论民族商事习惯的法理内涵

胡利明

(中央民族大学 法学院， 北京 100081)

论民族商事习惯的法理内涵

胡利明

(中央民族大学 法学院， 北京 100081)

民族商事习惯以“商事交易”为核心，以“习惯”为物理依托，以“民族”为交易特色，既来源于民族习惯，又自发形成于长期历史过程，还属于民族经验规则总结；既有商事习惯的本位特性，又有民族习惯基因，还有民族性自我特色。道德诚信基础为善良习惯提供物理支持，习惯成为基本要素构建物质环境前提，商事习惯成为“一般条款”确立基本定位，民族习惯成为“特殊条款”构成特殊标志，国际商事惯例提供类比借鉴成为外观标志，商事交易构筑核心法理价值内涵。

民族商事习惯； 商事习惯； 民族习惯； 民事习惯

国家社会依靠法治运行，法治在政府社会中表现为行政法治，它既是政府运转的行为准则(规则)，又是政府行为的戒律，更是区别于市民社会的重要标志。市民社会后来有“法”的指导，“习惯”比之历史更为悠久，经常通称为“民事习惯”。其实，商事社会源于市民社会，既要有商事成文法的规范指引，更要有非成文、非规范性指导，此即“商事习惯”；民族社会更为丰富多彩，既有诸多民族特殊性，更有民族习惯(法)①的生存空间。据此，市民社会的民事习惯具体化到商事社会即为商事习惯，更特殊化到民族地区，与商事交易相关的习惯即为“民族商事习惯”，既有“习惯”的一般特征，又有“民事”和“商事”的具体特征，还是“民族”的重要核心特殊特征，共同显现鲜明的中国特色，学理关联民族习惯法。例如，民族习惯法是在漫长历史中自发形成的民族经验总结和规则，对规范社会运行和裁决社会纠纷发挥着非常重要的效用[1]。据此分析可知，民族商事习惯既来源于民族习惯，又自发形成于长期历史过程，还定位为民族经验规则总结，发挥规范社会运行和裁决社会纠纷的功能，实际上能够在民族地区表达最广泛民意，并且取得更好的习惯效果。

目前，一般比较了解民事、商事习惯，也在逐步熟悉民族习惯，比较陌生民族商事习惯，这为深入剖析法理内涵提供现实动力。民族商事习惯既有商事习惯的本位特性，又有民族习惯基因，还有民族性自我特色，在发挥价值效用过程中提升民族商事交易效率，彰显法理价值内涵的优越性。

一、道德诚信：民族商事习惯的法理基础

民族商事习惯不是凭空而生，既要基于诚信，又要有善良的道德基础，还需要法治价值作为理论“配套”，反过来说，没有这些道德性诚信价值，民族商事习惯没有生存的事实物质和法律材料，同时会带来不必要的学理障碍。由于道德既是社会的路标，又是社会的行为规则，通过道德行为追求善良价值[2]。但是，民族商事习惯面临诚信困境，尤其是权利被滥用。例如两种权利滥用理论：恶意滥用权利和违背权利目的滥用权利[3]。现实社会中缺位诚信事实基础导致当事人滥用权利，既有非诚信的恶意滥用权利，又有违背合法目的的滥用权利，甚至还有五花八门的其他滥用权利情形。其中，法治、诚信、道德、理性等等都是重要的学理要素，分别或共同从不同角度充实其法理内涵，从不同方面发挥价值效用，从不同层面体现法治价值和道德价值，共同夯实理性的道德善良根基。

(1)法治价值基础。民族商事习惯不仅是物质规则，而且是精神指引规范，需要永恒法价值支持和坚持价值正道运行，展现正能量的法治价值精神风貌。其中，自由、平等、正义是法律所追求的永恒的价值[4]。这从相对微观具体层面阐释之，还有必要从相对宏观视角解析：法治是指法律获得经常而公正的执行[5]。民族商事习惯成为不成文的规范规则，既要有法治价值基因，又要有自由、平等和正义的价值微观要素，还要有客观的价值公正目标；既保证按照法治规则运行，又严格在法治轨道上前行，还要坚持正确理性的法治价值方向，与诚信基础共同形成基础合力，确保发挥正向的法治价值效用。

(2)诚信基础。诚信既要诚实，又要信任。信任是诚实的基础，诚实是信任发展的理性结果，彼此之间既相互共生，又相互促进发展，还相互衬托对方“存在”，显现优良的道德品质。例如，信任作为一种以诚实为基础的道德要求，是人自身的一种价值观念，是人自身发展和完善的必然结果；诚实作为主体的一种道德品质，不仅仅体现在主体的一次性行为中，而且表现在长期的各种行为中，表现为主体通过长期行为而建立起来的信誉[6]。民族商事习惯成为民族地区商事交易非成文规则，发挥无形规范引导作用，信任是其理论出发点，既以诚实为道德价值基础，又是道德发展完善的必然结果；既是道德规范要求，又是道德价值观念，还是价值发展的趋势结论。另外，诚实构成民族商事习惯的道德品格，既在单次行动中体现诚实，更在长期反复行动中创新诚实行为，形成道德主体的美誉。可知，诚实和信任相辅相成，共同相互作用于对方，共同发挥效用于彼此，共同为民族商事习惯构筑坚实的道德基础。

(3)道德理性。道德价值原则上表现为理性，例外呈现非理性。理性构建道德善良，形成人的善良本性，既有道德社会的核心精髓，又有民族商事习惯的道德价值基础。其实，人是理性的存在者，理性(精神)的本性是自由，人的理性功能的发挥体现为意志和行为就是德，而德也就是理性的自由体现[7]。民族商事习惯成为善良的社会非正式法规范，具有强盛生命力的法理根据在于道德理性，既有作为人性的理性精神，又有自由理性价值，还有通过理性形成的道德美善价值，进而有利于形成更自由的交易型非成文规范，为民族商事习惯的法理价值准备道德材料。

(4)道德内涵价值。道德并非孤立的社会现象，而是与自我文化紧密关联的“社会存在”，既是社会运行的非成文规范准则，又是社会商事交易必须坚守的底线原则，更是民族商事习惯的道德规则。其实，道德是一个民族自身文化的主要内涵，一个民族文化的形成，是该民族与其特定的自然生存环境相适应的过程中逐步演化、累积的共生现象和遗存结晶，而“道德”是这个民族与其自然社会对象相互作用与和谐相处的一种知识形式和生活行为规范[8]45。民族商事习惯以民族特有文化为基础内涵，原因在于民族文化的形成和发展紧随客观自然规律，而道德是生活自然理性运行的行为规范，既保障其按照预设轨道前行，又促进道德自然的和谐相处，进而丰富道德特有的内涵价值，进而在此方面构建民族商事习惯的道德法理基础。

(5)道德善的正当性。民族商事习惯既要有道德的“通用规则”，更要道德的“特殊条款”，其中道德善的科学正当性指引正确的前进方向，既满足道德善的目的，又满足道德善的基本构件，还要符合道德善的基本价值标准，更要契合道德善的道德精神。其实，道德善等于伦理行为事实与道德目的之相符；道德善是一种道德价值，属于道德价值范畴，是伦理行为事实符合道德目的、道德终极标准的效用性[9]。这是对道德善的基本价值定位，要求符合道德目的，发挥道德效用。另外，善良意志就是无条件的善，就是价值判断的最终标准[10]。其实，善良意志是单纯出于义务而行动的意志[11]。据此分析，道德善既成为无条件的义务，又构成追求性道德善良价值，更符合道德善良的价值标准，进而成为民族商事习惯价值“合法”与否的重要判断标准，这些共同表明道德善散发社会正能量，发挥正效应，具有道德正当性，共同夯实民族商事习惯的法理基础。

由此可见，民族商事习惯基于道德诚信基础生存、运行和发展，道德价值和诚信心态是它发挥效用的物质前提，进而需要善良道德提供价值支持，并且坚守诚信的善良立场。民族商事习惯健康运行受益于道德诚信价值，道德诚信构建法理基础：法治夯实价值基础，诚信基础构筑基本前提，道德理性追求最高价值精神，道德内涵丰富价值内容，道德善的正当性确立发展路径，共同夯实法理根基和丰富法理内涵。

二、习惯：民族商事习惯的基本环境

民族商事习惯原始定位于“习惯”，即习惯构成其基本环境。习惯成为环境性要素，导致其源于习惯，始于习惯，落脚于习惯，体现习惯的法理价值，既要有习惯根据，又依托于习惯环境。习惯环境层面存在诸多法理要素，分别从不同角度丰富相异的法理内涵，充实诸多客观存在的基本环境。

(1)习惯生活。习惯产生于日常生活过程，形成于生活环境，完成于生活状态。完整习惯不能在有限衡量时间内刻意形成，人们日常生活中不自觉形成的、长年积累、反复影响着我们行为的习惯[12]，只能是在无限期限内非有意的“无心插柳柳成荫”结果，它们对民族商事习惯发挥着“习惯”性功能效用。民族商事习惯拥有生活习惯的自然基础，既来源于日常生活，又高于日常生活，还在形成过程中显现自然性、非自觉性、反复性、累积性和经常性的特征，在长期无形影响下形成日常生活习惯，不经意成为民族地区商事交易行为规范规则。

(2)习惯根据。民族商事习惯根源于习惯，定位于习惯，根据于习惯，习惯成为其“法定根据”，既要有习惯型根据，又要有根据型习惯，共同构建出符合科学原理的实在根据。例如，人的意志可以依其自身法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的源泉，而且也是其发生根据[13]。据此分析，民族商事习惯属于主动追求意志的非自觉的结果，既根据自己意志不经意创设民族性质的交易法则，又成为当事人之间权利义务的根据，更能成为习惯权利的权源根据，成为紧密关联的基本环境要素。

(3)习惯效力。习惯成为交易规则，在当事人之间视为“法律”发生法律效力，既成为事实型法律，又成为法治型法律，还能够自觉约束当事人主动履行义务，更能发挥习惯的特殊法治效用。其实，习惯为确定合同条款及条款含义的根据，相当于法律，作为条款真实意思的依据则为合同自治的解释根据，习惯兼指“习惯法”及“事实上之习惯”[14]。据此分析，民族商事习惯基于“习惯”本性，自觉或不自觉成为涉及习惯交易当事人之间的“法律”，促使当事人主动履行，既相当于“法律”发挥类似成文法的法律效果，又是民商事意思自治的物理外观，还是当事人真实意思的外部表达，更能创新发展商事交易自治精神。

(4)习惯联系。习惯形成于日常生活，产生非成文的行为规范，既有规范作用，又有自我效力，还有无形指引示范效应，其中最为核心的要素是习惯的内在联系，属于事物内部的规律性规范，紧密关联习惯的环境。例如，最密切联系原则的优势是使法制走向正规化、现代化，能够应对各种繁杂的民商事法律关系且能实现个案公正[15]154。习惯属于行为规范规则，构成民族商事习惯的本质属性，规范引领主体进行商事交易，发生核心效用的要素是习惯内在联系，这构成基本环境要素。

(5)习惯环境。民族商事习惯是特殊习惯范畴，既要有一般特征要素，又依赖于特定社会环境(民族自治地区)，还需当事人按照习惯自愿交易的微观环境，更要有特定地区特定人群自愿交易的心理环境。据此，这些环境因素既为丰富法理内涵充实环境素材，又为商事习惯奠定事实基础，还为发挥价值效用准备理论根据。

由此可见，民族商事习惯首先属于习惯范畴，习惯源于日常生活，习惯成为事实根据，习惯发生“法”的效力，习惯产生内在联系，习惯成为生存基本环境，共同将事实型习惯演变为法治型习惯规范，形成习惯规则，发挥习惯效用，为发挥法律效用夯实事实基础，并且准备充足的习惯性物质材料。

三、商事习惯：民族商事习惯的“一般条款”

商事习惯相对于习惯更为特殊，直接以民事习惯为来源基础，属于民事习惯的商事化使用。据之，根据民事习惯的通用属性提炼其特殊属性，进而为民族商事习惯准备民族性的前置条件，为共同丰富法理内涵准备学理“建材”。

(1)民事习惯规则。商事习惯是民事习惯的特殊化类型，既来源于民事习惯，又要保留其传统，还在民事活动中逐步形成商事交易的习惯规则，为民族商事习惯积累民商事习惯基因材料。例如，民事习惯是民事主体在民事活动中所遵守的具有一定拘束力的行为规则，最为重要的是民事交易习惯，是利益对立的当事人在交易过程中，经过多次实践和利益平衡形成的，并反映当事人意思自治的，为交易主体主动遵守的，具有一定约束力的行为规则[8]18。民族商事习惯定位为商事习惯，依托于民事习惯，既要满足民事主体从事民事活动的基本条件，又要主动遵循习惯成自然的民事交易习惯做法，还尊重当事人意思自治，更要在民事交易活动中自觉衡平彼此之间的利益关系，为形成商事习惯规范准备民事性要件。

(2)商事习惯规范。商事习惯是民事习惯的继续发展，既有民事行为习惯的本色，又有商事交易习惯的特色，在重复性使用过程中逐渐获得国家认可，有时能够成为法院裁判的规则依据。例如，商事习惯是各商主体重复采用的为国家所承认的具有法律约束力的不成文的法律规范[16]。民族商事习惯来源于商事习惯，既是商事行为的规则根据，又能被经常反复性使用之，还被国家整体上认可法律约束力，基本属性上属于非成文的规范性传统做法，即便没有成文的法定形式，但能够发挥类似于成文法律的效力，成为国家视野中的民商事习惯规范。

(3)习惯神圣原则。商事习惯是民主过程发展的结果，原因在于自由意志起决定性作用。自由即民主，民主需要自由，在民主前提下最大限度追求并实现自由，在自由交易状态中的重复行为形成交易习惯规则，长期的重复、反复容易形成商事习惯。其实，民主意味着追求更多、更实质的平等，平等是制度规则的核心灵魂[17]。商事习惯既要守住商事习惯的价值底线，又要坚持自由立场从事商事行为，还要通过民主途径追求民主价值，更要追求平等的价值目标，体现制度规则的核心灵魂。其实，民主、自由和平等是一脉相承的科学体系，商事习惯是上述诸价值要素的结合体，从而综合体现习惯神圣的价值精神，有助于透析出商事习惯的“合理成分”，为民族商事习惯成为民族交易规则准备现实条件。

(4)商事习惯适用性。根据民法原理，特定情形下商事习惯等同于民法规范，具有优先适用性，有时还能排除强行性规范。例如，根据法律适用序位的一般原理，即使商事习惯法违反民法的强行性规定，因其等于民法而适用，亦能得到认可[18]。商事习惯原则上趋同于民法规范，具有较高的法律地位，能够优先于传统民法规范适用，根本原因在于根据多数通用原理，商事习惯能够被更多地普遍遵循认可，能够成为民族商事习惯的借鉴规范。

(5)善良风俗规制。商事习惯是基于平等地位而生的自由产出物，以民主为基本“生产工具”，在长期反复商事交易活动中形成公认、默认接受的通用习惯规则，必须要尊重科学合理的善良公序。但是，商事习惯极可能在权利运行时自然扩张任性特性，这导致非常有必要运行善良风俗控制其非正当性。反过来说，社会善良道德所包涵的善良通用风俗应成为控制规制力量。

由此可见，商事习惯成为民族商事习惯的事实基础，提供通用规范规则，发挥通则性规范指引效用，相当于合同通用性的“一般条款”。因此，民事习惯规则是在通用基础上的具体化，成为商事习惯提供的“大前提”，商事习惯确立具体规则具有相对优先适用性，习惯神圣原则成为商事交易的“最高指示”，善良风俗规制成为外观控制力量，共同或分别为民族商事习惯提供“一般条款”。

四、民族习惯：民族商事习惯的“特殊条款”

民事习惯成为民族商事习惯的“一般条款”有充分的法理根据，而民族习惯成为其“特殊条款”更要有坚固的法理根基，既要有背景材料，又要有自然法支持，还要有习惯传统，进而提炼出自我特殊性，共同丰富“特殊条款”的法理内涵。

(1)社会背景。习惯是中国社会的传统经常性做法，在民族地区显得更为特殊、更为经常和更为广泛，原因在于深刻的社会背景因素。其实，习惯法所以保有如此顽强的生命力，部分源自其自身小传统的性质[19]。民族习惯产生于民族地区的特殊性，在特定范围内具有旺盛的生命力，甚至有时能发挥比国家法更好的法律效果，这来源于民族习惯的自我传统特色，其中的核心原因在于民族习惯的社会背景。

(2)自然法基础。民族习惯是人们在长期自然过程中形成的经验法则，既来源于自然法规范的自然环境，又在长期自然运行过程中自发形成经验规则，还属于自然规律作用的客观结果，这些充分表明它具有坚实的自然法基础。例如：格劳秀斯认为，自然法是理性的准则，理性是绝对正确的东西，所以自然法便是绝对真理，是完全不能改变的，即使上帝也不能改变[20]。民族商事习惯属于符合客观规律的理性法则，自然形成于自然世界，有民族习惯的理论支持，理性是重要的航向指标，确保在科学合理的轨道上前行。事实上，神的意志无能为力左右理性事项，根本原因在于理性属于没有任何争议的正确事项，理性是自然法的重要组成部分和核心思想，进而表明民族商事习惯拥有坚固的自然法基础。

(3)自然法过程。习惯法伴随着自然法的全程，自然法成为习惯法的原始法基础，自然法的全部过程是习惯法运行的“形象代表”，两者间既有外观性紧密关联，又有内生性精神融合。其实，习惯法的生成、灭亡，习惯法被成文化，是法自然生长的过程，是自然规律的反映，是自然法的一种存在方式[14]37。民族习惯是习惯范围特定化，既在商事习惯范围内继续具体化，又继续伴随着习惯演进变化，还遵循自然法倡导的自然规律，成为自然法的特殊存在方式，反映自然法发展的内在规律，这些有利因素都将助推其民族特殊性。

(4)民事习惯传统。民事习惯与民族习惯既相似之，又相异之；既有民族特色传统，还要有民事习惯的传统本色，更有民族传统文化的历史沉淀。例如，民事习惯的形成与民族传统密不可分，是民族传统长期积淀的结果[8]20。民族商事习惯起源于民事习惯，既来源于民族社会传统，又有民族传统基因，还有长期的民族习惯积累，逐渐形成有中国特色的民族习惯，为丰富其法理内涵扩充了创新通道，必然成为重要的“特殊条款”要素。

(5)有效性要件。分析民族习惯的要件，试图从习惯(法)中寻找类比借鉴型答案。习惯是民族习惯的外延，借鉴之有助于理解有效要件。例如，习惯法符合的必备条件：长期在社会习惯中形成的，一直被人们所遵守的公认的规范；非由国家强制力保证实现；在法院民事审判实践中被确认有法律效力的规范；符合社会主义道德[14]37。民族习惯的有效要件或特征至少包括：长期的不经意形成并具有公认的约束力；自觉履行不需要国家强制力保证实施；有时能够成为裁判根据；满足社会主义道德价值标准。进而分析，民族习惯在此基础之上保留民族特性，体现当地民族特色，而民族商事习惯应当限定为商事领域内的民族习惯，逐步发现它的“特殊条款”因素。

(6)固有特殊性。民族习惯的特殊性在于民族性，即具有自我特色，非他人性的特征，既是自我的特殊标志，又是物质性标志，还是文化性标志，更是习俗性惯例。例如，民族习惯法作为民族文化的重要表现，更是一种“地方性知识”，是少数民族用来解决社会冲突的一种基本规范，而且在不同民族之间，习惯法的内容有很大差异[21]。民族商事习惯不由自主地显现民族习惯的特有特色，既有宏观抽象特色，又有民族文化特色，还有民族地方特色，将在不同民族地区、不同民族主体之间产生相异性，换言之，民族习惯只是本民族、本地区的“内部粮票”，在其他民族之间或不同民族地区范围内难以体现通用性(无“全国通用粮票”的法律属性)，更多地显现各自的民族差异特殊性，这些将会反馈到民族商事习惯的基本属性上，理应成为不得不重点关注的核心方面。

由此可见，民族习惯作为民族商事习惯的“特殊条款”，既有浓厚的社会背景提供物质支持，又有自然法基础和自然法过程提供原始根据，还有民事习惯传统保持固有面貌，也有有效性要件确保获取预期的约束力，更有固有特殊性显现民族自我特色，分别或相互组合成为法理内涵的重要因素。

五、国际商事惯例：民族商事习惯的类比借鉴

民族商事习惯与国际商事惯例属于不同范畴的习惯事项，彼此之间有相似因素将其有限地关联之：两者都属于特定范围内的商事习惯，前者定位于“习惯”，后者定位于“惯例”，实质上也是习惯；前者是行业性习惯(民族性行业)，后者是地域性习惯(跨国性地域)。据此，类比借鉴国际商事惯例，民族商事习惯有学理基础，有原则立场，有行为方向，可从中吸纳合理要素充实法理内涵。

(1)意思自治基础。国际商事惯例是国际商事仲裁的最重要法律根据，其中的根源要素是由当事人完全自愿选择仲裁方式解决国际纠纷，原因在于：当事人意思自治是仲裁制度的基石[22]214。据此类比分析，民族商事习惯作为民族地区特定人群商事交易的规则，既没有国家强制力保证适用，又没有成文规范的明示确认，还没有不遵循之的消极性惩罚，这一切在于当事人自愿默认接受其规范调整，实质上以意思自治为基础，属于意思自治的必然结果，体现其默认自愿的原始属性。

(2)意思自治选择。契约原则上是当事人自由、民主选择的特定方式，外观上表现为当事人订立契约载体，内心上是当事人将内心意思表达于外部，实质上是意思自治发挥特定效用。其实，契约双方都是自由和理性存在的，每个个体都是其利益的最佳判断者，任何有理智的人都不会订立损害自己利益的契约，契约是双方合理选择的结果[22]59。据此类比分析，民族商事习惯形成于不特定民族范围内商事主体的长期反复商事活动，实质上是他们默认接受形成的普遍默认习惯规则，外观上是意思自治选择的结果，形成自由理性选择的结论，根本原因在于当事人根据自我利益最清醒地判断，属于自我合理恰当判断获得的理性结果，更容易由当事人自觉认可接受并履行之，完全符合意思自治的法理内涵。

(3)国际惯例规则。国际商事惯例相异于民族商事习惯，前者为跨越国界的商事习惯，后者表现为特定民族主体、特定民族地区内的商事习惯，彼此间有相融合的有益因素，有助于深入分析更多、更深的法理内涵。例如，国际贸易惯例是指国际货物买卖双方当事人经常引用的，用以确定他们之间权利义务关系的规则[23]。国际贸易惯例是国际商事惯例的“典型代表”，惯例的通用性能够类比借鉴于民族商事习惯，除当事人主体范围不同外，其他方面都能有所借鉴，尤其集中于经常性、重复性和相对确定性方面，有助于节省交易资源，提高交易效率，多快好省追求交易目标。

(4)国际商事惯例效力优先性。在国际商事领域，国际惯例是优先适用的“法律”，当事人主动选择时必然适用之，即使没有选择也能够成为裁判根据，即表明其法律效力具有优先性，有优先于其他法律规范适用的特别顺序。例如《德国基本法》第25条规定，国际习惯法是联邦法律的组成部分，并具有优于国内法律的效力[24]。国际商事惯例优先于国内法适用，尤其是与国内法(内国法)有冲突时，原则上优先适用国际商事惯例裁判案件或加以规范指引，进而借鉴分析，在尊重当事人意愿的前提下，尽量优先适用民族商事习惯，甚至在特定情形下排除适用国家法，确保其法律效力，显现其法理生命力，丰富其法理内涵。

(5)国际商事惯例的借鉴要素。国际商事惯例是跨国性商事交易规则，既有国际性因素，又有或多或少的民族因素。而民族商事习惯适用于民族地区，适用主体是民族地区的商事交易当事人，适用对象是与民族相关的商事交易行为，一般限定在特定的民族地区范围内，通常不超越国内界线，但能够借鉴国际商事惯例的通用性要素规则：既有意思自治的先进理念，又有商事规则定型化、格式化优势，还有交易效率便捷的特殊优势，更有优先适用的顺序优势，这些都可能成为重要借鉴要素，有助于提升民族商事习惯的法理内涵质量。

由此可见，民族商事习惯类比借鉴国际商事惯例的诸多合理要素，既为其提供实践理论根据，又丰富自我法理内涵，还融合两者优势实现“强强联合”，打造更高质量标准的民族特色商事习惯，有助于提升民族商事交易的效率，有助于促进逐渐提高交易质量，有助于引领向国际领域商事化发展。其中，意思自治构建法理基础，意思自治选择确立交易原则规则，国际惯例规则提供国际类比借鉴，效力优先性是国际商事惯例的特殊性，国际商事惯例的借鉴要素能够创新发展民族商事习惯。

六、商事交易：民族商事习惯的法理价值

民族商事习惯以“商事”为核心，以“习惯”为基本定位，以“民族”为特色，三者共同融合构建出有民族特色的商事交易习惯，区别非习惯规范在于“习惯”，区别一般商事习惯在于“民族”，区别民族习惯在于“商事”。民族商事习惯具有当地民族特色，商事交易仍然是核心，既是商事民族特色，又是特色的商事习惯，还有特殊性的交易规则，其法理价值离不开商事交易。

(1)商事制度价值。民族商事习惯成为民族地区的重要商事制度规则，发挥普通性规则指引作用，实质上是商事制度价值起到关键效用。例如，现代制度作为一种公共的普适规则，如果是合理而有效的，将有助于形成个体权利与群体和谐的有机统一，发展出一个良序社会[25]。民族商事习惯宏观上属于普遍性通用规则，既平衡协调民族群体和民族个体的利益，又形成良性的民族社会交易秩序，还为交易便捷准备必要的学理前提。

(2)商事便捷价值。交易便捷依托于交易定型化(格式化)，这是商事交易的核心灵魂，民族商事习惯的重要使命是追求交易便捷。例如，商事交易便捷性原则是指商法贯彻众多的重要手段，力求减少交易的环节，加快交易的进程，使商事主体的营利目标得以高效率地实现[26]。民族商事习惯在民族地区通过交易定型化途径，运用相对格式化手段快捷完成交易，缩短交易环节快速提高交易效率实现便捷价值，逐渐形成商事交易习惯的民族特色。

(3)商事营利(利益)价值。商事交易便捷价值的落脚点在于“营利”，这既是商事主体的原始动力，又是商事习惯的价值源泉，还是民族商事习惯的价值动力。其实，在市场经济条件下，商事主体的营业无不是为了营利，要达到此目的必须使交易迅速，只有这样商事主体才能在尽可能短的时间进行多次反复的交易，变营利愿意为现实[27]。可知，营利是商事主体的原始动力源泉，追求个体利益是必然趋势选择，既是现实力量，又是“精神”指引，还是价值精髓。另外，个体利益普遍化，是经济法社会整体性利益观的核心[28]。民族商事习惯的现实目标是追求营利，依托于交易便捷，在相对有限时间完成更多的交易行为，将营利“落袋为安”追逐营利价值，一切以商事交易利益为核心，既满足个体利益，又实现群体利益；既完成法律价值使命，又追求营利价值目标。

(4)商事善良价值。民事行为既要主动遵循并符合基本的道德准则，又要主动坚守基本的道德底线，商事行为更不能例外，否则将破坏商事善良状态，引发商事善良危机。例如，商业活动既符合道德，又符合利益的行为，是最值得提倡的善行[29]。另外，“善”是最核心的重要道德价值，道德原则上既要追求全面的“善”，又要全面追求“善”，“善”成为道德价值评价系统中的核心，成为自我评价和评价他方的价值衡量标准[30]。据此，民族商事习惯属于商业活动范畴，在追逐营利目标的过程中从事商事行为，必须满足道德善良规范价值，必须在保证“善良”的前提下追逐营利，既要保证道德底线不被突破，又要主动追逐道德善行，体现有民族特色的商事道德善良价值，满足道德的底线标准，绝对不能触碰道德善良的道德红线，使之显示鲜明特色的商事善良价值。

(5)商事公正价值。民族商事习惯的现实动力是追求营利，价值衡量标准是商事善良价值，而作为保证性手段和追逐价值要体现商事公正，既要在商事交易中追求公正的结果，又要追寻程序公正，还要有时间和空间上的整体性程序公正。其中，非迟到的准时到达的公正称为“准时公正”[31]；非完整公正实质上是不公正[32]。民族商事习惯在提升交易效率优先目标的前提下，主动追求商事公正价值，既要相对准时地实现公正，又要比较完整地实现公正，还要在通用公正大环境中实现特殊的商事公正价值。

(6)商事秩序价值。秩序是法的基本价值，商事习惯顺势维护商事秩序，追求秩序上的商法价值。其实，维护秩序是法最基本的价值诉求[33]。另外，社会秩序一旦形成则有了约束或限制人们行为的作用，因此每一个人都必须养成遵守社会秩序的良好习惯，以维护秩序的稳定[12]162。民族商事习惯在民族商事交易中会有更高的标准要求，既维护商事秩序，又主动约束商事交易行为，有助于商事当事人自觉、自律形成良好的商事习惯，集中形成民族特色的商事秩序价值。

(7)商事程序价值。商事交易遵循程序，程序有法治价值。法治既要程序价值，程序追求正义，这能成为商事行为的价值追求，能够契合民族商事习惯的程序正义价值。其实，程序正义是现代法治的基石和重要支撑[34]。民族商事习惯在民族商事交易活动中逐步形成特色的程序正义，既要有商事程序价值，更要有民族商事程序价值，还通过程序正义逐步丰富商事自律的法理内涵。

(8)商事自律价值。自律既是社会运行的重要方式，又是规制商事活动的自我手段，还是道德效力的行为方式，蕴藏道德内涵显现道德品质。例如，道德品质上是善良，行为实质上是自律，外观上是道德意志，意志自律成为道德的核心魄力，通过道德自律主动完成道德义务，取得最高的道德绩效[35]。其实，自律是道德的行为方式，道德成为自律的结果[36]。而且自律是主动性追求，在主动积极性下促进自律[37]。据此，自律既是主动性的自我要求，又是法律规则的“主动性”体现，更是法律适用者的“自我革命”和“苛刻要求”，属于较高层面的主体性自发行动，比他律的行动效果更优良、更高效[38]。民族商事习惯需要自律，既要自律行动，又要自律理念，还要自律价值支持，更要内外在的集体统一自律；既扩充作用范围，又提高行为效率，还发掘潜在的行为手段；既丰富自律法治价值，又有效提高民族特色的商事自律价值，还在自律过程中实现商事价值。

(9)商事自然价值。民族商事习惯既来源于自然世界，又来源于自然规律，还是民族自然界自然选择的结果。其实，自然规律是大社会的客观规律，任何人不能改变其发展轨迹，也不依任何人意志发生“拐弯”，表明自然规律是任何人必须遵从且不能改变“跑道”的客观规律[39]。民族商事习惯宏观上定位于自然规律，中观上体现商事特性，微观上归属民族商事习惯；总体上根据自然规律而来，体现自然法治价值，进而表明只能主动顺势自然规律而为之，不能故意人为改变之，否则将付出沉重代价。

由此可见，民族商事习惯以“商事交易”为核心，以“习惯”为物理依托，以“民族”的交易特色，共同构建法理价值内涵：所有法理价值都围绕“商事”展开，“商”是最核心关键词。因此，商事交易属于普遍性价值内涵，“习惯”外观物理性价值，“民族”独具特色，从不同方面或角度体现相异的法理内涵：商事制度构建总体法理价值，商事便捷成为目标价值，商事营利(利益)属于动力价值，商事善良归属判断衡量价值，商事公正成为追求的理性价值，商事秩序是追求的理想状态价值，商事程序属于普遍遵循程序价值，商事自律归为重要的手段价值，商事自然价值来源于自然物质世界，共同或分别丰富充实民族商事习惯的法理内涵。

综上诸多撰论，民族商事习惯坚固道德诚信基础，为善良习惯提供物理支持；习惯成为生存的基本要素构建物质环境前提；商事习惯成为“一般条款”确立民族商事交易的基本定位；民族习惯成为“特殊条款”构成民族商事交易的特殊标志；国际商事惯例提供类比要素成为合理借鉴的外观标识；商事交易价值构筑民族商事习惯的核心法理价值内涵。据此，具有中国民族特色的商事习惯，没有改变“习惯”本色，没有改变商事通则性质，相对于普通商事习惯转变了“民族”特色，这些表明还有存量内涵本色，增量内涵的民族特色将成为鲜明标志。既要分析通用性的存量内涵，又要加深分析增量的特色内涵，共同构建科学合理的创新价值内涵，以适用民族社会创新发展的新需要，逐步提升民族地区范围内民族商事主体的商事交易价值，更大程度上发挥其价值内涵，有助于推动发展民族地区经济、社会和文化，正好契合“四个全面”的重大战略步伐，既有利于丰富其法理价值内涵，又有利于发展民族经济质量，还有利于提升民族地区商事交易的法治品质，共同将民族商事习惯打造成为最为重要的交易指引、裁判规则，全面落实依法治国的法治实践，全面和谐稳定民族地区的商事秩序状态，全面提升民族地区商事交易效率和交易质量，全面夯实道德善良的法治基础，全面协调民族商事交易的法治关系。

注 释：

① 特此说明：为表述便利，有时指纯粹的“民族习惯”，有时指“民族习惯法”，有时兼有之，之后不作详细区分，一般统称为“民族习惯”。

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[责任编辑：马建平]

2016-08-26

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