骗取担保向银行贷款的行为定性

陈文昊，郭自力

(北京大学， 北京 100871)

骗取担保向银行贷款的行为定性

陈文昊，郭自力

(北京大学， 北京 100871)

骗取担保向银行贷款的案件在司法实践中往往被认定为合同诈骗罪一罪。但是，这样的解释进路存在问题，它不符合诈骗罪的“直接性”要件，而且在财产流向的结构上与传统诈骗罪不同，同时在既遂与共犯问题上也存在矛盾。实际上，行为人对出贷人成立贷款诈骗罪，因为出贷人虽然取得了等值的担保，但在交易目的上受到了欺骗。同时，行为人对担保人成立针对财产性利益的贷款诈骗，与合同诈骗罪构成想象竞合，从一重罪处罚。

贷款诈骗罪；合同诈骗罪；担保

一、问题意识

在司法实践中，出现了很多骗取担保向银行贷款的案件。例如，2011年4月，被告人杨光在明知自己没有还款能力的情况下，利用伪造的购车合同及首付款收据取得山东泛亚达担保有限公司淄博分公司的担保，于同年5月5日从中国银行淄博分行骗取购车贷款329，000元。2011年6月，被告人杨光在明知自己没有还款能力的情况下，利用伪造的购车合同及首付款收据取得山东金挚联担保公司的担保，于同年6月14日从交通银行张店支行骗取购车贷款299，000元[1]。

此类案件之所以存在疑问，是因为涉及三方主体：行为人、担保人和出贷人。例如，在上面的案件中，担保人是山东泛亚达担保有限公司淄博分公司；而出贷人是交通银行张店支行。同时，在行为人、担保人和出贷人之间存在三层法律关系：首先，行为人与担保人之间存在合同关系；其次，行为人与出贷人之间存在贷款的法律关系；最后，担保人与出贷人之间又存在担保的法律关系(图1)。

图1 骗取担保贷款的三方关系图

由此可见，出贷人与担保人之间的民事关系可能决定了最终的受损者，而受损者的确定最终决定了行为人最终的性质。具体而言，应对此类问题，最先需要回答的是，法益遭受损失的是担保人还是出贷人。如果认为受到损失的是担保人，那么在结论上倾向于将行为人认定为合同诈骗罪；如果认为受到损失的是出贷人，那么倾向于认定行为人成立贷款诈骗罪。

因此，对于此类案件，司法实践中可能存在两条认定进路：第一，认定行为人成立合同诈骗罪，被害人是担保人；第二，认定行为人成立贷款诈骗罪，被害人是出贷人。对于这两条解释的合理性，下文逐一进行分析。

二、认定为合同诈骗罪一罪的问题

认定为合同诈骗罪，是考虑到行为人对担保人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，担保人基于错误认识提供了担保，并且在受到银行追偿之后受到了损失，因此行为人成立合同诈骗罪。不可否认，主张构成合同诈骗罪论者的逻辑链条是基本完整的：虚构事实、隐瞒真相→签订合同提供担保→遭受损失。但是，这样的认定进路存在种种问题，以下逐一进行剖析：

(一)行为人不符合诈骗罪中的“直接性”要件

所谓“直接性”要件，是指所谓欺诈行为，必须是针对财物或财产性利益的处分行为。对此，西田典之教授指出：“诸如装成顾客在试穿衣服之时逃走的行为，或者，打假电话让他人外出后潜入他人家中取得财物的行为等，尽管是以实施诡计为手段，但由于该行为并不是以让对方实施处分行为为目的，因而成立盗窃罪，不成立本罪。”[2]可见，在诈骗罪的结构中，虚构事实、隐瞒真相的行为必须直接使得被害人处分财产。

例如，甲与乙一起乘火车旅行。火车在某车站仅停2分钟，但甲欺骗乙说，“本站停车12分钟”，乙信以为真，下车购物。乙刚下车，火车便发车了。甲立即将乙的财物转移至另一车厢，然后在下一站下车后携物潜逃。本案中，行为人确实存在虚构事实、隐瞒真相的行为，但这并不是其取得财产的直接方式，相反，行为人只是采用“调虎离山”的手段，将被害人支开，以便实施后续的行为。在被害人离开之后，被害人的财产转移为列车的管理人员占有，行为人通过破坏既有占有状态建立新的占有的方式取得财物，因此成立盗窃罪。

由此可见，在诈骗罪成立的考察上，“直接性”要件是一个重要的考量因素，如果“骗取”的行为并不是行为人取得财物的直接手段，就不能认定为诈骗罪。回到骗取他人担保取得贷款的问题上，诚然，行为人的确实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，但问题在于，行为人“骗”的对象是担保人，而取得财物的方式却是通过担保向出贷人取得贷款。因此，行为人取得贷款与“骗取”行为之间不符合”直接性“要件，难以认定为诈骗罪。

(二)担保人的财产没有流向行为人

如果采取合同诈骗的解释进路，显然是将担保人作为被害人看待了。但这里需要重点考察的一个问题是，担保人的财产去了哪里？答案必然是，担保人的财产被出贷人用来填补了损失，而并非流向了行为人的口袋。

这一点与“直接性”要件的否定相关联就表现为，行为人取得财产与被害人遭受财产损失之间并不具有对应关系。简单来说，行为人利用担保人的担保从出贷人处取得利益，而担保人的损失最终是基于出贷人的民事追偿造成的，担保人的财产并没有流向行为人处，行为人取得财产的来源也是担保人以外的第三人，这样一来，考察的素材就不具有“同一性”可言(图2)。既然如此，诈骗罪就是难以认定的。

图2 骗取担保贷款的财产流向图

那么，能不能说，行为人通过出贷人的行为造成了担保人的损失呢？换言之，能否认定行为人欺骗担保人，并通过出贷人对担保人的追偿行为间接造成了担保人的损失呢？在笔者看来，这样的解释进路也是不妥当的。诚然，在财产犯罪的场合，不要求财产最终只能归属于行为人。换言之，财产犯罪中的“非法占为己有”并不能简单理解为“归行为人自己所有”。例如，行为人对被害人说，你把十万元交到村口的妇女手中(系行为人的母亲)，否则我公开你的裸照。这种场合，即使行为人的母亲与行为人不成立共犯，行为人本人也没有获取利益，亦并不影响行为人成立敲诈勒索罪。

然而，这并不表明，行为人任何造成他人损失的行为都可以成立相应取得型财产罪。例如，行为人在超市将货物一件一件扔出窗外后，路人捡走，不能成立盗窃罪。因为在这种场合，捡到财物的路人与行为人之间并不存在特定关系，或者说，行为人与路人并不处于同一阵营。在这种情况下，行为人仅具有排除意思，不具有利用意思，只能成立故意毁坏财物罪。

回到骗取担保向银行贷款的场合，此时的行为人、出贷人、担保人原本就属于三方主体，行为人与出贷人之间并不属于同一阵营。在这种场合之下，不能认为行为人通过对担保人的欺骗使得出贷人得利。

(三)既遂标准与结果发生的时点不统一

在刑法理论中，犯罪既遂是指对结果要素的充足。正如张明楷教授指出的：“犯罪未得逞，一般是指没有发生行为人所希望或者放任的，实行行为性质所决定的侵害结果。”[3]在财产犯罪的领域，由于取得财物是行为人所追求的结果，因此，以取得财物作为财产犯罪的既遂。

因此，如果认定行为人构成合同诈骗罪，其既遂的时点便被锁定在从银行取得贷款的时刻。但是，这样的结论却是存在疑问的。因为从时点上来看，担保人受到贷出人追偿的时点是担保人遭受损失的时刻，这也就是结果发生的时刻。但是，行为人取得财物的时刻却是既遂的时点。也就是说，如果将行为人的行为整体评价为合同诈骗罪，行为人取得财物的时点在先，担保人受到追偿的时点在后；换言之，犯罪既遂在先，犯罪结果发生在后，这样的结论显然是难以令人接受的。

(四)在共犯结构上存在问题

如果仅将被害人锁定为担保人，认为行为人仅仅侵害了担保人的财产法益，是存在疑问的。这是因为，在现实生活中，存在行为人与担保人通谋骗取保险的情形。例如，行为人与他人签订保证合同，再以虚假担保向银行骗取贷款的情况下，认定行为人与担保人成立贷款诈骗罪的共犯是不存在问题的。如果认为骗取担保向银行贷款所侵害的法益仅指向担保人的话，上述案件由于没有侵害到担保人的利益，因此难以认定为任何犯罪，但是这样的结论并不妥当。

在笔者看来，将担保人认定为唯一的被害人之所以会存在以上的种种问题，根本原因在于，过于强调存在论上的事实，而忽视了对规范意义的考察。诚然，通过民法中的一系列追偿制度，最终受到损失的一方是担保人而非出贷人。但这一结论并不能等同于无视出贷人的存在，而只需要考察行为人与最终受损的担保人这“两端”之间的关系。事实上，民法与刑法存在制度建构上的本质区别，民法主要调整利益分配的法律关系，而刑法评价侵害法益的行为。“跳过”出贷人认定行为人成立合同诈骗的立场正是过于强调法律上的分配关系，而忽视了对法益侵害行为本身的考察。

三、认定对出贷人成立贷款诈骗罪的合理性

如上文所述，将行为认定为合同诈骗罪一罪存在诸多难以调和的问题。因此，作为补救方案，能否认定行为人对出贷人成立贷款诈骗罪呢？对此，笔者持肯定态度，主要理由包括以下两点：

(一)行为人兼具骗的行为与非法占有目的

在司法实践中，行为人单纯骗取他人担保而取得贷款的情况下，一般认定为骗取贷款罪。因为在这种情况下，行为人具有虚构事实、隐瞒真相的行为，并以此取得贷款，成立骗取贷款罪。

那么，如何看待贷款诈骗罪与骗取贷款罪之间的区别呢？事实上，贷款诈骗罪比骗取贷款罪多出非法占有目的这一主观要素。换言之，区分贷款诈骗罪与骗取贷款罪的关键在于判断行为人在借款当时是否具有偿还意思，如果得到肯定的答案，则成立骗取贷款罪；相反，如果行为人不具有偿还的意思，成立贷款诈骗罪。

因此，在行为人骗取他人担保而取得贷款的场合，如果行为人不具有非法占有目的，则应当认定为骗取贷款罪；如果行为人具有非法占有目的，则应当认定为贷款诈骗罪，这样的处理在体系上是协调的。司法实践中，既然将行为人单纯骗取他人担保而取得贷款的行为认定为骗取贷款罪，那么如果在此基础上可以证明行为人具有非法占有目的，就应当认定为贷款诈骗罪。

(二)行为人利用担保对出贷人进行诈骗

毫无疑问，行为人是直接从出贷人处取得的财物。因此，如果将行为人与出贷人视为诈骗行为的发动者与对象，在结论上更加符合一般民众的观念。但是，这一解释进路需要解决的问题在于：出贷方受到了什么损失？只有解决了这一问题，才能将其认定为贷款诈骗罪的对象。

在笔者看来，出贷方在贷款同时确实受到了相应价值的担保，看似不存在财产损失，但如果进一步考察的话，会发现结论并非如此。正如山口厚教授指出的，“在诈骗罪中，财产是作为‘交换手段、目的达到手段’而予以保护的，因此，在‘财产的交换’‘目的的达到’这一点上有错误的，就能肯定存在有关法益的错误”[4]。虽然德日刑法中对于诈骗罪存在整体财产犯罪与个别财产犯罪的争议，但对于有些问题的结论是相对一致的。例如，对于行为人谎称需要帮助而骗得捐款的行为，德日刑法都认定为诈骗行为。之所以会得出这样的结论，是因为被害人虽然没有因为行为人的欺骗遭受额外的财产减损，但却没有达到其预期的目的。同样，在骗取担保向银行贷款的场合，虽然银行表面上在贷款的同时取得了相应价值的担保，但是在目的上却遭受了欺骗：原本，银行只对具有良好信誉的人发放贷款，而行为人采用骗取担保的方式，使得银行发放了贷款。如果银行知道担保是行为人通过欺骗方式取得的，就不会将款额贷给行为人。从这一意义上，不能否认出贷人遭受了损失。

四、行为人成立合同诈骗罪与贷款诈骗罪的竞合

在笔者看来，行为人成立合同诈骗罪与贷款诈骗罪的竞合。一方面，笔者已经论证了行为人对出贷人成立贷款诈骗罪；另一方面，行为人对于担保人也成立合同诈骗罪，只不过与上文中仅认定合同诈骗一罪的立场不同，行为人骗取担保人的不是财物本身，而是财产性利益。对此，下文将详细进行论述：

(一)行为人对担保人成立财产性利益的合同诈骗

如上文所述，认为行为人诈骗担保人财产的观点难以成立，仅从财产的流向结构来看就可以证伪这一解释思路。但是，是否就可以认为，行为人不对担保人成立合同诈骗罪呢？笔者认为，结论未必如此，这就需要从诈骗财产性利益的角度进行考量。

也就是说，行为人骗取他人为自己提供担保的行为能否成立诈骗罪，答案应当是肯定的。首先，担保作为一种财产性利益，本身就蕴含着权利人对财产进行处分的权能，与他人签订担保合同，在自己的物上设置负担，本身就是一种财产性利益的损失。其次，这种财产性利益的损失可能在提供担保当时仅表现为一种抽象的法益侵害，但是当出贷人向担保人追偿之时，这种财产法益的危殆化就会擢升成一种现实的法益侵害结果，但是，危险的发生远在此之前。最后，从行为人与担保人的替代性上考量，也可以得出担保人遭受损失的结论。显然，如果行为人直接以自己的财物作为抵押向银行进行贷款的，一旦无法偿还的事实出现，银行会将行为人的财物进行拍卖。在骗取担保的情况下，行为人其实是通过欺骗的方式将这种财物被拍卖的危险转嫁到了担保人的身上，这显然可以被评价为一种侵害。

(二)行为人成立合同诈骗罪与贷款诈骗罪的想象竞合

如上文所述，行为人骗取担保后向银行贷款的行为同时符合了两罪的构成要件：对于担保人，行为人骗取的是担保这一财产性利益，成立合同诈骗罪；对于出贷人而言，行为人骗取的是财物，成立贷款诈骗罪。司法实践中之所以将这两层关系通常单纯地视为一层关系进行处理，正是因为在同时涉及财产与财产性利益的场合，隐含于其中的法律关系难以被挖掘和发现。

其实，在有些情况下，这两层法律关系会在案件中表露无遗。例如，行为人以欺骗的手段与担保公司签订了担保合同，担保公司以1000万的房产为行为人作抵押，行为人向银行贷款1000万，行为人取到贷款后旋即逃跑。一年后，房产价值跌落到800万，银行将担保公司的房产拍卖取得800万。在这种场合，受到损失的有两方主体：担保公司受到800万的损失，而银行受到200万的损失。如此就可以明确看出，行为人的行为侵害了两个主体的法益：对担保公司，行为人成立合同诈骗罪，犯罪数额800万；对银行，行为人成立贷款诈骗罪，犯罪数额200万。在现实生活中，即使没有发生房产价值跌落的客观情况，也不能因此改变行为人的性质，否认贷款诈骗罪的成立。因此，行为人实质侵害了两层法益关系，符合了两个不同的构成要件，这一点是应当予以肯定的。

既然符合两罪的构成要件，应当如何进行处理呢？在笔者看来，应当按照想象竞合的原则进行处罚。实际上，是按照想象竞合进行处理，还是数罪并罚，本质上是考察行为个数的问题。本案中，行为人先与担保人签订了担保合同，而后向出贷人提供担保，取得了贷款，看似由两个行为构成。但是在笔者看来，如果以数罪并罚的话，有重复评价之嫌。事实上，行为人成立对担保人合同诈骗罪的依据在于欺骗的行为，行为人对出贷人成立贷款诈骗罪的依据也是基于同样一个诈骗行为。申言之，如果行为人没有骗取担保的行为，那么也就不能被认定为合同诈骗罪，同时也不能被认定为贷款诈骗罪。在两罪当中，“骗”的行为分别被评价了一次。在这种场合，如果进行并罚，“骗”的行为就被评价了两次，这显然有重复评价之嫌。因此，对于合同诈骗罪与贷款诈骗罪，应当认定为想象竞合犯，从一重罪处罚。其实，就算是在这种场合认定存在两个行为，触犯两个罪名，也应当按照牵连犯的原理进行处罚，而非数罪并罚。因此，在处罚结论上，认定为牵连犯与认定为想象竞合并无差异。

最后需要解决的问题是，当出贷人向担保人追偿的时刻，行为人是否需要再认定成立新的犯罪呢？在笔者看来，既然在行为人骗取担保向银行贷款的时刻就已经确立了两罪的成立，就没有必要在事后追偿时再进行性质的确定。如前文所述，刑法是对行为的评价，民法是对关系的调整，二者的立论基础完全不同。因此，在行为当时，性质就已经确立，事后的追偿与损失填补问题只是民法视阈下的问题，没有必要再回溯到之前进行评价。事实上，就算此时对担保人被追偿的损失认定为新的犯罪，最终也是与前述的针对财产性利益的合同诈骗罪进行“包括一罪”的处理，因此，对此另行评价实属画蛇添足。

因此，笔者最终的结论是，行为人针对出贷人成立贷款诈骗罪，针对担保人的财产性利益成立合同诈骗罪，按照想象竞合从一重罪的原则进行处断。

[1]冯鹏飞.为骗取银行贷款同时骗取担保公司担保的行为性质及诈骗数额的认定[J].山东审判，2013(5):43-44.

[2][日]西田典之.日本刑法各论[M].王昭武,刘明祥，译.北京:法律出版社,2013:201.

[3]张明楷.刑法学(第五版)[M].北京:法律出版社,2016:345.

[4][日]山口厚.刑法各论(第二版)[M].王昭武，译.北京:中国人民大学出版社,2011:313.

(责任编辑：付传军)

The Definition of Cheating the Guarantee and Loading from the Bank

CHEN Wen-hao，GUO Zi-li

(Pecking University，Beijing 100871, China)

Cheating the guarantee and loading from the bank is always confirmed with crime of contractual fraud in juridical practice.But the way of explanation has problems,it doesn’t accord with condition of ‘directness’ in the crime of fraud,and the construction of the flow of property is different from the classical crime of fraud,and has contradiction in the issue of accomplished standard and accomplice.In fact,the act meets crime of load fraud,because the lender gets the considerable value but is cheated in the goal of the trade.The act meets crime of contractual fraud and crime of load fraud,which should be punished with the felony.

crime of load fraud;crime of contractual fraud;load

2016-11-26

陈文昊(1992—)，男，江苏镇江人，北京大学法学院2015级刑法学专业硕士研究生;郭自力(1955—)，男，河南焦作人，北京大学法学院教授，博士生导师，研究方向为刑法学。

D924.33

A

1008-2433(2017)01-0099-05