行政系统的作风问题，指的是行政系统对行政效率的淡化，对行政相对人权益实现的轻视等。对于贬义的官僚化，人们常常用官僚主义对其进行概括，说到底，贬义的官僚化是行政权与社会系统两张皮的状态，甚至是行政权对社会系统的超越和凌驾于社会系统之上，而在具体行政过程中，则是行政主体对行政行为的草率做出或者行政中的消极对待。行政主体拖延履行法定职责从提升行政效率的角度看，它大大降低了行政效率，而从行政主体的工作作风看，则是行政主体对行政相对人权益的不重视，所以，行政主体拖延履行法定职责必然造就行政的官僚化。笔者之所以要强调这一弊害，是因为我国的行政官僚化有着巨大的惯性，我国行政许可法虽然已经公布近15年，然而，国务院关于行政审批的改革在2016年还作为工作的重点*《行政许可法》虽然对行政许可作了较为具体的规定，但是行政审批在我国行政法治实践中仍然是政府行政系统重要的管理和控制手段。有些行政主体有滥用该手段的嫌疑，所以行政审批制度改革也成为当下政府法治的重要内容。。而这个根源便在行政的官僚化上，行政主体拖延履行法定职责虽然不是促成行政官僚化的唯一动因，但它却是不可忽视的动因。

第三，阻滞行政过程。在行政法中，行政职权、行政过程、行政行为是一个有机的统一，行政行为处在末端，而行政职权处在前端，行政过程则将行政职权与行政行为予以有机的统一，可以说，行政法治必须以过程化的状态体现出来。因为在现代行政治理中，任何治理都不是点状的，任何治理都不是就事论事的，它们都存在于一个相互交织的机制之中，正因为如此，人们在行政程序制度的设计之中，强调行政程序运行中的两个原则，一个是不间断原则*吴定编著：《公共政策辞典》，台北：五南图书出版股份有限公司，2013年，第5页。，另一个则是简化原则。前者要求行政程序的运行不能停止，一旦在某个环节上有所阻滞，整个行政过程就会出问题，后者则要求行政程序尽可能由较少的环节构成，因为环节越多发生故障的机会也就越多，反之环节越少，它的运行就越顺畅。行政主体拖延履行法定职责对行政过程而言是非常有害的，因为，它在某一个环节上中断了行政过程的运行，这在具体的行政法治实践中虽然是个别化的表现，但对于行政权的总体运行而论，则是一个机制问题、一个过程问题，所以我们认为行政主体拖延履行法定职责会阻滞行政权的运行过程。

第四，降低行政公信力。诚信作为法律上的概念，初期存在于私法领域。即是说，在民事法律中，人们强调主体之间的诚信关系，有人甚至认为现代契约就是以诚信为前提条件的，因为如果没有诚信，任何形式的国家强制都难以保证契约的公平履行。霍布斯揭示了这其中的法哲学原理：“信约的内容或主题始终是深思熟虑中的事务，因为订立信约就是一种意志的行为：它是一种行为而且是通过深思熟虑所决定的最后一次行为。因之，这种内容便经常被理解为未来的事情，同时也是立约的人判断为可以履行的事情”*霍布斯：《利维坦》，黎思复译，北京：商务印书馆，1986年，第100-105页。。而在公法制度中，人们似乎不太重视诚信问题，然而，20世纪中期，在法治国家出现的福利国家的理念则使问题发生了变化。所谓福利国家，有人做过这样的界定：“福利国家乃是一种认为经由政府提供各种计划，照顾人民需要为其基本义务之一的国家概念”*吴定编著：《公共政策辞典》，第127页。。这表明在福利国家的理念中，政府行政系统要为社会创造相应的福利，并且要积极实施相应的政府行为，深而论之，福利国家的概念使公法的调控方式发生了深刻变化，即由原来的刚性调控方式变成了现在的柔性调控方式，这种柔性调控方式建立在不同公法主体之间相互信任的基础之上。这就使得诚信问题也成了当代行政法的重要问题之一，它是当代行政法的正当理念，在当代行政法制度中有所体现。例如，我国《行政许可法》第8条就规定了行政法治中的预期问题，行政相对人必须对行政主体的行为有正当预期，它才会实施某种行为。反过来说，正当预期已经成为特定范围内行政规范的基本内容，成为连接行政主体与行政相对人关系的纽带。我国的行政法治虽然已经引入了行政诚信的理念和规则，也在诸多方面确立了行政诚信的制度，但是，我们必须看到，我国传统上的行政高权仍然具有很大的惯性，这样的行政高权是在下意识的格局中肯定了行政主体行为的随意性，当行政主体任意改变某种行政行为时，它便有一个正当的借口，而诸多行政主体并不认为这样的改变是对行政诚信的阻滞，是对行政法的违反，行政主体拖延履行法定职责常常让行政相对人对行政主体的行政态度有所怀疑，因为行政主体在没有正当理由的情形下，对行政相对人的权益做了不适当的处置，因此，我们认为行政主体拖延履行法定职责的另一个弊害就是降低了行政公信力。

四、克服行政主体拖延履行法定职责的对策

解决和克服行政主体拖延履行法定职责的治理应当纳入行政法治的总的体系之中，在行政法中，有些不适当的问题是由双方主体共同造成的，即行政主体与行政相对人都对某种特定的不当行为负有责任，有些则是单一主体造成的，如行政相对人拒绝履行法定义务就是由行政相对人单一因素造成的。而行政主体拖延履行法定职责则是由行政主体单方面形成的，行政相对人在这个不当行为中不存在任何负面的东西。基于此，笔者认为，要从根本上解决行政主体拖延履行法定职责问题，首先应当解决行政主体的行政意识问题，有三个方面行政意识的提升是十分必要的。一是责任意识的提升。行政上的责任可以有两个解释，一是法律主体对其违法或者不当行为所应当承担的责任，二是法律主体履行好相应的法律职责，把自己分内的事情做好，我们此处所讲的责任便属于后者。二是效率意识。程序和效率是相辅相成的，但在有些情形下，程序和效率却存在着悖离。那么，行政主体在行政法治中若效率和程序冲突以后，究竟应当选择程序还是选择效率呢？从效率和程序的辩证关系来看，效率是矛盾的主要方面，程序是矛盾的次要方面，只有当程序具有效率精神时，程序才是进步的、有价值的。所以我们认为行政主体在行政执法中应当有效率意识，尽可能减少不必要的行政环节，尽可能让国家获得的利益最大化，让行政相对人获得的利益最大化。三是规范意识。行政权与司法权相比被认为带有非常大的主动性，就是行政主体为很好地完成行政职能，可以积极实施行政行为，有学者将这种主动性甚至视为依法行政的基本原则*张载宇：《行政法概要》，台北：汉林出版社，1970年，第99-101页。。但在行政法治实践中，这种主动性同时隐含着行政主体对法律规范的超越，所以，在强调行政的积极性和主动性的同时，如何提升规范意识，同样是非常重要的。从依法行政的角度看，行政主体拖延履行法定职责肯定是违背了已经形成的行政法规范，因为职责是法定的，而职责的法定性可能同时隐含着时限的法定性。上列三个方面意识的提升是从心理机制上克服行政主体拖延履行法定职责的方略，如果我们从行政法制度构建的角度看，要很好的解决行政主体拖延履行法定职责，还应当进行以下制度的构建。

第一，完善行政程序制度。我国行政法治的发展走的是中国式道路，该道路的特点在于注重构建行政实体法，而对行政程序法的构建则有所不足，以我国行政法典则的比重为例，其中，行政实体法占有绝对量的比重，而行政程序法典仅仅有若干个*目前我国制订的行政程序法典主要有行政许可法、行政处罚法、行政强制法等。与之相比行政实体法则有无数个，有关部门行政管理的行政法典都可以归入到行政实体法之中。当然，有些行政实体法之中包括了一定的程序内容，例如治安处罚法以实体规则为主同时包括了一些程序内容。。而且，我国在行政程序法的立法道路上是分散进行的，就是某个行政行为在行政法治实践中，若遇到了明显的问题，我们就针对这个行政行为制定一个法典，例如，我国针对行政处罚行为制定了行政处罚法典，针对行政许可行为制定了行政许可法典，针对行政强制行为制定了行政强制法典。这三个法典是我国目前行政程序立法的代表，也是我国行政程序立法的亮点，但它们与存在于行政法治实践中的海量行政行为相比却是微不足道的。因为我国的行政行为仅从最高人民法院的分类来看就有近30种，而问题的关键在于，我国一些主流认知并不认为我们没有制定统一的行政程序法是存在严重缺陷的，常常认为这种分散式的立法道路是可取的，进步的。应当说，行政主体拖延履行法定职责往往是因为，虽然职责可能是法定的，但是这些职责履行的程序保障却是缺失的。因此，笔者主张要完善我国的行政程序制度。一方面，继续针对敏感行政行为制定行政程序规则；另一方面，尽快制定统一的行政程序法。而在这样的行政程序法中，应将法定职责及其履行作为调控的重心之一。

第二，构建行政不作为矫正制度。行政不作为在行政法理论中是比较成熟的，“不作为行政行为又称消极行为，是指行政主体消极的维持现有权利义务状态的行为”*应松年：《行政法与行政诉讼法》，第113页。。与行政不作为理论的成熟性相比，我国行政法治实践中，有关行政不作为的制度构建却是相对滞后的。我们目前所能够看到的行政上的不作为，主要在行政复议法和行政诉讼法这两个行政救济法典中，而我国中央层面上的其他行政法典则没有系统地对行政不作为做出规定，更谈不上对行政不作为行为进行矫正。我们应当构建一种广义的行政不作为制度，既应当包括行政主体拒绝履行法定职责的问题，又应当包括行政主体拖延履行法定职责的问题。行政不作为属于行政违法的范畴应当不存在争议，那么，它与行政作为的违法在责任承担上究竟如何对待，则是一个具体而敏感的问题，行政主体作为的违法我们可以通过行政救济制度进行矫正，甚至让行政主体承担赔偿责任，但是行政不作为的违法应当如何承担责任，则需要进行很好的制度构建。在有些情形下，不作为的违法对当事人所造成的侵害可能会更大一些，例如，行政主体应当做决策而没有做，并不比行政主体做出一个错误的决策给行政过程带来的麻烦更少。行政主体拖延履行法定职责往往会使相对人丧失某种获取利益的机会，如何进行适当的补偿甚至赔偿，也需要我们在构建这样的制度时有所考虑。

第三，拓展行政行为的参与制度。行政法治是一个动态的发展过程，在不同的历史阶段有不同的行为表现。在美国行政法的发展中，就有权威模式、尊严模式、参与模式等历史阶段的划分，而这些模式都与特定的历史时段有关。在强调政府行政干预的历史条件下，尊严模式显得非常重要，而在强调控权的历史格局下，权威模式便是主要模式，而在福利行政和给付行政的历史格局下，参与模式便是行政法治的主流。进入21世纪后，法治发达国家都强调服务行政和给付行政，就是认为行政法进入了一个新的历史阶段，该历史阶段要体现政府的服务职能，政府的给付职能等，而这种新的职能的实现必须在行政主体和行政相对人共同的行为方式中才是可靠的。行政主体拖延履行法定职责，其前提之一便是职责履行中的主体单一性，即是说，行政相对人并没有介入到这样的职责中来，换言之，如果我们在行政主体的法定职责履行中，加进了行政相对人与其他社会主体的参与，使该法定职责是在双重主体的共同作用下而履行的，那么这个职责发生拖延履行的概率就会非常低，即使出现了拖延履行问题，也常常由行政相对人的分担，这就要求我们在新的行政法治中要拓展行政行为的参与，笔者所指的行政行为的参与是指一个行政行为的作出，行政相对人要介入进来，能够对该行政行为提出主张乃至于诉求，这样的改变对行政法治而论可能是机制上的改变，但其效果则能够非常好地防范行政主体拖延履行法定职责。

第四，科学推广行政职权剥离制度。行政职权剥离的概念早在上世纪末就在我国国务院的政府工作报告中有所体现，其精神实质在于让政府行政系统少管一些事情，将一些能够由民间自主管理的事情从行政系统游离出来交给社会系统去管理。经过十多年的发展，在2013年，党的十八届三中全会提出了社会治理的概念，该概念升华了乃至于取代了社会管理的概念，传统的社会管理概念是强调行政主体的管理强度的，而社会治理的概念则要求管理是由多元主体参与的，而且主张有些应当交给社会系统处理的所谓行政事务应当交给相关的社会主体自己处置。有人认为，行政法近年来的发展有了一个新的动向，就是由给付行政向行政的社会自治转化，并认为这是行政法发展的最高境界。在给付行政的治理中，行政主体仍然扮演着非常重要的角色，是治理的主导者，尽管其动机是提供服务和社会救助，但仍表现出行政权威的重要性。与之相比，行政的社会自治则是另一种格局，就是说有些属于民间的事情，行政主体就不一定再介入到治理过程中来，这种治理在我国已经得到了普遍认可，与这种治理相匹配的就是有关传统的行政职权必须逐渐转化到社会自治系统中去。在治理理论中，有一个认知就是管得好的政府是管得少的政府，它强调行政系统不要过多干预属于社会系统的事务，让行政系统必须学会管理自我。显然，传统行政法中行政主体本身包揽了大量的所谓法定职责，这就为拖延法定职责埋下了隐患。我们通过行政职权的剥离将传统的但能够交给社会系统治理的事务从行政系统游离出去，那就会大大降低行政主体拖延履行法定职责的概率。应当说，在行政主体拖延履行法定职责的对策中这个对策实属治本之策。

[责任编辑：李春明]

Study of the Administrative Subjects Delay in the Performance of Statutory Duties:From a Perspective of Government Ruled by Law

GUAN Bao-ying

(Shanghai University Of Political Science and Law， Shanghai 201701, P.R.China)

The basic premise and requirement to establish responsible government is accountable to the law. Administrative subject delay in the performance of statutory duties refers to administrative subject failed to implement the accordingly action on time and lead to the specific right of administrative counterpart suffers a loss. The performances of this administrative act include delaying in making administrative policy and decision, responding attention of society and answering for the party’s appeal, and so on. Administrative subject delay in the performance of statutory duties breach the spirit of administrative law, resulting in administrative bureaucratization, blocking administrative process, and reducing administrative credibility. Therefore, we should improve the system of administrative procedure, create administrative omission correction system, expand participation of administrative acts and administrative authority stripping system, and finally, bring Administrative subject delay in the performance of statutory duties into the general system of administrative law.

Administrative subjects; Statutory duties; Delay in Performance; Governance Countermeasures

2016-11-19

关保英，上海政法学院教授，博士生导师(上海201701； baoyingbanban@sina.com)。