国家法与习惯法的扞格:以《天柱文书》中的侗族离婚诉讼案为例

谢开键

(复旦大学 历史系，上海 200433)

国家法与习惯法的扞格:以《天柱文书》中的侗族离婚诉讼案为例

谢开键

(复旦大学 历史系，上海 200433)

在古代社会，国家法对少数民族偏远地区的影响常因地理环境的制约而相对薄弱。地方秩序的维护多依赖于地方习惯法。近代以后，国家力量逐渐加强了其对偏远地区的影响力，国家法也逐步变成民众处理社会问题的另一种途径。但在国家法进入地方法控制区的时候，就不免会出现适应问题，特别是当国家法与地方法存在分歧的内容时，民众如何抉择值得关注。民国贵州天柱县的一起侗族离婚案，充分地展现了国家法和习惯法扞格的情况。由于当地侗族习惯法占有优势，使得国家法的解决途径最终未能成功。本文拟以此案为例，展现民国时代社会变迁的一个缩影。

国家法；习惯法；离婚；天柱文书

习惯法是人们在生产生活中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定强制性、为人们共同遵守且独立于国家制定法之外的行为规范*参见田有成、阮凤斌：《中国农村习惯法初探》，《民俗研究》1994年第4期。。它是在一定地区生存的人群在长期的生活经验中总结出来的，具有约定俗成的合理合法性。同时，作为国家这一整体中的部分，受习惯法影响的区域群体又或多或少为国家法所覆盖。虽然习惯法与国家法并不必然存在矛盾冲突——特别是如果习惯法产生于国家法普及之后，但如果国家法的波及后于习惯法的确立，则不免会存在整体与部分的紧张。尤其在中国，因文化差异，从汉族地区推广开来的国家法往往与各民族地区的习惯法存在较多差别。当国家法的波及后于习惯法的确立，二者又存在差异时，民众就将面临两种“合法性”原则同时并存的情形，由此不免带来社会行为标准的混乱。而民众的最终选择，也将成为社会变迁的一个重要表现。

学界对于中国乡村社会纠纷中国家法和习惯法的关系有较多的研究。如赵晓力通过近代中国农村土地交易分析了民间习惯和国家正式法之间的关系，归纳了法制近代化运动开始之后二者关系的变化*赵晓力：《中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法》，《北大法律评论》第1卷第2辑，法律出版社1999年版，第490—492页。；梁治平利用村规民约和案例资料来解释国家法与民间法的关系，并将其归纳为“秩序的多元化”*梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，王铭铭、王斯福编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第415—487页。；赵旭东通过民间纠纷的具体解决过程来揭示国家法与民间习俗的多元互动实践*赵旭东：《权力与公正：乡土社会的纠纷解决与权威多元》，天津古籍出版社2003年版，第7页。，等。本文则试图以《天柱文书》收录的一桩民国时期的侗族离婚诉讼案，来揭示当凭借政治权力支持的国家法逐步进入习惯法覆盖的民族地区后，乡民诉讼在面对两种“合法性”时出现的张力与矛盾。

一、龙九长和吴兰蕊离婚诉讼案始末

龙九长和吴兰蕊(或写作吴兰汝)为天柱县的一对侗族夫妇，其离婚纠纷始于民国二十二年闰五月，民国二十四年二月方告结束。目前可见涉及该案的契约文书有5件*文书原持有者：吴国武；来源地：高酿邦寨村十组。关于吴兰蕊和龙九长离婚案件，已有学者作过梳理探讨，如陈雁：《清水江文书中的女性与婚姻》，张新民、朱荫贵主编：《民间契约文书与乡土中国社会——以清水江流域天柱文书为中心的研究》，江苏人民出版社2014年版，第236—240页。本文拟在此基础上，论述隐藏在该案件背后的国家法和习惯法之间的张力问题。，即《民国二十三年十二月五日天柱县堂谕准予龙九长与吴氏兰蕊离婚代判书》(两件，分别为萧白泉、吴兰蕊父吴用行抄录，以下简称《代判书》)、《民国二十四年一月吴用行与子吴辉铨具禀龙金华罪行并声请究办状》(以下简称《究办状》)、《民国二十四年二月二十八日龙九长立吴氏兰蕊娘家兑清赎身之费悔婚清白休书》(两件，一件为龙金华所写，一件为吴用行抄白，以下简称《休书》)。先看《休书》(龙金华写件)：

立悔婚清白休书字人圭大村龙九长，情因于丁卯年娶得邦寨吴用行之次女吴氏兰汝为妻，历来无异。突于前岁癸酉年闰五月，谅是夫妻六根不合，顿起反目，冰炭难夥，虽然经官判断之后，又复争讼不休。兹蒙本区父老龙必禄、龙元举、龙沛发等不忍两下互相争讼，极力从中排解，以免两家诉讼，两下亦属心甘意愿，并无压逼等情。所有吴氏赎身之费光洋伍拾陆元，娘家一概凭中人兑清，不得短少。自今以后，而吴氏兰汝任凭娘家另行四方择配，我龙九长父子并我龙姓房族各色人等，永不得与吴姓娘家另生枝节，复有异议，亦永不得听信旁人刁唆。

必禄

沛发(印)

父龙金发笔

内添一字

民国二十四年古历二月二十八立*《民国二十四年二月二十八日龙九长立吴氏兰蕊娘家兑清赎身之费悔婚清白休书》，张新民主编：《天柱文书》第1辑第22册，江苏人民出版社2014年版，第336页。

单看这份文书，似乎只是一桩普通离婚案件。但1934年萧白泉抄录的《代判书》揭示了部分惊人细节：

查龙金华之子龙九长年虽十七，资质甚钝，配妻吴氏兰蕊，年长数岁，知识较颖，且龙九长尚未知人道，两相配偶，自属不宜，所称其翁父龙金华估奸儿媳一节，虽讯无口供，其实亦未始无因，着判令龙九长与吴氏兰蕊之婚姻，准其离异。余均无庸置议。此谕。

中华民国二十三年十二月伍日*《民国二十三年十二月五日天柱县堂谕准予龙九长与吴氏兰蕊离婚代判书》，张新民主编：《天柱文书》第1辑第22册，第332页。

由上引可知，被告人龙金华之子龙九长，年过十七，却“资质甚钝”，甚至“尚未知人道”，妻子吴兰蕊年长数岁，且“知识较颖”。更意外的是公公龙金华竟“估奸”(侗语，即“强奸”)儿媳吴兰蕊。另据吴兰蕊之父吴用行所言，龙金华除“估奸”儿媳外，还有诸多恶行：

行(吴用行)前以恶犯不悛，毁官翻案各情诉明于县长案下，蒙恩指示复讯依法判决永息纠纷可也。旋蒙于去蜡[腊]二十五日堂讯尚未结案，今蒙恩呈复讯……是荷恶(龙金华)于前年闰五月初八日寅卯左右估奸儿媳，妻氏哭行，通寨皆知。恶自称以前和顺无异，又称凌夫姤亲，其恶不攻自破，恶之中证受贿，是其恶露者一。筵请乡人，求掩其恶，恰遇行人查觉，前曾两次当堂证明，无可置辩，是其恶露者二。变卖田牛，贿赂族党，求止振顿族纲，若无乱伦之事，何用祷名公禀，希图逃罪？是其恶露者三。……判长曾判离异，免其罚金，狡蛮收押，是其恶露者五。……罪犯不悛，尚求纠军党胜人，天理难容，是其恶露者九。团长、区长有信赶回方行，所到漫无着落，捏以暗托，现有信札可质，是其恶露者十。伏请钧鉴惩罚其恶，赔赏[偿]女子名誉，激发贞正女流(中略)。

喊禀已悉。据称龙金华潜不赴案，候饬原警，限三日内勒传归案，究结可也。逾限将□警，责华不贷。

民国二十四年阴历正月日具续*《民国二十四年一月吴用行与子吴辉铨具禀龙金华罪行并声请究办状》，影印件，贵州大学中国文化书院藏。

通观5份文书，事情的原委大致明朗：民国二十二年闰五月初八日(1933年6月30日)龙金华“估奸”儿媳吴兰蕊，后吴兰蕊将龙金华告上天柱县司法处*依据当地习惯法，发生纠纷之后，首先应当是依据习惯法来解决，不成功才借用国家法，所以在吴氏父女走司法途径之前，应当是有经过习惯法调解这一过程的，只不过吴氏父女没有接受这一结果。，并请求与丈夫龙九长解除婚姻关系。天柱县堂以龙九长资质愚钝，不知人道为由，判决龙吴解除婚姻关系。又以无口供为由，未追究龙金华强奸儿媳一事。之后吴用行复告龙金华，龙潜不赴案，故而民国二十四年，吴用行向天柱县长续呈“禀书”，列举龙金华强奸儿媳、拒不具结等10条恶行，并请求“惩罚其恶”，赔偿女儿名誉。天柱县长对此要求给予批示，限龙金华三日内勒传归案，否则严惩不贷。《代判书》的时间为“民国二十三年十二月伍日”，吴用行言“去(民国二十三年)蜡[腊]二十五日堂讯尚未结案，今蒙恩呈复讯”，说明案件还在继续，吴用行父女借助国家法来解决纠纷的途径并未取得完全成功。

虽然吴兰蕊与丈夫离异诉求在法律上得以实现，但双方却依旧争讼不休，其原因在于吴兰蕊向龙金华等提出“赔赏[偿]女子名誉”的要求*《民国二十四年一月吴用行与子吴辉铨具禀龙金华罪行并声请究办状》，影印件，贵州大学中国文化书院藏。，而龙金华则是为吴兰蕊的赎身费用(详后文)。在吴用行向天柱县长续禀后不久，龙吴的离婚纠纷在龙必禄、龙元举、龙沛发等人调解下平息，吴用行付出光洋56元为女儿“赎身”，此点可以从《休书》(吴用行抄白件)中看出，因为吴用行在该文书钤有其私印，这便表明他认可这一调解结果*天柱文书的整理者注明了每份契约文书的原持有者，此份契约文书的原持有者为吴国武，想是吴用行的后人。见《民国二十四年二月二十八日龙九长立吴氏兰蕊娘家兑清赎身之费悔婚清白休书》，张新民主编：《天柱文书》第1辑第22册，第335页。。至此，持续近两年的离婚纠纷终于尘埃落定。然而令人疑惑的是，吴兰蕊赔偿名誉的诉求不仅未实现，却要付出56元的赎身费用，其个中原因在于当地的习惯法。

在该案件中，国家法与地方法均有参与调解，并影响诉讼双方的行动以及案件的最终结果，而国家法与地方法的张力亦在其中凸显出来。以下便分别从国家法和习惯法的角度来论述龙、吴的离婚纠纷。

二、从国家法和习惯法审视龙九长和吴兰蕊离婚纠纷

(一)国家法角度

本案所涉国家法为南京国民政府于1931年颁行的《中华民国民法·亲属编》。此前离婚主动权主要在男性，即所谓“专权离婚”，这从《大清律例》可清晰看出，它规定妻子犯有“七出”*清律中的“七出”指无子、淫、不事舅姑、多言、盗窃、妒忌、恶疾，见吴坛撰，马建石、杨育棠校注：《大清律例通考校注》，中国政法大学出版社1992年版，第452—453页。，男性便可以提出离婚*此外还有义绝的情形，具体详见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第141页。。《中华民国民法》的立法者则赋予男女同等的离婚权利，并且可以通过两愿离婚和判决离婚两种方式来解除他/她们的婚姻关系。

所谓两愿离婚，亦称协议离婚，是夫妻以解消婚姻关系为目的的要式契约*史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第462页。。其需要在双方自愿的前提下，立书面字据为凭，并有两名以上证人签字为凭*徐百齐编辑：《中华民国法规大全·中华民国民法》，商务印书馆1937年版，第82页。另外，未成年虽然因结婚而取得完全民事行为能力，但是在离婚问题上还需得到法定代理人的同意。。判决离婚亦称裁判离婚，是指符合法律规定的离婚理由，男女任何一方提出离婚声请，由法院判决离婚。夫妻一方只要满足以下10种法定情形：重婚者；与人通奸者；夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者；妻对于夫之直系尊亲属为虐待者，或受夫之直系尊亲属虐待，致不堪为共同生活者；夫妻之一方以恶意遗弃他方在继续状态中者；夫妻之一方意图杀害他方者；有不治之恶疾者；有重大不治精神病者；生死不明已逾三年者；被处三年以上之徒刑或因犯不名誉之罪被处徒刑者等*徐百齐编辑：《中华民国法规大全·中华民国民法》，第82页。，便可向法院请求判决离婚。可见《亲属编》对传统的离婚方式有所突破，即否定了丈夫在离婚方面的特殊权利；判决离婚的理由方面不存在性别差异，消除了男女在性道德方面的双重标准。

比照吴兰蕊和龙九长的离婚案件，二人显然未达成两愿离婚，也不能直接从上述10种离婚理由找到符合判决离婚的条件因素*如果龙金华“估奸”吴兰蕊成立的话，似乎可以满足第4点的规定，即吴氏受到丈夫直系尊亲属(龙金华)的虐待。但是龙金华“估奸”一事真伪难定，所以此点不足以作为吴、龙二人判决离婚的条件因素。虽然龙九长“资质甚钝”、“不知人道”，却也很难断定他患有“重大不治精神病”。，但鉴于龙九长“不知人道”，根据《中华民国民法》第995条载“当事人之一方于结婚时不能人道而不能治者，他方得向法院请求撤销之”，因而可以据此判决二人解除婚姻关系。虽然该条款后文又说“但自知悉其不能治之时起，已逾三年者不得请求撤销”*徐百齐编辑：《中华民国法规大全·中华民国民法》，第79页。，依《代判书》知，1934年时龙九长为17岁，《休书》说龙、吴于民国丁卯年(1927年)结婚，即龙九长结婚时的年龄为10岁，吴兰蕊比其年长数岁，据此推测吴兰蕊似乎是童养媳，所以不能断定她是否在提出离婚三年前已得知龙九长不能人道，因此该法条“已逾三年者不得请求撤销”很难适用，天柱县司法处可能正是基于此而依据本条前半句解除二人的婚姻关系*再举一例说明“不能人道”可以作为离婚理由，民国二十三年孙秀娥以丈夫孙裕生不能“人道”为由，向法院提出离婚请求。《结婚二年，结婚目的未达》，《申报》1934年3月23日。。同时，该法第997条规定“当事人之一方因结婚无效或被撤销，而受有损害者，得向他方请求赔偿，但他方无过失者不在此限”*徐百齐编辑：《中华民国法规大全·中华民国民法》，第79页。，既然司法处判处二人离异，则似乎将吴兰蕊定义为受损害方，所以按照法条的规定，她有权向龙家提出赔偿要求。然而本案的最终结局却是吴氏赔偿，其原因在于当地的习惯法。

(二)侗族习惯法角度

同汉族妇女不同的是，历史上侗族长期生活在“王化”之外，男女离婚一般较少受到国家法律的影响与限制，主要依据习惯法来办理。在侗族习惯法中，男女均可提出离婚，其离婚限制来自经济层面，即先提出离婚者需向另一方赔付损失。女性先提出离婚，要赔偿男方的彩礼钱及聘金；男性先提出离婚，则要补偿女性名誉上的损失，且不得索要定亲或结婚时的花费。此点在侗款和碑刻均有体现，如《九十九公合款》载：“女子出嫁，凡出了黑糯饭、白糍粑，这时女丢夫罚银六两六，男丢妻也罚银六两六。”*湖南省少数民族古籍办公室：《侗款》，岳麓书社1988年版，第232页。《公纳禁条碑记》：“男女已成婚配，初则两愿，即成亲后，或三五日，男若悔亲，括女银一两六钱，饭一笠，鱼一个；女若悔亲，括男银二两四钱，男之聘金多寡，加倍退还。至三五载之后，璋琅两耳，女若悔亲，括男财礼银七两，男若悔亲，括退女银七两，土禾十二把，聘金概不准退。”*徐晓光：《款约法——黔东南侗族习惯法的历史人类学考察》，厦门大学出版社2012年版，第82页。《万古传名》(即《高增款碑》)载：“议婚姻男女，男不愿女，女不愿男，出纹银八两，钱一千七百五十文、禾十二把整。”*向零：《从江九洞侗族社会组织与习惯法》，贵州民族事务委员会、贵州省民族研究所编：《贵州“六山六水”民族调查资料选编·侗族卷》，贵州民族出版社2008年版，第28页。

此外，1949年以来的民族调查报告中也多有反映，如剑河县小广村的侗族男女在离婚时，如女不愿男，则要将定亲银和所耗费的彩礼折付与男方*张民：《关于剑河县小广村的侗族婚姻调查》，贵州民族事务委员会、贵州省民族研究所编：《贵州“六山六水”民族调查资料选编·侗族卷》，第215页。；黎平县九龙村，先提出离婚一方赔偿对方结婚时造成的经济损失*刘锋、龙耀宏主编：《侗族：贵州黎平县九龙村调查》，云南大学出版社2004年版，第241页。。离婚时产生纠纷则需请中间人(一般为有威望的寨老或族中老人)出面调解，经协商而达成离婚协议。待寨老或族中老人聚齐后，听取双方陈述，在劝解双方和好无望后，据理评判离婚，并由先提出离婚者赔偿对方相关损失。可见吴兰蕊要对龙九长作出赔偿，是出于侗族习惯法的要求。需要指出的是，吴氏赔偿龙氏经济损失虽然符合习惯法，但该习惯法是试图利用经济惩罚手段来维系男女之间长久的婚姻关系，限制他们随意离婚*侗族居民以为“谁先提出离弃，由谁负责赔偿对方的一切损失，非以经济手段加以约束和制裁不可，否则对于男女的婚姻缔结，难以巩固，无法保障”，见张民：《榕江三宝侗族婚姻调查》，贵州民族研究学会、贵州省民族研究所编：《贵州民族调查之四》，贵州民族出版社1986年版，第176页。，而非刻意为难提议离婚一方。

至于吴用行所说龙金华强奸儿媳一事，则存在不少疑点。在5份文书中，提到龙金华强奸儿媳一事的文书有3件。《究办状》说龙金华于民国二十二年估奸儿媳。在两件《代判书》中，审判人员认为龙金华强奸儿媳吴兰蕊一事缺乏证据，故未加判决。对比萧、吴两人抄录的《代判书》，后者多了以下文字：判长令下堂具结，龙金华听人刁唆，不肯具结。即令上堂被打四百，收押东卡。判长訾骂称，尔事当罚，我不罚你，尚有恩典与你，你反在此行狡蛮，应该打押*《民国二十三年十二月五日天柱县堂谕准予龙九长与吴氏兰蕊离婚代判书》，张新民主编：《天柱文书》第1辑第22册，第333页。。有学者据此以为龙金华强奸罪成立*陈雁：《清水江文书中的女性与婚姻》，张新民、朱荫贵主编：《民间契约文书与乡土中国社会——以清水江流域天柱文书为中心的研究》，第239页。。细心者会发现，力言吴兰蕊被龙金华强奸一事，都是吴用行一家之说。其又说此事“通寨皆知”，既然通寨皆知，调解文书不应当只字不提。

再者，侗族对强奸一事的处罚极重，凡有触犯伦理道德如乱伦、强奸等行为，被视为没有人性，等同于牲畜，要令其当众吃猪狗粪便*吴大华：《侗族习惯法中的罚则研究》，谢晖、陈金钊主编：《民间法》，山东人民出版社2009年版，第800页；邓敏文、吴浩：《没有国王的王国——侗款研究》，中国社会科学出版社1995年版，第86页。。侗族款约以为公公贪恋儿媳(乱伦)的行为“搞乱了村规，破坏了寨理”，要“今天全村依村规吃他，今天全寨依寨理来喝他。吃他到底，喝他到根。吃得他家田地不许剩一块，喝得他家鱼塘不许剩一眼。牵他到村头旋水塘，赶他到寨脚绿水潭(对“罪犯”本人处以水淹的死刑)。叫他跟乌龟共村，叫他同团鱼共寨”*邓敏文、吴浩：《没有国王的王国——侗款研究》，第71页。；“诱惑强奸……轻要罚银三十两、七十整。重要破产赔偿，家财荡尽。”*湖南省少数民族古籍办公室：《侗款》，第88页。如若龙金华真的犯下如此有悖人伦的行为，依据习惯法龙金华要受到重罚。虽然龙氏族人可能会包庇龙金华其他不端行为，但是包庇其乱伦的可能性则不大，因为侗款是区域性的成文法条，同时对多个村寨具有法律效用。如果寨老接受龙金华的贿赂，包庇其如此有悖人伦的行为，则不仅自身在本村寨的权威性会受损害，也会破坏侗款的有效性、权威性，进而引起社会秩序的动荡，其他村寨断然不会容忍这种情况发生。但是吴用行也不至于置女儿名节于不顾而诬陷龙金华，所以目前尚难断定龙金华强奸一事能否成立，只能等待更多佐证材料的发现。

因侗族居民离婚主要解决的是经济赔偿及子女归属问题*刘锋、龙耀宏主编：《侗族：贵州黎平县九龙村调查》，第241页。，龙九长和吴兰蕊未生育有子女，所以吴、龙争讼的焦点就在于赔偿问题。依据习惯法的规定，龙氏有权向吴氏提出赔偿要求，但作为先提出离婚一方的吴氏不仅没有对龙氏赔偿经济损失，还要求龙氏对其赔偿，由此而引发双方争讼不休。虽然我们得知了双方争讼的原因，但却无法解释为何吴氏在通过国家法取得离婚要求胜诉的情况下，还要付出赎身的费用，纠纷才最终得以平息，笔者以为出现这样的结局是因为在当地，习惯法对国家法更有优势。

三、习惯法对于国家法的优势

从以上案例来看，国家法与习惯法之间的影响力大小颇值得玩味。笔者以为需要注意的大致有以下诸端：

第一，习惯法作为侗族日常生活的准则，是自生自发的社会秩序。侗族习惯法是侗族居民长期以来在社会日常生活中逐渐形成的行为规范，具有其内在逻辑，是侗族居民熟悉、接受甚至视为当然的地方性知识，而国家法则主要是通过宣传和普及的方式自上而下地灌输给乡民，国家法律对他们来说是陌生的新知识，很难被乡民迅速转化为自己的知识，而且国家法也未必是解决他们日常生活纠纷的有效手段。所以当发生纠纷时，人们首先想到的是借由他们所熟悉的地方性知识来处理矛盾纠纷，正如罗马著名法学家尤里安以为“没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来遵守(人们称它是由习俗形成的法)。事实上，我们遵守它们仅仅是因为人民决定接受它们。那些在无成文法的情况下人民所接受的东西，也有理由为所有人所遵守”*[意]桑德罗·斯奇巴尼选编、黄风译：《民法大全选译：正义和法》，中国政法大学出版社1992年版，第62—63页。。且习惯法作为一种记忆长期存在于某一族群的脑海当中，约束着人们的日常行为。遵行习惯法便是在实践这一记忆，每次实践即是对这一记忆的加深，侗族习惯法的普及主要是通过立约、讲款、侗歌和判例等仪式或方式来实现*吴大华等：《侗族习惯法研究》，北京大学出版社2012年版，第177—186页。，这些仪式和方式使得侗族人在耳闻目睹、耳濡目染下，加深他们对习惯法的记忆。作为一种记忆，在没有足够强大的外来力量干涉的情况下很难从人们脑海中消除。侗族的“姑表舅婚”改革即是佐证*具体可参见王宗勋：《侗族“舅公礼”与婚姻制度的变革》，《中南民族学院学报》1992年第1期。。《中华民国民法》缺乏让侗族人改变以往记忆的力量，即短时间内难以覆盖或消除当地侗族人们对本民族习惯法的记忆。

在此可再举一个旁证——龙登然和龙爱音(苗族)离婚纠纷——来说明习惯法的效力。该离婚案件发生在1935年，与龙吴离婚案时间相近，类似的是，先提出离婚者也是女性，即龙爱音。苗族和侗族的离婚习惯相似，先提出离婚者要负担经济赔偿责任*吴泽霖：《贵州省清水江流域部分地区苗族的婚姻》，吴泽霖：《吴泽霖民族研究文集》，民族研究出版社1991年版，第271页。，所以龙爱音需要赔偿龙登然当年婚娶费用64洋元*具体过程可见张新民主编：《天柱文书》第1辑第12册，第139—145页。，离婚纠纷才最终得以平息。不同的是，龙登然和龙爱音完全凭借宗族力量，依据习惯法来解除他们的婚姻关系。即便在20世纪80年代，侗族这一离婚习惯仍在延续，如贵州从江县信地村1984年5月制定的《守法新规》载：“男女自愿结婚的，如有一方无理丢情(提出离异)，出55元，往后再犯，按数增加。”*向零：《从江九洞侗族社会组织与习惯法》，贵州民族事务委员会、贵州省民族研究所编：《贵州“六山六水”民族调查资料选编·侗族卷》，第28页。同一时期的三宝侗寨居民对于男女离异，仍普遍要求维持旧规，遵循良俗，即谁先提出离婚，由谁负责赔偿对方的一切损失。而且当地居民对法院部门处理离婚案件时只办理离异手续，履行合法程序，而不追究其经济责任，忽视民间固有的、行之有效的、为广大群众所赞成的传统规例表示不满*张民：《榕江三宝侗族婚姻调查》，贵州民族研究学会、贵州省民族研究所编：《贵州民族调查之四》，第176页。。这些无不说明侗族居民更加认可其本有的习惯法。特别当习惯法和国家存在矛盾时，更是如此。前文提及，虽然侗族男女离婚相对自由，但是却对先提出离婚者处以经济处罚的规定，究其原因在于习惯法意在限制离婚行为。而《中华民国民法》对离婚的规定，意在消除性别差异，使专权主义离婚向平权主义离婚转变，增强女性权利意识*如1933年南京地区的离婚案件共86件，其中由女性主动提起诉讼的为60件，见叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第637页。，这都在客观上使离婚率特别是城市的离婚率上升*可参见时人的相关研究，如吴至信：《最近十六年北平之离婚案》，《社会研究季刊》1935年第1卷第1期；沈登杰、陈文杰：《中国离婚问题之研究》中的《民国二十三年1—8月上海市离婚统计——主动离婚者分析表》，《东方杂志》第32卷第13号；萧鼎英：《成都离婚案之分析》，李文海主编：《民国时期社会调查丛编：婚姻家庭卷》，福建教育出版社2005年版，第408—432页，等等。。离婚“是对于一种不幸所做的必要补救，是通过终止男女间有辱于婚姻之名的结婚，以维护婚姻的尊严”的行为*[芬兰]韦斯特马克著、李彬译：《人类婚姻史》第3卷，第1307页。，这便与习惯法发产生冲突，如此情况之下，侗族人当然选择其所熟悉、信赖的习惯法来解决离婚纠纷，三宝侗寨居民的观点即是明证。

第二，新民法尚未成为一种被广大人民所接受、认可的制度安排。在民国，对国人特别是广大的农村地区的国人来说，女性依据法律提出离婚令人匪夷所思，大多数人仍然遵循旧有的离婚方式。女性依法提出离婚尚未成为一种制度安排，很难得到多数人的认可、遵循。一个先例仅仅只是一个起点，而只有在这一先例为后人所遵循且必须遵循才能成为一种制度*朱苏力：《制度是如何形成的？——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》，《比较法研究》1998年第1期。。而要为后人遵循，这“后人”必须是为大多数人，只有“当一个社会的大多数人都放弃了旧的安排，采纳新安排后，新制度安排才能成为一个被社会认可的新规则”*林毅夫：《再论制度、技术与中国农业发展》，北京大学出版社2000年版，第38页。。等新的国家法为人民(大多数)所适应、接受，他们就会放弃旧安排(习惯法)，认可和服从新安排(国家法)。在该案中，绝大多数人(以本区父老龙必禄、龙元举、龙沛发等人为代表)未放弃旧安排，新安排无法得到普遍的社会认可，这也正是吴用行父女试图通过司法途径解决离婚纠纷不能取得完全成功的原因所在。

第三，具体到《中华民国民法》而言，缺乏权威性和强有力的执行力量。瞿同祖曾说：“法律的颁布使用存在着这样一个问题，即法律的保护者是否有使用法律来保护自身利益的主动诉求，缺乏这种观念，法律对她们来说仅是一纸空文。”*瞿同祖：《中国法律与中国社会》“导论”，第1页。诚如瞿氏所言，法律的保护者缺乏利用法律来维护自身利益的主动诉求，法律只是一纸空文。但是国家法律缺乏权威性和强有力的执行力，同样是一纸空文。历史上，由于诸多因素使得中国国家权力对农村、少数民族地区的社会控制相对薄弱，所以才会有“皇权不下县”的说法，因此国家司法权力很难在处于边缘地带的少数民族地区建立起权威。而且国家司法权力离开其基地或者中心地区，而进入一个陌生的地区，具有一定的风险性。南京国民政府对贵州山区少数民族区域的控制便是如此，故而前者制定的法律很难在后者发挥其应有的作用。加上缺乏有力的执行机关来执行法院的判决，这样使得法律不能得到实际执行，没有起到保障国民实际权益的功效。吴用行向天柱县长请求“严拿究办”龙金华，虽然得到肯定的批复，但从结果来看，并未起到实际性作用*此点还可以从《天柱文书》收录的另外一件案例得到佐证，具体参见张新民主编：《天柱文书》第1辑第12册，第20、37、39—41、81、83—92页。。

综上可知，依据习惯法，龙金华属于有理一方，理应受到赔偿。所以他在天柱县判决后拒不具结，“行狡蛮”并不完全是蛮不讲理的行为，因为他有习惯法作为依托而有权向吴氏索偿，但吴氏没有对其进行赔偿，所以他可以据理(习惯法)要求得到赔偿。而且乡民也是站在习惯法一边，这从他们调解龙、吴纠纷最后达成的协议(《休书》)内容可以得到印证，乡民对吴氏应当向龙氏赔偿一事持认可态度，亦即认可习惯法。此外，虽然吴用行所言不可全信，但从中多少可以看出些许端倪。仔细阅读《究办状》的内容可知龙金华在当地具有相当的力量，而且从整个纠纷解决过程来看，调解者只有龙氏族人，比较而言，吴氏的族人的身影从未出现，这或许也说明吴氏宗族势力在当地较小*此外，从《民国二十八年十一月九日龙定先与吴用行油杉纠纷案送判自愿了息切结书》也可看出，一般来说在解决纠纷之时，需要族人出面调解并最终画押作证，以示其效力，但该份文书只吴用行画押而缺少其族人，这或许也能从侧面反映出吴氏宗族势力在当地相对弱小。见张新民主编：《天柱文书》第1辑第22册，第348页。。加之国家司法机构又缺乏有力的执行力度(如若有力则应当对龙金华采取强制性措施)，无法保障吴氏的合法(国家法)权益。在种种对己不利的条件下，迫使吴氏父女无法借助国家法来维护自身的权益，只得接受习惯法来平息离婚纠纷。

余 论

行文至此，我们知道习惯法在天柱侗族地区具有强大的效力，身为当地居民的吴用行父女应当了解此点，但他们却还试图通过司法途径来解决纠纷，可能是出于经济方面的考虑。因为依据当地习惯，吴氏作为先提出离婚一方，需要向龙氏赔偿，而吴氏父女出于不想经济赔偿方面的缘故而选择司法途径。当然也可能出现另外一种情况，即吴氏父女借助国家法但败诉，这样一来他们既要承担诉讼费*据1930年的《中华民国民事诉讼法》第81条规定知诉讼费用由败诉当事人负担。见徐百齐编辑：《中华民国法规大全·中华民国民事诉讼法(旧)》，第209页。，又需因先提出离婚而赔偿龙氏。吴用行应当注意到此问题，或许是他知晓《中华民国民法》的相关规定，而只要对此有所了解，便不难看出吴氏胜诉的可能性极大，故而吴用行出于不想对龙氏作出赔偿才试图通过国家法来解决离婚纠纷。但最终的结果却出乎意料，吴用行虽然胜诉，最终还是不得不通过习惯法来解决纠纷，这样的结果应当引起我们的反思。

依据诺思对制度的分类，不妨将国家法视为正式约束，习惯法则相当于非正式约束。作为非正式制度的习惯法与正式制度的国家法既相符又扞格，在本文中更多体现的是后者，那是否在习惯法和国家存在扞格之时，就摒弃习惯法呢？这样显然过于草率。虽然正式的法律和产权为生活和经济提供了秩序，然而正式规则——尽管其非常重要——即便是在那些最发达的经济中，也只是型塑选择约束的很小一部分。非正式约束普遍存在于人类的日常生活当中，它有着相当重要的作用，而并非简单地作为正式规则的附庸*[美]道格拉斯·C.诺思著、杭行译：《制度、制度变迁与经济绩效》，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社2014年版，第43—44页。。作为非正式约束的习惯法，同正式规则——国家法一样，在人类的社会经济等方面发挥重要作用。社会的构成在任何时候都不可能依赖某一个制度，需要一套相互制约和补充的制度；这些制度不仅包括成文宪法和法律的明确规定，而且可能更重要的是包括了社会中不断形成、发展、变化的惯例、习惯、道德和风俗等非正式性制度*朱苏力：《制度是如何形成的？——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》，《比较法研究》1998年第1期。。所以，在任何社会当中，国家法无论其重要性如何，它也不是唯一和全部的法律，只是整个法律体系的一部分而已。尽管国家法是社会控制的首要手段，但它仍需要诸如习惯法等类似的社会控制手段的配合。

此外，正式的约束容易受到诸如朝代变革等因素而遽变，非正式约束则不容易发生改变。中国民众的离婚原因及方式因《中华民国民法》的颁布而发生改变，而作为非正式约束的传统离婚方式(包括诸多少数民族特有的离婚习惯)因其在中国(或某一区域)沿袭已久，已为广大乡民或族群所接受，且有其自身的延续性和稳定性，受朝代的更替、统治思想变化等因素的影响较少，很难出现诸如赋役制度那样呈现明显的、阶段性的变化，故而很难立即对正式约束的变化做出反应。这样一来，新的正式约束便和旧的非正式约束产生难以调和的矛盾。现今，中国法制现代化正在逐步发展和完善，而少数民族习惯法和区域内的民间习惯依旧重要且具有较强的生命力，但它又常常与国家法存在龃龉，如何调适二者的关系，使之相辅相成是当下社会应该引起重视的一个问题。或许国家法和习惯法都做适度让步，习惯法不断更新传承，从而构建新型的法律文化体系，是解决国家法和习惯法矛盾的最佳选择。

[本文为国家社科基金重大项目“清水江文书整理与研究”( 11&ZD096)的阶段性成果。]

责任编辑：方 英

Contradiction of National Law and Customary Law:with the Case of Dong Divorce inTianzhuinstrumentsas an Example

XIE Kai-jian

(Department of History,Fudan University,Shanghai 200433,China)

In ancient society,the impact of national law on ethnic minorities in remote areas often due to constraints of geographical environment was relatively weak.The maintenance of local order more dependent on local customary law.After entering the modern era,the national power relying on modern civilization gradually strengthened its influence in remote areas,the national law has gradually become another way people deal with social issues.But when the national law entered into the area controlled by the customary law,it inevitably faced serious adaptation problems,especially when the two laws had content differences,how people choose to became an important manifestation of the changing times.A case of Dong divorce in Tianzhu,Guizhou during the Republic era,fully demonstrated the contradiction of national law and customary law.At last,the local customary law’advantage led to the ultimate failure of the national law solutions.

national law；customary law；divorce；TianzhuInstruments

K263;D923.91

A

1005-605X(2017)02-0063-07

谢开键(1986- )，男，福建建瓯人，复旦大学历史系博士研究生。