从“法无禁止即自由”看负面清单模式的法治

鲁榛子

【摘要】“法无禁止即自由”，指只要不违反法律的强行性规范，公权机关就不能以任何名义干涉公民的行为，而公民也无需承担相应的责任。负面清单的管理模式对我国当前经济发展具有十分重要的意义。本文中笔者通过法无禁止即可为为视角，结合当前上海自贸区的运行状况，对上海自贸区外资准入负面清单进行相关的法理分析。

【关键词】负面清单 法无禁止即自由 法理分析

一、负面清单的内涵及法理说明

（一）负面清单概念及概况

2013年，国务院公布了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，负面清单这一管理模式被正式提出。负面清单即法律中只明文表明所禁止的事物，其他没有被列入其中的，均为可允许的范畴。其在国际上较为通用，且被广大的外商投资所采纳。其特点就是，用否定性的方式来指出外资不允许进入的领域。

“负面清单”一词最早出现于1944年生效的北美自由贸易协定中，其最先采用了“准入前国民待遇加负面清单相结合”之模式，为作为重要构成内容的负面清单开始崭露头角。其内在的本质就是法无禁止即可为的思想，所以它的含义是：除非法律禁止的，否则就是法律就是允许的。正如霍布斯曾主张的那样：如若法律没有加以规定，那么人们都是有权利去完成对自己有利的事。这也凸显出了其存在的一大长处：使得市场主体具有更自由的权利。反观我国长期的管理模式，自改革开放开始一直采用“外商投资产业指导目录”模式。这与负面清单的管理模式不同，后者主要通过列明不开放的行业，即通过法律法规等明确限制以及禁止投资的领域，如若法律没有规定，那么外商也为国民待遇。

（二）负面清单的特点

负面清单的特点较为鲜明：第一是简洁明了；我国现在处于转型期，而此时社会面临着事务繁杂的问题。正如学者马克·范·胡克指出：“法律系统中包含的规则愈多，则它们被违反的风险愈高。”第二是具有确定性。王利明教授指出，“負面清单有利于减少市场主体所面临的新业态准入风险，从而降低市场主体的创新风险，从而化解市场主体在法律空白领域风险及减少法律行为效力的不确定性。”负面清单的确定性有利于今后的实际操作与实施。

（三）负面清单的性质

首先，负面清单不具有法的形式。对其认定评判方式主要有以下几点：制定和公布的主体、形式等。所以其非我国法的形式。其次，负面清单不是授权立法。根据负面清单所标明的相关内容，不仅应该由行政法规定，有些也需要法律进行调整，所以不能将其定义为完全属于国务院的授权立法。最后其也不可归为地方政府规章的范畴，因它所规定的针对性更强且具有灵活性。通过以上的论证，可以看出，试验区负面清单在性质上属于上海市人民政府制定的政府规范性文件，所以法律效力低于规章。

除了以上形式的视角外，笔者认为还应该通过法律效力的方面来进行讨论。即负面清单可否在实际的司法审查中发挥其作用，最主要的原因还是得看其是否合法合理。虽然在实际中并不能直接被司法裁判所引用，但不可磨灭其所具有的效力。有学者认为规范分为两类：创新性规范以及解释性规范。创新性规范，是指法律法规等之外的依据而创设的具体规范。而解释性规范，是对具体的规范内容进行解释和确认，并没有发生权利的变更。所以综上所述，这一规范符合上位法的精神和相关的法律法规，所以其合法性应予以承认。

二、法无明文即自由的法理及国外借鉴

在实际的国际操作过程中，正面清单或负面清单的选择，会影响到市场准入的机制和开放的程度。不可否认的是，即使该国的准入制度开放与自由，但是不可能有国家会选择开放所有的领域特别是一些涉及到国家安全的敏感部门。看各国对负面清单的规定中：例如菲律宾的2010年的外国投资负面清单，其内容主要包括两个方面的内容，其一为根据宪法和法律的相关规定对于禁止或限制外资进入的领域规定；其二为出于国家安全等需求，为了保障人民的生活健康等特殊领域的规定，以及为了保障中小企业的安全运营从而限制了外资。且附件二比附件一的修改更为严格，最多允许2年修改一次。从20世纪50年代末开始，如联邦德国等一些欧洲国家才逐渐使用来促进和规范投资协定，而美国也是到20世纪80年代初才开始签订。而自贸试验区的2013版负面清单，在内容上可以分为行业类别和特别管理措施两个部分，是将禁止类和限制类合并。即排除了那些在清单所列明的禁止或限制，再无其他方面的限制，这也是我国管理体制中的创新。

法无禁止即自由的意义，即如果没有违反法律强行性规定的行为出现，那么公权力机关则没有权力去干涉公民自由，因此公民也没有履行法律责任的义务。反观上海自贸区现行的负面清单，是一种较新的管理模式，而这一做法确实与目前我国先行的做法有着差异。我国现行的外商投资产业指导目录则是按鼓励类、限制类和禁止类来规范外商投资市场准入的。上海自贸区的此种管理模式，在规定中将禁止类与限制类这两类合二为一，这就表明该清单中，除去了明文标明的禁止项目，其他领域就不应该受限。而负面清单的范围也有所规定，即仅限于外商投资的部分。

法无禁止即自由这一原则具有重要的意义，其将有利于法律制度完善。所以不仅需要负面清单的公布，还需要完善各个领域的相应配套政策与实施。首先在执法领域中，继续实施简政放权的政策，保障政府的职能转变。再者在司法领域中，应该尊重人权，保障合法的利益不受侵害，承担起本身的审判责任。由于法无禁止即自由这一原则的出现，与国家中尊重和保障人权原则相互作用，甚至与所明确规定的领域都有着内在的联系。这都需要我们在实际的司法操作中，应该做到人权的维护与保障。这就需要明确法无明文即自由这一原则的地位，并将其归列为依法治国的重要实现途径中去。

参考文献：

[1]曾华群.WTO与中国外资法的发展[M].厦门：厦门大学出版社，2006.

[2][美]迈克尔·贝勒斯.法律的原则：一个规范的分析[M] .北京：中国大百科全书出版社，1996.

[3]马克·范·胡克.法律的沟通之维[M].北京：法律出版社，2008.

[4]王利明：负面清单管理模式与私法自治[J].中国法学，2014.