政府法治论的行政制度实践价值

柳砚涛



政府法治论的行政制度实践价值

柳砚涛

行政制度实践是检验行政法学理论基础的唯一标准。据此标准，“政府法治论”在我国当下行政法学理论基础“各说”中最具实践价值和实践理性。行政制度实践指导性和高度契合性赋予“政府法治论”以实践理性；行政制度实践适应性是“政府法治论”实践价值的前提；在行政制度实践中不断完善是“政府法治论”得以发扬光大的基础；行政制度实践延展性是“政府法治论”的生命力所在。随着“政府法治论”理论自洽性的不断增强，“向行政实践进发”应该成为其将来走向，以使其在“理论自信”的基础之上，进一步通过挖潜制度价值来树立和拓展“制度自信”。

政府法治论； 行政制度实践； 价值； 契合性； 指导性

迄今为止，我国行政法学理论基础曾经出现过“为人民服务论”、“平衡论”、“管理论”、“控权论”等学说，尽管“各说”“争雄”已近三十年，但以往的争论大都忽略了一个重要命题，那就是究竟哪个学说更有制度价值，更贴近我国行政法制、法治行政的历史与现实，并具有较高的契合性与指导性。笔者认为，在这一点上，“政府法治论”较其他“各说”更有优势，更具行政制度实践价值，这不仅缘于该说理论体系所独具的实践理性，更在于创始人杨海坤教授从一开始就将理论基点与体系策划建立在实践性的基础之上：“行政法理论基础尽管是一个规范性命题，但它如果缺少实证支持也很难对现实的行政法世界产生多大影响。因此，任何一种理论只有在付诸实践的过程中才能检验其真伪，才能展示出其具有内在的旺盛生命力，否则，不关心实践、不具有可操作性的理论终究只能沦为清谈，或者‘只开花，不结果’”*杨海坤、章志远：《中国特色政府法治论》，北京：法律出版社，2008年，第114-115页。。那么，笔者为何要得出“政府法治论”更具实践理性的结论，“政府法治论”的制度实践价值究竟体现在何处？本文试图就此类问题略述己见，以期“抛砖引玉”。

一、行政制度实践是检验行政法学理论基础的唯一标准

“实践是检验真理的唯一标准”，将这一真理标准进一步用到行政法学领域可知，“实践也是检验行政法学理论基础正确性的唯一标准”，这一点已为西方国家行政法学理论基础形成和演进过程所证实。在法国，行政法学理论基础生成于两个不同法院系统的管辖权争议，因为要解决普通法院与行政法院的管辖权之争，才有了公务说、公共权力说、公共利益说等学说，整个行政法学理论与制度体系也都建立在这些学说之上，可谓“行政实践需要催生了行政法学理论基础”。英美法系国家的主流行政法观点经历了由“红灯理论”、“绿灯理论”到“黄灯理论”的演变，这一演进的内在驱动力也在于实践需要，包括如何保护个人免受政府侵害、如何确保政府有效推行社会政策、实现社会管理和提供公共服务，如何实现政府最小侵害和最大服务等，这些都是行政法学领域内极具实践价值和务实精神的法律命题。总之，任何一个国家的行政法学理论基础和理论体系都生成于政治与社会生活，受制于社会实践尤其是行政制度实践需要，因而，行政制度实践自然也就成为检验行政法学理论基础和理论体系的唯一标准。

笔者提出“行政制度实践是检验行政法学理论基础唯一标准”的命题，并非意在将某一个理论基础学说奉为“真理”，而是要警醒行政法学人，我们以往关于行政法学理论基础的讨论仅仅围绕究竟哪个学说应该在行政法学理论体系构建中占主导地位而展开，却忽略了一个根本性的问题，那就是到底哪个学说能为行政制度实践提供指导作用，能真正贴近行政制度实践状况和需要，能与国家关于法治行政、依法行政的方针政策紧密关联？不容否认，以往行政法学理论基础大讨论中，学者们更多地关注到底哪个学说有利于构建我国的行政法学理论体系，更加注重“各说”的理论自洽性及其相互之间的理论优劣，这种从理论到理论的思考、研究和争论问题的方式，是很难得出一个正确结论的。事实上，在我们争论究竟哪个学说有利于构建我国行政法学理论体系的同时，理应反思无论建立什么样的行政法学理论体系，其最终目的是什么？答案只能是行政制度实践。既如此，行政制度实践必然成为检验行政法学理论基础到底为何的唯一标准，脱离了行政制度实践价值，任何理论都只能是空洞的说教。可喜的是，目前已有不少学者认识到行政法学理论基础的实践价值这一重要命题，甚至感慨“没有哪个法律部门像行政法一样，其规范的制定与实施如此依赖一个统一的理论基础”*成协中：《行政法平衡理论：功能、挑战与超越》，《清华法学》2015年第1期。。

作为一种理论学说，行政法学理论基础其他“各说”都或多或少地有利于和服务于行政制度实践，但也都不能全面契合或指导制度实践。例如，“平衡论”立足的诸如权利权力、职权职责、权利义务等几个基本概念和关系范畴为公法制度体系和关系形式构建提供了理论支持，但其距离行政制度实践相对远些，与法治行政、依法行政、合法行政等行政法核心命题之间缺少直接关联性，因而也就降低了制度适用性和实践指导性；“控权论”与法治行政、行政诉讼、监督行政等公法主题关系密切，也将控制行政权的思想融入了制度设计和行政实践，但其一则不能对给付行政、服务政府、社会国家等现代行政法现象作出全面、合理的解释，二则不能为诸如政府激励制度、合作行政制度等提供理论指导；“为人民服务论”尽管揭示了行政法的目的和任务，夯实了行政法的政治和宪法基础，并与现代社会国家、给付行政、服务政府理念相契合，但其一则毕竟在极强的政治性之下少了些“法的韵味”，自然不能给专业性极强的行政法律制度实践提供具体指导，二则也不具备为规制行政、损益行为等提供制度指导的理论设计。

总体看来，我国当下行政法学理论基础其他“各说”在制度实践价值层面大都存在下述不足：一是个别学说缺少“法的韵味”，甚至可以成为非法学理论与制度的理论基础，自然不能为行政法律制度实践提供具体的、直接的专业指导；二是个别学说既没有契合我国行政法制建设的历史，也不能迎合当下法治行政、法治政府建设的意蕴和基本要求，与行政法制、法治行政的内涵、核心思想、基本方针、具体要求等的厘定、表达、形成和推行之间缺少直接关联性和指导意义；三是不少学说尚未形成完整的理论体系，或者缺少理论自洽性，或者根本不符合理论来自于实践并服务和指导实践的基本逻辑，或者具有宏观理论性和高度抽象性，在理论安排的同时并没有给予制度实践以应有关注；四是即使个别学说具有一定程度的制度实践关联性和制度价值，但受制于自身理论基点的片面性和理论体系的欠完整性，因而不能为行政法制和法治行政实践提供全方位指导，正如学者所言，“如果说行政法的理论基础是一个立体的物，那么不论是控权论、管理论还是平衡论他们都只看到了物体的某一侧面”*陈宏光、梁亮：《政府法治理论的创新思维——评〈中国特色政府法治论研究〉》，《安徽大学法律评论》2010年第1辑，第301页。；五是不少学说很难被细化为行政法制和法治行政的基本要求，使理论的制度实践价值大打折扣。

与“各说”实践价值的局部性、间接性不同，“政府法治论”从一开始就主张“行政法的一切问题都可以从‘我们为什么需要政府’以及‘我们需要一个什么样的政府’中推演出来”*杨海坤：《行政法哲学的核心问题：政府存在和运行的正当性——兼论“政府法治论”的精髓和优势》，《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第6期。，从而将理论基点定位于这样两个极具实证价值和实践理性的命题。我国行政制度实践的历史和现实充分证明了，唯有“政府法治论”才更加贴近中国特色的行政制度实践，才更能指导或起码耦合我国行政法制度实践的发展历程，才能为行政制度实践提供更为全面的理论指导，这与其将人民-法律-政府“三点一线”作为理论之纲和制度主线不无关联，因为只有这样才能贴近公法主题，才能揭示“人民通过法律组建、控制和激励政府”的行政法本质，才能摆脱理论基点偏离、狭窄所必然带来的制度价值“跛脚”，才能对每一个具体环节提出具体法律要求，才能契合我国行政法制建设历程和法治行政目标。完全可以说，在实践性指导性、契合性、适应性方面，“政府法治论”确有优势，具有全面、积极、深刻、具体的优点*杨海坤：《论我国行政法学的理论基础》，《北京社会科学》1989年第1期。，正所谓：“同其他行政法学理论基础的学说相比，个性鲜明的实践品格也许更能彰显政府法治论的比较优势”*杨海坤、章志远：《中国特色政府法治论研究》，第424页。。

总之，在关于我国行政法学理论基础“各说”中，哪个学说的行政制度实践价值最大、实践指导性最强、与我国行政法制和法治行政的历史与未来走向契合性最高，其作为我国行政法学理论基础“主导性学说”的正当性和制度认同性就越强。“政府法治论”所具有的实践理性恰恰迎合了行政法的学科“品格”，即行政法学科的实践性，正如学者所言：既然“行政法是一门实践性学科”，那么“‘政府法治论’必须具有非常强的实证品性”，“使得行政法理论基础的学说能够贴近中国的现实生活，解决当下中国的实际难题，进而对中国行政法的制度建设起到应有的指导作用”*韩龙、吕诚：《走向自主行政法——评〈中国特色政府法治论研究〉》，《行政法学研究》2009年第2期。。

二、行政制度实践指导性和高度契合性赋予“政府法治论”以实践理性

与行政法学理论基础其他“各说”不同，“政府法治论”从一开始就将实践指导性作为出发点和目标取向之一，正如学者所言：“政府法治理论每一个论断均是依行政实践的要求而提出的。……政府法治论已经开始注意运用该理论对具体的行政法制度进行客观的评价与展望”*熊文钊、郑毅：《建设法治政府的模式与政府法治论》，《法学杂志》2010年第11期。。杨海坤教授在1989年发表的《论我国行政法学的理论基础》一文中指出：“行政法学的理论基础是行政法学体系中的核心部分，由其决定一个国家行政法学的社会阶级性质、基本框架结构、基本原理以及发展方向，对于该国行政法的建设和发展具有直接的指导意义”*杨海坤：《论我国行政法学的理论基础》，《北京社会科学》1989年第1期。。其中的“行政法的建设”当然包括行政法律制度建设。尤其是，“政府法治论”将“指导我国的行政法治建设”与“解释整个行政法治的历史”、“指导我国行政法学的理论发展”相并列，作为其“应当着力解决的三个问题”*杨海坤、章志远：《中国特色政府法治论研究》，第446页。，且本着“研究历史也是为了当下”和“理论服务于实践”的精神与考量，“解释整个行政法治的历史”和“指导我国行政法学的理论发展”同样意在指导与服务行政实践。可见，制度指导性是“政府法治论”的初始秉性，也是其相较于其他“各说”的优势所在。

具体而言，“政府法治论”与行政实践尤其是法治国家、法治政府、法治行政方略的高度契合性主要体现在：

第一，理念契合。“政府法治论”从语义表达和立论初宗就始终紧扣“法治”这个治国总纲，主张“在一个利益高度分化、价值日益多元、权利意识逐步增进的社会中，法治是保持社会秩序、维护社会稳定的最好方法”*杨海坤、章志远：《中国特色政府法治论研究》，第429页。。“法治”亦即“法的统治”，其核心就是“法治权力”、“法治行政”，无此便无“法治”可言。“政府法治论”将“政府”作为“人民”的“产物”或“工具”，将“法律”作为“人民控制政府”的手段，从而赋予法律以“治权之法”、“治官之法”的优良秉性，在为“法治”提供了“良法”的同时，从理论和制度保障上完成了“人民”和“法律”对政府的监督与控制，确保了政府始终“为人民服务”。

第二，基础法律关系重合。“政府法治论”将行政法学的核心问题定位于解决行政机关与行政相对人之间的关系，亦即政府与人民之间关系在行政法层面的“缩影”，提出以法律为纽带联结政府与人民，确保政府由法所生、依法运行，并最终服务于人民。这与法治国家建设的根本宗旨完全一致，任何治国方略都必须将国家、政府与人民、公民之间的关系作为基本关系，把国家、政府为人民、公民服务作为国家目的和政府目标。

第三，制度基准契合。主要表现在“政府法治论”与法治行政基准之间的高度重合性和相似度。2004年国务院《关于全面推进依法行政实施纲要》具体提出了依法行政的基本要求，即合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一，这六项标准完全可以看作是“政府法治论”的制度化结果，是“人民”通过“法律”对“政府”提出的基本要求，是“政府法治论”“五大要义”的应有之义。其中，“合法行政”基本要求之“没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”，亦即“权利义务由法律产生”，是“政府由法律产生”的结果和延续，因为“政府由法律产生”与“行政由法律产生”完全可以看作是同一命题的两个方面，是法律对政府的“动态控制”；“合理行政”所蕴含的“适度政府”理念与“政府依法律善治”不谋而合，“善良之治”是法律对现代政府治理的根本要求；“程序正当”是“政府由法律控制”的基本路径，因为“程序控制”最容易达致正义，同时“正当程序之治”也是“善治”的一个侧面；“高效便民”中的“高效”是“政府由法律控制”的目标和结果，法律的目标之一便是提高行政效率，“便民”则是“政府为人民服务”在行政程序中的重要体现；“诚实守信”不仅是“法治政府”的固有品格，也是“政府法治”和“善良之治”的应有要求；“权责统一”是“政府对法律负责”的必然结果。

“政府由(人民)法律产生”并未仅仅停留于理念层面，也不能只作为政治哲学、法理学、宪法学领域的宏观命题，而应该是行政法部门需要解决的具体法律问题，即“行政主体法定”问题，可以具体细化为“法生主体”和“法定委托”两项制度。既然“一切权力属于人民”，人民才是真正的“权源”，人民在通过法律“赋权”的同时也选择了由谁来行使权力或者由谁来服务自己，所以，非经人民通过法律的同意，任何人不得行使权力，更不得将权力再度授出和转移，正如洛克所言：“既然它只是得自人民的一种委托权力，享有这种权力的人就不能将它让给他人”*洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆，1997年，第88页。。美国代理法中的“不能授出被授予的权力”和英国立法领域的“委任权不能再委任”原则，同样是为了控制权力的“私相授受”。仅就这一点而言，我国当下制度设计中“规章授权”尤其是“规范性文件授权”的正当性值得商榷，因为无论是规章还是规范性文件，本质上属于行政机关的行为，并不具有直接民意或“人民性”，尤其是“规范性文件授权”更是违背了“权自法出”的原则，但是，上述两种授权渠道不仅在宏观上缓解了“管理缺位”问题，而且在微观上可以避免由“规章与规范性文件授权应当视为委托”所带来的规章和规范性文件制定机关在行政诉讼中“当被告”的窘境，同时，“非法律、法规授权”和规范性文件“涉足”权利义务的现实，恰恰印证了法治是一个过程、一个不断追求并最终实现“法治国家”和“法治政府”的过程。

“政府由(人民)法律控制”在行政行为领域可以具体化为两个要素：第一个要素是“行为法定”，即没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为。按英国著名行政法学家威廉·韦德所说，“政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据”*威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社，1997年，第25页。。“行为法定”为后来行政行为立法确立处罚法定、许可法定、强制法定、征收法定等原则奠定了理论基础，也与国务院关于推进依法行政实施纲要中“合法行政”的内涵与要求完全吻合。目前需要“政府法治论”进一步回答的命题是，如何将“行为法定”与“给付行政”、“服务政府”理念相链接，亦即如何解决“行为法定”可能带来的束缚政府“手脚”、窒碍政府造福功能的问题。事实上，“政府法治论”“五大要义”之一的“政府为人民服务”已经为问题解决提供了原则和精神依据，那就是“行为法定”应让位于造福人民、服务人民，应当为政府的造福、服务、给付功能“大开绿灯”。如果“行为法定”不能“与时俱进”地转变为“行为合法”，就会妨碍政府积极功能的发挥。尽管有“政府本恶”的命题，但更应该相信人民会组建一个好政府、一个“以人民利益为依归”的政府，法律应当为之提供保障。相应地，行政法也应养成积极品格或者干脆叫“积极行政法”*柳砚涛：《论积极行政法的构建——兼及以法律促进行政》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2013年第3期。，这也契合了杨海坤教授关于“当代行政法是行动中的行政法、变动中的行政法、发展中的行政法”的断言*杨海坤：《国际金融危机背景下我国行政权的运行与规制——以政府救市为例》，《南京大学法律评论》2009年春季号，北京：法律出版社，2009年，第313页。，应验了有学者关于“政府法治论”时代适应性的判断：“‘政府法治论’是开放的理论，其与时俱进的品格使其始终与时代保持同步”*韩龙、吕诚：《走向自主行政法——评〈中国特色政府法治论研究〉》，《行政法学研究》2009年第2期。。这种“与时俱进”的品格也是当下行政法理论基础“各说”的短板之一，“积极行政法”恰恰是“政府法治论”与“控权论”等其他“各说”的重要区别之一。

第二个要素是“程序法定”，即作出行政行为必须遵守法定程序。“政府法治论”在行政程序法治建设中多有建树，无论是行政程序立法“民间版本”的拟定，还是行政程序法律责任体系构建，都在“政府受法律控制”和“政府对法律负责”的框架下展开：“程序法控制”是法律控制政府的重要管道，不仅能迅速达致程序公正，并一定程度上促进实体公正，而且能迅即获得相对人配合和行政过程的井然有序；程序法律责任可以提升程序价值，使程序不再仅仅被当作“工具”，并实现“有违法必有责任”的法治行政原则。但是，“政府法治论”必须面对程序法规范缺位的立法现状，在无法定程序可循的背景下，努力将“符合法定程序”转变为“符合合法程序”，以此解决两个基本问题：一是在“无程序规范可违”的情况下，避免使“违反法定程序”陷入无用，也使诸多程序违反不能按已有规定定性和问责；二是为自律程序、惯例程序、协议程序争得“合法席位”，在其“合法有效”的情况下能够作为程序合法抑或违法的判断标准，并以此缓解程序法规范不足的法治短板。

三、行政制度实践适应性是“政府法治论”实践价值的前提

既然“理论应当服务于实践”，那么理论的制度实践适应性就成为其实践价值发挥的前提条件。“政府法治论”将“人民、法律、政府”作为立论基点，以三者之间的良性结合作为理论脉络，三者之间理性链接是政治国家和市民社会中“最大的、最基本的实践生活”，这就从根本上决定了“政府法治论”对社会和行政实践的适应性，也为其进一步实现对实践的引领、改造作用奠定了基础。

任何一个理论，如果不能为执法、司法一线和“个案”提供支持和依靠，其制度价值就会大打折扣。“政府法治论”具有极强的“个案”适用性，其与当下行政诉讼审查标准之“合法性审查”之间契合度极高，毋宁就是“政府法治论”之“法治”思想在行政诉讼中的具体体现，因为其理论与制度设计“重点在于对行政行为做出合法性的判断”*杨海坤：《走向法治政府：历史回顾、现实反思、未来展望——写在中国行政法学研究会成立三十周年之际》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2015年第5期。，具体说来，“政府法治论”对于该原则的积极贡献主要有：第一，从宏观上说，“政府由(人民)法律产生”就是为了解决政府权力的合法性问题，这也是行政诉讼“合法性审查”的逻辑起点和正当性来源。如果权力来源不合法，那就根本谈不上行政行为合法问题，所以“政府法治论”将其作为第一要义，并进一步以政府受法律(人民)控制、政府依法律善治、政府对法律(人民)负责等对政府活动或行为的合法性加以控制。第二，关于“合什么法”的问题。“政府法治论”最初样态的“人民政府论”早已给出了答案：这里的“法”必须是“人民意志的体现”，在立法主体上必须仅限于享有立法权的人民大表大会及其常务委员会，在载体上必须以“法律、法规”为主干，尽管其中加入了“行政法规”，但鉴于其制定主体系最高国家行政机关、制定程序法治化历史较长、制定过程中一直注重“民主参与”，且有“不得与宪法、法律相抵触”的界限约束，所以也没有跳出“政府由人民控制”的范围。第三，关于“哪些方面合法”的问题。当下行政审判中关于审理要点的厘定、判决理由的理解与选择均系“政府法治论”的应有之义。“主体合法”就是“政府由人民产生”在行政诉讼中的“缩影”，判断“是否滥用职权”的根本标准在于“政府为人民服务”，而“授权合法”、“行为合法”、“程序合法”、“适用法律、法规正确”等也都没有跳出“政府法治论”的范围，或者干脆说上述各种“合法”毋宁是“政府法治论”在行政执法、司法领域的具体化，“政府法治论”在构建和运行“合法性审查”标准这一问题上具有举足轻重的作用。

“是否贴近当下中国行政法制的实践、能否解决当下社会转型时期的一系列棘手问题应当成为衡量某一学说市场化程度的重要标尺”*杨海坤、章志远：《中国特色政府法治论研究》，第424-425页。，也是决定该学说理论与实践价值、学科地位的根本标准。“政府法治论”创立之初，恰逢我国刚刚恢复法制建设，所以其理论基点必定立足“法制”，其“五大要义”也都秉承了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制标准，但同时也先见地融入和承载了“法治”思想和思维，主要表现为三点：一是明确了“良法”的“人民性”标准，只有真正体现人民意志、由人民参与制定、为人民服务和蕴含由人民控制政府精神的法，才合乎“法治”要求；二是明确了“法治”的“治官”、“治权”意蕴，法治国家的核心是“法治行政”，而“法治行政”的基本要求就是“政府由法律控制、政府对法律负责”；三是明确了“法治”之“政府善治”意蕴，现代政府的职能并非管制等消极功能，而是“善治”、服务、造福人类等积极功能，正如学者所言：“行政的目的不在于统治和管理而在于服务与授益，最好的政府应为最大的服务，政府不应以管理者的身份自居而应以服务者的身份去为作为主人的人民提供各种服务”*陈泉生：《论现代行政法学的理论基础》，《法制与社会发展》1995年第5期。。“政府法治论”的核心观点之一就是通过一系列的制度安排和机制设置引导、激励政府从善*参见杨海坤、章志远：《中国特色政府法治论研究》，第126页。。

“政府法治论”的制度适应性在“权力进笼”这一公法命题上体现的更加明显，因为“把权力关进制度的笼子里”恰恰契合了“政府由(人民)法律控制”的命题，这里的“制度”就是“法律制度”和合乎法律精神、法意的党规党法、规章制度等。“把权力关进制度的笼子”与“以法律控制权力”、“政府由法律控制”是同义语。“政府法治论”之“政府由法律控制”的意蕴毋宁就是“把权力关进制度的笼子里”的理论阐释，主张不仅要“用法律生成政府”，而且要“用法律来管束政府”，让行政权严格按照法律所设定的轨迹来运行，实现“权力不逾矩”的理想状态。

社会实践是发展着的，为此，理论对于实践的适应性也应是动态的、渐进的，正如杨海坤教授所言：“与行政实践这棵常青之树相比，理论往往滞后，好的理论必须不断更新，不断吸收新鲜养分，才能继续保持旺盛的生命力”*杨海坤：《“平衡论”与“政府法治论”的同构性——以政府与人民法律地位平等为视角》，《法学家》2013年第4期。。“政府法治论”“五大要义”之一的“政府为人民服务”被后来的“政府依法律善治”所取代便是这种“动态适应性”的写照。“政府依法律善治”不仅将现代“治理”和“法治”两大理念与治国方略相结合，践行政府治理法治化；而且将还权于社会、促进政府积极功能、行政事务民营化等先进理念融入其中，较早提出了“政府与社会主体的通力合作是国家长治久安、繁荣昌盛的强大动力”等先进思想*杨海坤：《论我国行政法学的理论基础》，《北京社会科学》1989年第1期。，以使政府在传统理论设计中“限权政府”的基础上进一步成为“减权政府”、“放权政府”，实现“法治”的“善良之治”目标。

正因为“政府法治论”拥有其他“各说”无可比拟的制度实践适应性，所以它完全可能或者已经衍生出或涵盖“制度束”，主要包括：一是派生或涵盖制度机理，如“处罚法定”寓意“法无明文规定不为罚”，这与“政府法治论”要义之一的“政府由(人民)法律控制”一脉相承，因为这里的“‘控制’恰恰是为了使行政权力在宪法和法律的范围内活动”*杨海坤：《论我国行政法学的理论基础》，《北京社会科学》1989年第1期。；二是派生或涵盖制度标准，如国务院《关于全面推进依法行政实施纲要》中关于依法行政“二十四字标准”完全没有跳出“政府法治论”之“五大要义”的范围；三是派生或涵盖制度规范，如《行政处罚法》第18条关于处罚权委托只能“依照法律、法规或者规章的规定”无疑就是“政府由(人民)法律控制”在规范层面的显现和要求；四是派生或涵盖制度命题，如“将权力关进制度的笼子里”与“政府法治论”取意相同，即都是用“制度”或“法律”来约束政府。

四、在行政制度实践中不断完善是“政府法治论”得以发扬光大的基础

杨海坤、章志远教授只所以将集“政府法治论”之大成的《中国特色政府法治论研究》一书命名为“中国特色”，不仅寓意其秉承了国际上“法治”的一般标准和规律，而且更加关照中国国情，因为只有中国国情才是“政府法治论”得以生长、作用和不断修正的“沃土”。正如学者所言：“把某一时代、某一国家或某一时期的行政法的理论基础粘贴在所有时代、所有国家和所有时期的行政法规范体系上”，则“可能会闹出刻舟求剑的笑话”*江必新、张明杰：《关于行政法的理论基础的对话》，载夏勇主编：《公法》(第二卷)，北京：法律出版社，2000年，第371页。。任何理论学说都有一个漫长的不断修正与完善的过程，必须以世情、国情发展为转移，适时地作出理论调整。

“政府法治论”秉承“法律保留”的精神，主张“法生主体”和“法生权”，没有法律、法规依据甚至是“法无明文授权”，任何主体和个人都不享有权力，这对于践行“政府由人民产生”、“权为民所授”至关重要。但是，面对当下大量存在的“规章授权”甚至规范性文件授权，尤其是“法治是一个过程”的考量，我们又不得不从四个方面放宽、放缓对行政的规制：第一，有条件地承认规章和规范性文件授权，不仅从执法主体生成角度认同“规章授权”，而且在规范效力层面认同“合法有效”的规章和规范性文件的司法约束力。第二，从法律属性和功能上将“法律规范”分为职权规范、规制规范和根据规范，通过三种规范与行政行为类型的合理配置来满足行政必须“有法律、法规、规章的规定”的要求，如损益行为必须有“根据规范”，亦即“行为法定”；授益行为不得违反“规制规范”，且在“组织规范”范围以内；任何行政行为均不得违背“规制规范”*参见柳砚涛：《论依法行政的规范选择》，《法学论坛》2013年第5期。。第三，以“理念法”取代“条文法”理念，除权力生成、主体产生、损益行为等必须“有法律的明文规定”以外，对于政府积极功能层面的行政事务，完全可以以法的精神、价值、目的、理念、原则、原理等“理念法”作为行政合法性的判断标准。第四，在给付行政、授益行为等并非必须“法有明文”的领域，为应对“法无明文”、但确需对行政行为进行合法性判断的情况，应以“合法”取代“法定”标准，藉此激励政府不仅要“有所不为”，而且要“有所为”。

政府对法律遵从方式的演进同样印证了“政府法治论”通过不断修正获得完善的历程。政府究竟应当怎样遵从法律，是“适用法律、法规”、“法定”还是“合法”？以“自由法治国”为生成背景、立足于损益行政行为的“适用法律、法规”和“法定”一直作为行政行为合法性的判断基准，其中的“法定”彰显了“无法律即无行政”、“法无明文授权不可为”的控权理念，由其作为授益行政行为的合法性裁断标准未免过于苛刻；而其中的“适用法律、法规”无异于将所有行政行为均设计为“要式行为”，这种毫无例外的“形式保留”不仅会带来低效率、高成本，而且与“社会法治国”、给付行政、服务政府理念格格不入。为此，“政府法治论”将行政诉讼中的“合法性”审查设计为合法、法定、适法三维基准：对于“要式行为”，必须严格要求“适用法律、法规”，否则认定不合法；对于损益性为，遵循“法无明文规定不可为”的原则，不能达到“行为法定”标准的视为不合法；对于授益行为或者法律规范缺位需要以“理念法”诠释的领域，适用“合法”标准，只有在与法的精神、价值、目的、理念、原则、原理相悖时，才认定为不合法。

五、行政制度实践延展性是“政府法治论”的生命力所在

理论学说是否具有实践延展性，能否在制度实践中“健康成长”和“发展壮大”，是其实践理性和价值的重要判断标准，在这一点上，“政府法治论”较其他“各说”更有优势。例如，传统意义上的“政府由法律控制”、“政府依法律管理”时常被制度化为“合法行政”，寓意“行政机关实施行政管理一定要有法律、法规、规章的严格授权，否则不得作出影响相对人权益的行政决定”*杨海坤、章志远：《中国特色政府法治论研究》，第430页。。这种本质上属于“全部法律保留”的观点目前已经受到司法实践的强烈冲击，不少行政诉讼个案中人民法院对于授益或有利行政行为，不再机械地强调必须有“根据规范”，而是只要不违反“规制规范”，且属于“组织规范”的授权范围内，就认定为“合法”。为此，必须以“合法”作为“法定”和“适用法律、法规”的必要补充，在授益行为和“无法可依”的领域，以“合法与否”而非“法定与否”作为合法性评价标准。同时，作为“法律控制政府”基准的“合理行政”正逐步被“合法行政”所吸收和“蚕食”，理由有三：一是“合理行政”中的“法理”、“常理”、“事理”等毋宁是“法律”尤其是“自然法”的另一种样态，依法理、常理行政本质上就是依法行政；二是“合理行政”中的“理”包括哲理、伦理、道理、定理、事理、学理、真理、公理以及俗语中的“天理”等，诸如此类的“理”当中早已融入了法的精神、理念、价值、原则、原理、目的等“理念法”，这也决定了“合理行政”与“合法行政”之间的趋同性。以“合法行政”吸收“合理行政”可以扩大行政诉讼监督范围，使传统上的自由裁量领域“有法可依”。为此，“政府法治论”较早地摒弃了传统上的“条文法”理念，以“理念法”来激活、诠释、补充机械的法律条文，如此不仅可以解决许多领域严重存在的“无法可依”的问题，而且能使行政法真正成为“活的法”。“宪法需靠着国家的‘事务本质’而保持其弹性，以及调适之能力。是以，宪法不能只注意其白纸黑字之条文，而忘掉这种成文法典之价值所在。……宪法内会有一些超实证‘自然法’之原则”*引自陈新民：《公法学札记》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第199-200页。。其实，面对纷繁复杂、瞬息万变的行政事务，作为“有关实现宪法价值之技术之法”*转引自杨海坤：《行政法的理论基础——政府法治论》，《中外法学》1996年第5期。的行政法更加需要跳出“条文法”的窠臼，尊奉“事物本质”和“理念法”，提升“调适能力”和应对性。

处于宏观层面的“政府由法律(人民)产生”和“政府对法律(人民)负责”，在行政制度实践中被具体化为行政相对人、相关人或社会公众与行政机关之间的行政法律关系。其中，作为“政府由法律(人民)产生”的衍生物，行政相对人要依法纳税“供养”政府与公务员，同时，尽管有“社会契约论”和“人民授权”的理论基础，但与“人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情”*孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，北京：商务印书馆，1961年，第158页。不同，行政相对人、相关人或社会公众仍然有权“亲自管理与服务”，进而衍生出“自治”、“参与行政”等制度样态。“政府对法律(人民)负责”派生出行政相对人、相关人或社会公众对行政机关的监督关系和相关制度安排，在该层面，“政府法治论”的制度实践延展性主要体现在两点：一是如何发挥不属于行政相对人、相关人的公民个人的监督行政功能，这种来自于“第三者”的监督会更加中立、公正；二是如何将宪法规定的批评权、建议权、控告权、检举权等项权利更加深入地落实到行政法层面，“政府法治论”曾对宪法与行政法之间的良性互动关系做过宏观考察，建议在将来的研究中更加注重从微观制度层面探究如何通过行政行为和相对人、相关人或者公众行为来落实宪法权利，而这就必须首先从理论上厘清宪法权利与行政法权利、宪法行为与行政法行为、宪法程序与行政法程序、宪法救济与行政法救济、宪法责任与行政法责任等对应概念之间的关系。

“政府与人民关系平等化”衍生出行政法律关系主体双方地位平等。在宪法层面，“人民高于政府”，其原因正如托克维尔所言：“人民是一切事物的原因和结果，凡事皆取之人民，并用于人民”*托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董果良译，北京：商务印书馆，1997年，第64页。。与此不同，行政法学理论层面一直主张行政法律关系主体双方法律地位的平等性，但面对行政机关以权力为背景的“强势”地位，行政相对人、相关人或社会公众很难与行政机关“平起平坐”，为此可在制度设计时采取三种手段：一是仿效行政诉讼制度设计中“以当事人双方权利义务不对等来确保法律地位平等”的立法思路，通过扩大相对人权利、限缩行政机关权力的途径实现平等。可惜的是，我国当下行政相对人权利理论和制度安排都还存在很大的提升空间，这也是“政府法治论”的使命所在和奋斗目标。二是可以适当创设一些“行政相对人、相关人或社会公众高于行政机关”的制度和公务场合，如无效行政行为防卫权、针对行政的批评会等。三是在确认“行政法律关系的平等性”这一基本框架下，区分不同制度领域和公务场合，分别厘定主体双方地位高低。在管理与规制行政场合，传统理论秉持的“平等性”纯粹是一种理论假设，“命令服从”关系基础之上如何谈得上平等？在服务行政场合，作为“公仆机关”和“公仆”的行政机关和公务员的法律地位只能低于作为“主人”和服务对象的行政相对人、相关人或社会公众；在行政复议法律关系中，申请人与被申请人必须处于平等地位，否则不仅复议过程难以为继，而且不会得出公平公正的复议结果。

六、结语

本文仅是“政府法治论”实践价值的“冰山一角”，但就是这“沧海一粟”业已展现了“政府法治论”超出其他“各说”的实践理性。随着“政府法治论”理论自洽性的不断增强，“向行政实践进发”应该成为其将来发展的主要目标取向，以使其在“理论自信”的基础之上，进一步通过挖潜制度价值来树立和拓展“制度自信”，因为毕竟“实践是检验真理的唯一标准”，没有中国的行政法治实践，“政府法治论”便会失去价值，人们围绕它乃至所有以行政法学理论基础为题的争论与对话都会变成“无用功”。服务于行政制度实践当属行政法学理论和行政法学人的共同使命，也是将来评价任何一个理论与观点是非对错的根本标准。在此仅以杨海坤教授所言作为结束语：“在今后有关行政法理论基础的研究中，从规范命题走向实证基础、从理论建构走向制度安排应当是诸论共同的努力方向。如果这一问题解决得很好，那么行政法理论基础的研究价值和现实意义将会进一步凸显，其魅力也会为更多的人们所领略，行政法学将因为贡献出更多的知识增量而为其他学科所广泛认同”*杨海坤、章志远：《我国行政法理论基础研究之述评与展望》，载郭道晖主编：《岳麓法学评论》第六卷，长沙：湖南大学出版社，2005年，第35页。。

[责任编辑：李春明]

Practical Value of Government Constitutionality Theory in Terms of Administrative System

LIU Yan-tao

(Law School of Shandong University, Jinan 250100, P.R.China)

The practice of the administrative system is the sole criterion to examine the basic theory of administrative law. Based on such criterion, the Government Constitutionality Theory (hereafter, Theory) is the most valuable and pragmatically reasonable theory among various basic theories of administrative law today, mainly in that (1) the traits of guidance and a high degree of accord of the practice of the administrative system confer Theory with the reasonability for practice, (2) the adaptability of the practice of the administrative system acts as the precondition to the practical value of Theory, (3)the constant amendment and improvement in the practice of the administrative system contribute to the propagation of Theory, and (4) the ductility of the practice of the administrative system is the vitality of Theory. With its increasingly enhanced self-consistency, Theory tends to develop toward the administrative practice, so as to enable itself to further establish and enlarge itsTrustintheChineseSystemvia constantly exploring the administrative value based on theTrustintheChineseTheory.

Government constitutionality theory; Practice of the administrative system; Value; Compatibility; Guidance

2016-12-16

柳砚涛，山东大学法学院教授，博士生导师，法学博士(济南250100； liuyantao@sdu.edu.cn)。