高校贪腐的刑法应对*

王强军， 刘 娜(南开大学 法学院， 天津 300350)

高校贪腐的刑法应对*

王强军， 刘 娜
(南开大学 法学院， 天津 300350)

目前高校贪腐成为高官贪腐之外人们关注的另一焦点，腐败行为从官场蔓延至高校。如何规制高校贪腐成为人们密切关注的问题。高校贪腐既有贪腐犯罪既有的特征，也有高校贪腐自身的特点；从刑法规定的贪污贿赂犯罪着手，分析其构成要件特征及现行司法解释，展开论述贪污贿赂犯罪目前存在的司法实践问题以及对于打击高校贪腐的作用及可能面临的现实困境；最后，从法律层面、制度层面提出打击高校贪腐的应对之道。鉴于高校贪腐行为的行业特殊性，在注重刑罚惩罚和预防的同时，应当强化对高校贪腐行为的制度约束和道德教化，此种路径可能更为可行和有效。

高校贪腐； 法律反腐； 制度反腐； 刑法应对

一、高校贪腐的表现之分析

自党的十八大召开以来，反腐倡廉一直是备受关注的社会话题，党和国家也始终把廉政建设作为工作的重点。随着高等教育的不断发展和扩张，中国的高校在实现跨越式发展的同时，贪腐行为也逐渐渗透和蔓延，从而让高校也成为腐败行为发生的阵地，而且形势比较严峻，很多高校都有涉及。综合目前披露的高校腐败案件，我们可以看到，高校的腐败高发区主要集中在招生、科研经费使用、后勤基建这三个方面，接下来逐一进行分析：

第一，招生方面。自2008年，北京市查处高校腐败案发数逐年上升，近一半案件涉及招生、人事问题。2011年11月，中国人民大学招生就业处原处长蔡荣生就因招生腐败问题被带走接受组织调查，从而让公众开始认识到高校招生过程中的腐败行为。同时，我们应当明白，涉及招生腐败的蔡荣生案并不是个例，很多高校的招生过程中都存在腐败问题，比如湖南省教育考试院原监察处副处长谭博文案等。

第二，科研经费使用方面。尽管理论界对于科研经费的所有权的界定还存在一定的争议，但是，一个不争的事实就是，当下的科研经费在使用过程中存在较多的乱象，有人说“吃喝拉撒睡全都靠经费”，尽管这种说法有些夸张，但也可以说明经费使用过程中存在的问题。比如，2012年中国农业大学的李宁案、2013年浙江大学陈英勋案等，这些教授们通过各种我们意想不到的方式套取或变现科研经费，包括用学生身份证冒领劳务费，以差旅费、办公经费等名义开具虚假发票，编造虚假合同，编制虚假账目等。

第三，后勤基建方面。相比其他两个方面，后勤基建可以说是高校贪腐的重中之重。根据2013年有关媒体的报道，四川省一个月内有3名校长因为在后勤基建中存在贪腐行为而被查落马，引发舆论喧哗。近五年，江西省因基建腐败落马的高校官员达14名，其中校长级3名；武汉市已有8名厅级高校领导因基建等贪腐问题落马；南昌大学原校长周文斌接受调查前，该校已有基建部门负责人因在工程招投标中受贿被调查审理等。这样的案例数不胜数。基建贪腐涉案金额大、涉案人数广，无疑是高校反腐的重点。

二、高校贪腐的原因之分析

高校是我们国家反腐斗争中除国家机关之外的另一个重灾区。我们不禁要问，为什么在原本是教书育人的环境中出现了腐败等犯罪行为呢，其背后的原因又是什么，这值得我们思考和探究。同时，只有明白了高校贪腐的原因，才能寻求相应的预防措施。我们认为，高校贪腐主要有以下三个方面的原因：

首先，“官本位”思想根深蒂固，影响深远。我国自古以来“官本位”思想严重，很多人认为当官可以发财，而且可以利用在官场的人情关系网帮助他人或让他人帮助自己升迁、牟取各种利益，“有权不用、过期作废”。当遇到某种请托或有利可图的事时，不可避免地出现“讲义气”“要忠诚”这种意识，导致某些人把小集团的利益放在国家利益之上，造成以权谋私、贪污腐败事件频发。所谓“一人得道鸡犬升天”就是形容该种情况的。此外，有些人选择走仕途之路也是为了牟利发财。正是这种浓厚的封建思想一直“烙印”在某些高校领导干部的大脑中，使之为了升官发财，利用职权之便在招生、后勤基建等工作中进行权钱交易，导致腐败现象层出不穷。

其次，拜金主义和奢靡主义思想盛行。改革开放以来，随着我们经济的发展和生活水平的提高，享乐主义和奢靡之风盛行，社会上出现了非常畸形的拜金主义和奢靡主义风潮。再加上现在的高校已经不再是传统意义上的“象牙塔”，处于高校中的人员也容易受到拜金主义、个人享乐主义等思想的影响，一些党员干部抵挡不住金钱的诱惑，向往灯红酒绿、纸醉金迷的生活，最终沦落为金钱的奴隶。尤其是对于一些高校领导干部而言，由于其本身的工资收入并不算很高，面对外面丰富多彩的高消费生活，抵挡不住诱惑，为了体验那种虚幻的奢靡生活和所谓的虚荣，不惜步入贪腐之路。

最后，党员干部的自身素质觉悟不高以及高校内部制度不健全。据我们分析：一方面，一些党员干部已然忘记了入党的初衷，动摇了当时的理念信仰，背弃了全心全意为人民服务的宗旨；世界观、人生观、价值观出现扭曲，形成了追名逐利的贪腐心理。甚至在有高校官员落马的典型例子之后，有些人依然存有侥幸心理，顶风破坏党规党纪甚至触犯法律。另一方面，也有高校内部制度的问题，如：

(1) 高校权力过于集中。从上述涉及到的案例可以看出，虽然落马的高校官员涉及了很多高层、中层、基层干部，但是大部分还是学校或有关职能部门的“一把手”，正是由于决策权在“一把手”那里，他们才有机会谋私利。据2015年上半年监察部网站统计，在26人次高校领导干部违纪违法案件中，党的“一把手”超过半数，可见权力过于集中的弊端。

(2) 缺乏有效的监督机制。记得孟德斯鸠曾经说过这样一句话：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[1]正因为孟德斯鸠意识到了这一问题，他提出了“三权分立”的思想，这样就可以互相牵制监督，防止任何一方滥用权力。高校不存在三权分立，但是，可以借鉴这种分权制衡思想，让高校的决策权与监督权分离，互相制约，可以防止集权者滥用权力。在缺乏监督或监督机制不完善的情况下，那些党性修养不够、宗旨意识淡薄的党员干部就有了贪腐的可乘之机。

(3) 高校反腐制度的执行不到位。众所周知，国家为了加强治理贪污腐败，出台了很多相关规定，比如中共中央颁布实施了《中国共产党党内监督条例(试行2003)》《中国共产党纪律处分条例》《关于纪检监察机关严格依纪依法办案的意见》《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》《财政违法行为处罚处分条例》等。在党中央、国务院的正确领导下，反腐倡廉法规制度建设的进程进一步加快，各级党政领导齐抓共管的工作格局已经形成，法规制度建设工作取得了新的明显成效。毋庸置疑，这对党员干部的贪污腐败行为打击力度还是很大的，我国的反腐倡廉工作也取得了阶段性的成功。各高校也根据国家出台的相关规定，在本校建立了相关制度、措施，为反腐倡廉打下了一定基础。比如，青岛科技大学建立了基建项目管理制度，实施基建项目管理与财务管理分离，实行项目工程款支付“两支笔”会签制度，责任部门为基建处和后勤处；此外还制定了招生管理制度，责任部门为招生处、研究生处等。虽然高校的出发点是好的，但毕竟制定政策的主体是高校自己，监督主体也是高校自己，这样就可能会出现各种情况，如有的领导自己不廉政，怕查处下属连累自己；有的怕影响政绩；有的怕影响自身单位形象等[2]。这些都会导致高校领导对腐败现象睁一只眼闭一只眼，官官相护，甚至是出了问题也想方设法去开脱，这样制定的制度就无法得到严格的实施。

不可否认，导致高校成为腐败高发区的原因诸多，上述提到的只是较为重要的一部分。与此同时，我们还应该看到，高校贪腐并没有引起刑法的过多关注，其特殊性也没有引起刑法的重视。有人提出贪腐高发是因为刑法惩治不利，应该加大刑法惩治力度，充分发挥刑法的威慑力。但是我们认为刑法在发挥其打击犯罪作用的同时，必须要保持应有的理性。

三、高校贪腐行为对贪污受贿犯罪构成要件的解构之分析

高校的党员干部、国家工作人员的贪腐行为，触犯的大都是刑法规定的贪污贿赂犯罪，而这里面又以受贿罪最为突出。因此我们主要以受贿罪为视角，着重分析高校贪腐对刑法规定的贪污贿赂犯罪构成要件的冲击和解构，唯有明白了这种冲击和解构，我们才能对刑法中贪污贿赂犯罪构成要件进行解释，从而合理地预防和惩罚高校贪腐行为。

本文结合中国人民大学招生就业处原处长蔡荣生招生腐败案和南昌大学原校长周文斌受贿案进行分析。蔡荣生是利用其担任中国人民大学招生就业处处长职务上的便利，以及本人职权或者地位形成的便利条件，接受他人请托，在招录、补录考生、调整专业等事项上为他人提供帮助，非法收受他人财物；而周文斌主要是在基础建设工作中，利用职务便利，为工程承建商、合作办学商、设备供应商及部分教职工在项目承揽、合作、采购、任职、提拔、调动等方面为他人牟取利益，非法收受他人财物，属于典型的交易型受贿。

这两个典型案例的共通之处都是行为人利用职务上的便利索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人牟取利益，体现了典型的、传统的受贿罪的类型方式。但在实际中有很多贿赂犯罪是非常隐晦的或者说是我国刑法尚未明确界定的。比如说什么是为他人牟取利益、怎么判定是利用职务便利以及收受的是否是非财产性利益等，在这样的情况下，是否构成贿赂犯罪，这都是值得我们思考的。毕竟在当前严厉打击贪污贿赂犯罪的情形下，虽说要保持刑法的理性，但是也要发挥刑法应有的功能，把应该归为贿赂犯罪的情形尽量容纳进去，在这样的前提下，再保持刑法在适用上的合理性。

《刑法》第385条第一款对受贿罪作出明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人牟取利益的，是受贿罪”。按照刑法学界的通说，本罪的客体是国家工作人员职务行为的不可收买性和廉洁性；本罪的客观方面表现为国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人牟取利益。本罪的主体是国家工作人员。高校具有特殊性，对于职能部门的“一把手”或者其他工作人员是否具备国家工作人员身份需要具体分析。根据刑法第93条的规定，判断主体是否为国家工作人员需要从三个方面入手：身份、职权和公务。具体分析，具备高校的正式编制，利用职权从事公务活动的高校“一把手”或者其他工作人员都具备国家工作人员身份。反之，虽然具有高校正式编制，但是从事的不是公务、职权活动，就不是国家工作人员；或者虽然不具有高校的正式编制，但是接受高校的委托从事公务活动，就应该纳入国家工作人员范畴。最后，本罪的主观方面是故意，表现为三个层次：有索取或非法收受他人财物的意图；知道自己是与对方进行权钱交易；对受贿行为的危害后果持希望或放任的态度。

关于受贿罪构成要件的四个方面，目前对于客体、主体、主观方面基本达成一致，没有什么争议问题。但是，对于受贿罪客观方面中某些要素的理解尚存在争议。其中争议比较大的集中在“利用职务上的便利”和“财物”的理解和认定方面，而且这两种争议在高校贪腐中也表现得更为特殊，有必要进行特殊的分析。关于对财物的理解，刑法理论界之前大致形成三种观点[3]：

(1) 将财物限定为金钱和物品；

(2) 除了金钱和物品之外，把财产性利益也纳入财物范围；

(3) 对财物的理解既包括金钱和物品、财产性利益，也包括非财产性利益。

本文认为：第一种观点严格按照刑法条文的规定，贯彻罪刑法定原则，但是不利于应对司法实践中新型的受贿方式，打击范围过于狭窄，会放纵贿赂犯罪，目前该观点已被大多数学者抛弃。第二种观点是当前学界的通说，而且最新颁布实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定了贿赂犯罪里面的财物包括货币、物品和财产性利益。第三种观点是较有争议的，对于是否需要把非财产性利益纳入财物范围，有的学者指出非财产性利益难以计算其价值，不利于司法实践中的操作，而且取证困难，可能会浪费大量司法资源；也有学者支持将非财产性利益纳入财物范围，认为这样可以充分、有效地打击贿赂犯罪。

本文赞同把财物解释为金钱、物品、财产性利益和非财产性利益。理由如下：

(1) 如今在司法实务界，通说是把对财物的解释限定为金钱、物品及财产性利益。随着经济社会的发展，贿赂的方式不断多样化，以前主要是用金钱或实物，但现在收受干股、设定债权、免除债务等这种比较隐蔽化的受贿方式比较“流行”，这种以合法形式掩盖非法目的的受贿方式一定程度上增加了司法机关查处的难度，于是本文把财物进行扩大解释，理解为包括非财产性利益，这是合理的，有利于打击贿赂犯罪，并且也得到了最高司法机关司法解释的认可。最高人民法院、最高人民检察院2016年3月通过的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额以实际支付或者应当支付的数额计算。但是，这种理解忽视了在实践中也存在行贿人通过提供就业指标、升学、升职、迁移户口以及与异性性交等不能或者说难以用金钱来衡量的利益与国家工作人员的职务行为进行的交易。不管是蔡荣生案还是周文斌案，根据报道的案情来看都有若干名情妇的存在，根据现有报道虽未明确说明这些情妇利用性行为与他们的职权行为进行交易，但是也不能排除这种可能性的存在。所以把非财产性利益纳入财物范围之内是有利于打击贿赂犯罪的。但是，遗憾的是，受贿财务是否包括非财产性利益，我国法律和司法解释尚未给出明确答案。

(2) 从受贿罪的客体来看，它是国家工作人员职务行为的不可收买性及廉洁性。不管是金钱、实物、财产性利益还是非财产性利益，只要利用这几种方式与国家工作人员职务行为进行交易，就都侵害了受贿罪要保护的客体，不把非财产性利益纳入贿赂范围是很难理解的。在实践中，存在很多以非财产性利益与国家公务人员的职务行为进行的交易。比如周文斌案中，检察院把其收受的南昌大学二级机构发放的奖金和福利纳入受贿数额。但是，周文斌在其上诉书中指出，二级机构发放的奖金和福利不构成贿赂。一般来说，违法发放的奖金很容易认定为贿赂，但对于福利，尤其是非财产性利益的福利在实践中很难认定为贿赂。如果严格按照罪刑法定原则，就不能将非财产性利益纳入数额范围进行定罪，这样不免会放纵一些贪腐分子。所以，从司法实践来看，把非财产性利益纳入财物范畴对于打击贿赂犯罪具有重要意义。

不容忽视的是，在实践中如果把非财产性利益纳入贿赂范围会出现很多问题。以性贿赂为例，如承认存在性贿赂，该如何认定受贿的数额、如何进行取证?目前没有可行的办法来解决司法实践中面临的问题。但不可否认，不管是高校的管理人员还是国家工作人员都有人在一定程度上存在以职务行为与异性进行性交易的情况，这种权色交易的诱惑力是极大的，对职务行为的侵蚀性非常严重，但却难以通过具体的外在证据、情节等进行认定，给人的感觉是这种行为尽管危害非常大，但是我们却无从下手对其进行惩罚和预防。所以在条件还未成熟的情况下，不能轻易扩大贿赂的认定范围，要严格遵循刑法的规定，待时机成熟后，再把非财产性利益纳入贿赂范围，以便严厉打击贿赂犯罪。

其次，在受贿罪的客观方面提到了“利用职务上的便利”，如何理解“职务上的便利”，刑法学界主要有两种观点：利用职务便利在含义上包含彼此联系的两个方面。一是基于工作上的身份而享有的职务权限；二是由于工作职务派生出来的工作便利。

(1) 利用职务便利包括两种情况：一是通过受贿人职务所形成的便利条件；二是受贿人利用他人职务所形成的便利条件，即利用本人的职务便利和利用他人的职务便利[4]。

(2) 利用职务上的便利包括三重含义：一是直接利用自己职权的方便条件；二是利用自身职务的影响，即职权范围的延续；三是利用原有职务的影响，即职权时间的延续[5]。

分析以上两种观点，可以将“利用职务上的便利”概括为四种形式：法定的职权、实际的职权、斡旋受贿中规定的利用本人职权或者地位形成的便利条件以及离职后的原职权。这样就囊括了所有的“利用职务上的便利”形式，能更好地对应司法实践中国家工作人员进行权钱交易的具体内容。

但是，根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“职务上的便利”的解释：“《刑法》第385条第1款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人牟取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人牟取利益。《刑法》第388条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属和制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。比如，南昌大学周文斌案，作为学校的“一把手”，在后勤基建、部分教职工任职、提拔、调动等方面，利用其职务上的便利或者自身职权或地位形成的便利条件与行贿者进行权钱交易，共收受2 111.8万元；中国人民大学蔡荣生案，2005—2013年间，蔡荣生利用其担任中国人民大学招生就业处处长职务上的便利，以及本人职权或者地位形成的便利条件，接受永华香港集团董事长王某等人的请托，在招录考生、调整专业等事项上为王某之女等44名学生提供帮助，非法收受王某等30人给予的财物共计2 330.807 4万元。这两个案例都符合对“职务上的便利”的解释。但是，该解释中只是把现任职务归入利用职务上的便利的范围，并未将离职后曾任的职务概括到“利用职务便利”的解释中去。

日本刑法学界关于“利用职务上的便利”的理解与其所界定的受贿罪犯罪主体范围(现职国家公务员、将任职的和曾任职的公务员)相对应，将利用职务受贿明确规定为利用现任职务、将任职务和曾任职务受贿，即受贿、事前受贿、事后受贿三种情形，具有较为明确的内涵和外延[6]。我国刑法第388条之一规定的是利用影响力受贿罪，其中第二款规定的是离职的国家工作人员利用其原职权或者地位形成的便利条件收受或索取财物构成本罪。但至于利用离职后的原职权或地位形成的便利条件是不是利用职务上的便利，则在《纪要》中未作规定，既然法无明文规定，则不按受贿罪处理；此外，根据刑法第388条之一第二款规定的情形，行为人收受财物时已不再具有国家工作人员身份，也不具有职权和职责[7]；它不同于行为人在职时利用职务上的便利为请托人牟取利益，并与请托人约定在其离职后收受财物，也不同于行为人在职时利用职务上的便利为请托人牟取利益，离职后收受财物，但事前并未与请托人约定收受贿赂的情形。综合上述情形，对于离职人员利用其原职权或者地位形成的便利条件收受或索取财物不构成受贿罪，而是按刑法第388条之一利用影响力受贿罪处理。

贿赂犯罪中对“利益”的规定存在正当利益与非正当利益之分，不利于打击贿赂犯罪。刑法第385条规定的受贿罪是指行为人利用职务上的便利，为他人牟取利益，未区分正当利益还是非正当利益，也就是说无论利益是正当的还是非正当的，都不影响受贿罪的定罪；但是，刑法第388条规定的斡旋受贿罪中，则要求必须是为请托人牟取不正当利益，才构成该罪。对于侵犯同种客体的犯罪，却在“利益”要求上大有区别，造成了法律内的不一致和不协调。首先，区分受贿罪与斡旋受贿罪首先要区分利用职务上的便利与利用本人职权或地位形成的便利条件的差异，《纪要》里已经对两者作出了明确规定。但是，本文的观点是利用职务上的便利应该包括利用本人职权或地位形成的便利条件，它们之间不应该是并列关系，若是并列关系的话，还要进一步区分行为人牟取的是否是正当利益。当然受贿罪中不管利益是正当的还是非正当的都不影响罪的成立，但是在斡旋受贿中，就要区分利益正当与否，只有不正当的利益才构成该罪，这样的规定就背离了贿赂犯罪的本质。在斡旋受贿中，行为人没有直接利用自己的职务行为，而是间接地利用了其他人的职务便利，为他人牟取利益，不管利益是正当的还是非正当的，这都没有影响权钱交易的本质，也并没有改变国家工作人员的职务行为已被收买的特征。把索取他人财物或者收受请托人的财物、为他人牟取正当利益排除在斡旋受贿罪之外，是不符合受贿罪的本质的，也不利于打击腐败行为，从而导致部分受贿行为不能得到刑法的惩罚，给腐败行为留下一定的存在空间。

对上述提到的有关受贿罪各方面的一些缺憾之处可以做出适当弥补，待法律规定进一步完善，可以把性贿赂等非财产性利益纳入贿赂范围内；此外，可以把由本人职权或地位带来的便利条件纳入利用职务之便范围内；对于受贿罪与斡旋受贿不再区分利益是否正当。完善法律规定后，更有利于打击贿赂犯罪，也符合当前形势政策的要求，便于更加深入地开展反腐倡廉斗争。

四、高校腐败行为刑法规制的路径之探索

在反腐倡廉的道路上需要刑法发挥充分作用来打击贪污贿赂犯罪，给犯罪分子以威慑。但是，与此同时，刑法也要保持必要的冷静，而不是肆意地加大处罚力度。自我国颁布刑法典以来，就对贪污、受贿以及其他一些职务犯罪都作了相关规定，并不断完善。我们可以从刑法的变迁史中对贪污受贿罪的规定变化进行分析。

1979年我国颁布第一部刑法典《中华人民共和国刑法》，在第五章侵犯财产罪中第155条规定了贪污罪，第八章渎职罪中第185条规定了贿赂罪，从法条中可以看出，1979年刑法对贪污贿赂犯罪作了相对简单的规定，只对贪污罪规定了死刑，受贿罪的最高刑为五年以上有期徒刑，对行贿者和介绍贿赂者的最高刑为3年有期徒刑。1986年最高人民检察院关于印发《人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定(试行)》《人民检察院直接受理的法纪检察案件立案标准的规定(试行)》等文件的通知对1979年刑法规定的贪污罪、贿赂犯罪的具体情节作了一些细致规定，并没有实质的变化。规定对贪腐罪的刑罚较轻，从实践角度来看不利于打击贪污罪、受贿罪。1997年《中华人民共和国刑法》将贪污贿赂罪独立设为一章，并增加了斡旋受贿、挪用公款罪、单位受贿罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪等，而且对受贿罪也适用死刑，同时也加大了对行贿罪的处罚力度。由此可见，刑法对贪污受贿犯罪的打击力度进一步加强。2009年的《中华人民共和国刑法修正案(七)》，在刑法388条后增加一条作为第388条之一利用影响力受贿罪*《中华人民共和国刑法修正案(七)》第388条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人牟取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。，修改第395条巨额财产来源不明罪，最高刑规定为十年有期徒刑，加大对该罪的处罚力度。由刑法在规定贪污、受贿等罪的立法沿革来看，罪名种类不断增多，刑罚基本呈加强趋势，总体上既有利于打击国家普通机关职能部门人员的贪腐行为，也有利于打击高校这一特殊行业中的贪腐行为。

现行刑法的规定对贪污罪和受贿罪修改为“概括数额+情节”的定罪量刑模式，增加了终身监禁刑罚，取消了行政处分。最高人民法院、最高人民检察院出台颁布实施的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对贪污罪、受贿罪的定罪数额及情节判定作出了明确规定。在把贪污罪、受贿罪的定罪数额以及量刑“数额巨大”“数额特别巨大”和在不满定罪数额进行明确区分的前提下，把数额和“情节较重”“严重”“特别严重”相结合，对定罪标准进行了明确，为司法实践提供了明确指导。从高校反腐的角度来看，由于高校腐败大多都是小额贪腐，按照之前规定只根据数额定罪的话，难以追究行为人的刑事责任。但是，根据最新的司法解释，在不满定罪数额的情况下，可以根据行为人贪腐的数额以及情节来定罪，在司法实践中，“概括数额+情节”这样的双重标准更有利于打击高校等发生的小额贪腐行为。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释)把贪污罪、受贿罪的起刑点从原来的5 000元提高到3万元，理由如下：

(1) 货币贬值，通货膨胀严重，提高定罪数额是符合当前社会经济发展状况的；

(2) 贪污、受贿的数额本身就是很大的，提高定罪数额不仅不会放纵该类犯罪，而且可以让刑法的处罚与党纪政纪处分分别独立发挥作用。

但是，我们是不赞成提高贪污、受贿罪的起刑点的，理由是：

(1) 就高校的贪腐情况来看，主要集中于小额贪腐，如果按照现行司法解释对数额的规定，很难对该类人进行处罚，不利于贯彻实施国家“老虎、苍蝇一起打”的政策要求，不利于高校反腐斗争的展开；

(2) 根据刑法的规定以及不同省份的经济状况，很多省份盗窃罪的起刑点是2 000元，并且入户盗窃、扒窃、多次盗窃、携带凶器盗窃等类型的盗窃对于盗窃数额并没有具体的要求，只要行为人实施了上述盗窃行为或具有上述情节，就可以构成犯罪。而贪污、贿赂犯罪并不单纯是侵犯了财产的所有权，更严重的是其违反了国家的廉政建设制度，而其构成犯罪的起刑点是3万元，有违刑法认定犯罪标准的公平性。两种犯罪同样具有侵犯公共财产这一客体的性质，相比较而言，贪污、贿赂罪还侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，它的社会危害性是高于盗窃罪的，但起刑点却要低于危害较低的盗窃罪，是严重违反法律逻辑的。在实践中很容易放纵一些小额贪腐行为。

尽管说《解释》对于贪污贿赂犯罪数额提高有相应的补救措施，对1万元以上不满3万元的，规定了符合《解释》第1条第二款、第三款的相关情节的也可以定罪处罚，体现了从数额和情节两个方面对行为人进行定罪的原则，进一步压低了入罪的标准。但是，相比盗窃罪的规定，总体来说入罪门槛还是过高。对于贪污罪、受贿罪中的罚金刑该《解释》也作出了明确规定，罚金刑的数额从整体来看是要高于贪污、受贿所得数额的，对于这种贪利性的犯罪，对行为人在判处自由刑的同时并处罚金或没收财产，整体上是有利于打击该种类的犯罪的。

打击贪腐，不仅要从贪污、受贿的人着手，还要加强对行贿行为的打击。尤其是对于行贿和受贿行为，两个罪作为对向犯，它们之间是相辅相成的。高校贪腐主要集中于后勤基建、招生等方面，主要还是因为行贿者对这两方面的利益需求比较大，假设行贿者对这两方面没有任何利益需求，那就很难对高校有关职能部门的负责人实施行贿行为。对行贿罪，与之前的规定相比：

(1) 增加了罚金刑，加大了对行贿人的处罚力度。

(2) 《解释》对于行贿罪同样规定，把数额和情节两个不同的方面相结合对行为人定罪，把行贿罪的定罪数额提高到3万，1万以上不满3万的，按照规定的情节定罪。

(3) 现行刑法对于犯罪较轻且对侦破重大案件起关键作用或有重大立功表现的，犯罪人才有可能被免除处罚；而在一般情形下，对行贿人只是可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起到关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除刑罚。而之前旧刑法规定行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除刑罚。由此可见，现行刑法和司法解释都对行贿行为作了较为严格的规定。此外，现行刑法对介绍贿赂罪和单位行贿罪以及对单位行贿罪从原来的单罚制改为双罚制。结合高校贪腐的实际情况来看，受贿者是小额受贿，行贿者也是小额行贿，按照现有规定，在不满定罪数额的情况下，根据数额和情节的双重标准定罪，无疑是有利于打击高校有关人员的行贿行为的。如此看来，这都是贯彻当前刑事政策，加大惩处腐败犯罪的一些刑法措施。从实际效果看，如前所述，不可否认地起到了一定威慑作用，但是，背后可能会引起的一些问题也是我们不容小觑的。

从上述的分析来看，我国刑法对贪污受贿罪惩处力度不断加大，国家刑罚权进一步扩张。事实上不仅是贪污受贿罪，从其他罪也可以看出刑罚权在不断扩张，这里我们不一一列举。那么不论是对贪污受贿罪加大刑罚打击力度还是对其他罪加大打击力度，背后所面临的刑事法治风险是一样的。刑罚权因为犯罪而存在，以依法建立的国家机关为载体，虽然具有正当性，但毕竟在本质上是以侵犯公民权利与自由为内容的，所以它的扩张绝非一种“善”[8]。公权力的扩张最终导致的是对公民权利的挤压，刑法的机能有规范机能和社会机能。社会机能又包括保护机能和保障机能，保护机能是指刑法对社会的保护效用，这主要是利用刑法对犯罪人实施刑罚，保护国家利益、社会利益和个人利益；而保障机能是刑法对人权的保障效用，主要包括对被告人权利的保护和对全体公民权利的保护。基本可以这样说，保护机能与保障机能在一定程度上是对立的，只有两者做到统一，才能真正实现刑法的社会机能。也就是说刑法在保护国家、社会和个人利益的同时也要保护好被告人和全体公民的权利。

刑罚权作为一种国家权力，如果对它的行使不加限制，那么受到压迫的必然是公民的自由和权利。比如现在加大对贪污受贿罪的处罚力度，从目前刑法条文的规定来看，加大了对行贿罪和关联行贿罪的处罚，而且对贪污罪、受贿罪增加终身监禁等无疑是打击腐败的新对策，从表面来看它是有利于打击贪腐的。但是，增设罪名、增加刑罚，背后却是对公民权利的侵害，这是不利于社会稳定的，也扭曲了刑事法治的本质。实施贪污腐败犯罪的人，对国家利益、社会利益、人民利益造成破坏，将其绳之以法，适用刑罚这无可厚非，刑法也发挥了其应有的正义。但是，刑法的公正不仅如此，在广义上还包括公民在法律面前一律平等，反对选择性评价和惩罚，如果国家对犯罪采取选择性惩罚，社会和犯罪分子将惩罚仅仅看作是碰运气时可能会遇到的一种危险，那么刑法的道义力量将会被严重削弱[9]。就目前我国的反腐形势，不可能将所有符合贪污受贿罪的人都绳之以法，使其受到应有的处罚，只能是选择性地打击。可以说当前的高校反腐也是受选择性反腐的影响，因为很难对所有的贪污贿赂犯罪行为进行打击，这既有法律本身的问题，也有我们刑事政策和公共政策本身的问题。

不可否认，当前我国这种选择性的打击腐败犯罪，从理论和实践中都是有失刑法公正的。当前不论是对高校腐败还是对其他国家机关部门的腐败，刑法都要保持其应有的理性，要让刑法的谦抑性发挥其应有的作用。刑法的谦抑性是现代刑法追求的目标，主要指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪行为[10]。所以，面对当前高压式反腐，我们不能过分依赖刑法，刑法的目的是以最小的恶实现最大化的社会正义。对于惩治高校贪腐之风，真正该依赖的是新的制度、新的理念，当然这些制度措施的建立和完善还需要时间。要彻底整治贪腐行为，我们还有很长的路要走，但不能走捷径。单纯依靠刑法的威慑是远远达不到预期目标的，相反我们建立的刑法制度本身可能会遭到破坏。面对贪腐，在发挥刑罚应有的威慑力的同时，保持应有的刑法理性，是我们应该坚持的底线。

法律尤其是刑法对打击高校腐败问题只能说是最后的手段，是一种迫不得已的行为，我们应当从源头上预防和遏制腐败行为。就目前高校贪腐问题，刑法对于高校的贪腐人员的威慑力还是起到了一定作用的。但是，这并不能从根本上杜绝高校贪腐现象。从根源上解决高校贪腐问题，需要制度的健全与革新。

根据前述提到的原因，我们认为从制度方面可以进行以下健全与革新：

(1) 以文养廉，建设具有廉洁文化的校园。“官本位”思想以及拜金主义、奢靡主义思想的影响等问题，都可以通过廉政文化建设来对其进行思想观念上的洗礼，提高修养。这是从源头上防治高校贪腐的重要举措。

(2) 高校去行政化，开创高校管理新局面。教育学者熊丙奇曾说过“切实推进高校去行政化，既是提高高等教育办学质量的要求，也是清除高校腐败毒瘤的必由之路”[11]。高校行政化过于严重，使高校这种学术、教育场所逐渐被“官场”这种定位所淹没。去行政化后，高校的归高校，政府的归政府，让高校成为真正的学术、教育天堂。

(3) 利用现代网络，健全监督机制。当代社会是网络高度发达的社会，通过网络监督进行反腐，使高校内部与高校外部的监督相结合，不仅有利于高校教职工、学生的监督，也有利于高校之外的其他有关部门、人员的监督。充分发挥网络监督的作用，不仅可以使监督落到实处，节省人力、物力、财力，还能让高校更好地做到校务公开。

(4) 提高制度执行力，切实发挥已建立制度对反腐倡廉的作用。国家为治理贪腐现象制定了很多规章制度，各高校根据自己的情况也制定了一些相关制度措施，但是存在执行力不足的情况。

面对制度的执行力不足，提高制度执行力需要做到三点：

(1) 制度的制定必须是合理的、合法的，要充分发挥民主作用。首先，制度的制定必须要符合高校各职能部门的特点，明确实施细则，使各种规定具体化；其次，要集合高校全体教职工之意愿，这样不仅有利于制度的规范化、科学化，还有利于制度的普遍遵守。

(2) 要提高制度的执行力，必须要让全体教职工认识到问题的严重性，认识到要有令必行、不能推诿责任。贯彻好这一点，就需要从全体教职工自身的素质、观念入手，加强高校反腐倡廉的宣传和教育，切实发挥文化建设的作用。培养正确的价值理念，增强制度意识，严格按制度办事，切实行使自己的监督权、决策权。

(3) 把制度执行情况纳入党风廉政建设责任制考核范畴。对于不贯彻执行高校制度具体规定，有错不改，我行我素的；不切实行使自己权利和义务，实施或隐瞒贪腐行为的，实行责任追究，严格问责。特别是高校的领导干部，因为他们作为领导者具有一定的带头作用，应通过严格追责，提高他们以身作则的意识，真正让他们起到感染带动作用，这在一定程度上可以促进制度的落实。只有高标准贯彻实施已经制定的合理制度，才能发挥制度的实效。

在利用刑法打击高校贪腐问题的同时，必须建立和完善良好的制度措施。刑法只是调整社会关系、处理社会矛盾纠纷的最后一道防线，要从源头上预防高校贪腐，必须建立和完善相关制度，避免问题升级引发违法犯罪。从源头上防患于未然，使美好的校园回归自然的本质，使其成为教育和学术的天堂，而不是所谓的“官场”。这样不仅贪腐之风得以遏制，而且高校的办学质量也能得以提升。

五、结 语

在当前背景下，高校贪腐问题成为大家密切关注的一个话题。引发高校贪腐的原因诸多，既有封建腐朽思想的影响，也有高校有关人员自身素质修养问题和高校内部制度缺陷的原因。从原因出发，找出根源所在，进一步剖析，有利于从根本上建立高校反腐倡廉的机制。当前，对于高校贪腐问题的应对之道主要是通过刑法，利用刑罚严惩贪腐的犯罪分子，给人以威慑力。而且从刑法条文的立法沿革变化来看，对贪污贿赂犯罪的打击力度是不断增强的。但是，立法上也存在一些漏洞，在这些漏洞被填补之前，司法实践过程中必须严格按照罪刑法定的原则对犯罪分子予以惩处。

刑法是调整社会关系、解决矛盾纠纷的最后一道防线，利用刑法打击高校贪腐问题只能是最后的选择。要想从根本上解决高校贪腐问题，除了构建完善的贪污贿赂犯罪法网、倡导严厉惩处之外，最根本的是要让高校去行政化，建立和完善高校的监督、管理制度。这样既有法律层面的保障也有制度本身的支撑，从而彻底解决高校贪腐问题，使校园回归立德树人的净土。

[1][法]孟德斯鸠.论法的精神 [M].张雁琛，译.北京：商务印书馆，1995：104.

[2]王希.浅谈高校反腐倡廉制度建设 [J].法制与经济，2012(7)：85-86.

[3]熊选国，任卫华.刑法罪名适用指南：贪污贿赂罪 [M].北京：中国人民公安大学出版社，2007：78-80.

[4]向泽选，高克强.刑法理念与刑事司法 [M].北京：中国检察出版社，2000：257.

[5]赖宇.中国刑法之争 [M].长春：吉林大学出版社，1990：373-374.

[6]孙运梁.中日受贿罪若干问题比较研究 [J].法学杂志，2010(11)：45-47.

[7]张涛，李娟.受贿罪“利用职务上的便利”之探讨 [M].北京：清华大学出版社，2015：273.

[8]何荣功.反腐刑事政策的现代化与刑法理性 [M].北京：清华大学出版社，2015：522.

[9]库利.人类本性与社会秩序 [M].包凡一，王源，译.北京：华夏出版社，1999：296.

[10]陈兴良.本体刑法学 [M].北京：商务印书馆，2001：76.

[11]新华每日电讯.铲除高校贪腐土壤需坚定去行政化 [EB/OL].[2014-08-25].http：//www.banyuetan.org/chcontent/gd/pl/2014822/109864.html.

(责任编辑：吉海涛)

Criminal law dealing with collegiate corruption

WANG Qiang-jun, LIU Na
(Law School, Nankai University, Tianjin 300350, China)

At present, the collegiate corruption has become another focus of attention of people aside from the higher-rank official corruption. The corrupt behavior has spread from officialdom to colleges and universities. How to contain the collegiate corruption has become an issue with close attention. Collegiate corruption not only has the common characteristics of general corruption crime, but also has the unique characteristics itself. Starting from the bribery and embezzlement crimes stipulated in the criminal law, the characteristics of the conditions of the crime and current judicial interpretation of them are analyzed. Discussed are the current judicial practice issues of, the role of fight against, and the realistic predicament in, the collegiate corruption and bribery crimes. Finally, the ways to deal with collegiate corruption are proposed from the legal and the system perspectives. In view of the particularity of the collegiate corruption, while the criminal punishment and precautions are focused, the institutional restraint and moral education should be strengthened to the behaviors of collegiate corruption, which may be more feasible and effective.

collegiate corruption; legal anti-corruption; system anti-corruption; criminal law dealing

2016-05-20

天津市哲学社会科学规划基金后期资助项目(Tjfxhq1406)。

王强军(1980-)，男，河南项城人，副教授，博士，主要从事刑法学等方面的研究。

13∶26在中国知网优先数字出版。

http：∥www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20170111.1326.004.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2017.02.02

D 6

A

1674-0823(2017)02-0104-09