类推适用在农地经营权抵押中的有限应用

贺晋红

摘 要：就法律而言，法律的制定与一定的社会基础和社会环境密不可分。制定法基于立法技术与立法环境的局限无法时时圆满，有时会出现法律漏洞，而类推适用即为弥补法律漏洞的方法之一。《物权法》中禁止耕地抵押，所以农地经营权的抵押存在法律障碍。在现行政策条件下，严格的禁止耕地抵押与现行政策允许农地经营权抵押及农地经营权抵押的社会需求相悖，因此，类推适用有了一定的空间。同时，类推适用在物权法定原则下也有一定的适用空间。本文从农地经营权抵押在民法的适用中应当有限应用为视角研究农地经营权抵押的若干问题，以期促进农地经营权抵押的发展。

关键词：类推适用；农地经营权；抵押

中图分类号：F321.1 文献标识码：A DOI 编码：10.3969/j.issn.1006-6500.2017.03.016

Application of Analogy in the Mortgage of Farmland Management Right

HE Jinhong

（Tianjin Commercial University，Tianjin 300134，China）

Abstract： As far as the law is concerned， the development of the law is inseparable from the social and social environment. The limitations of the statute law and the legislative environment can not be perfected from time to time. Sometimes， legal loopholes are created， and analogy is a way to make up for legal loopholes. “Property Law” ban on farmland mortgages， so the right to operate agricultural land mortgage legal obstacles. Under the current policy conditions， strict prohibition of cultivated land mortgage and the existing policy to allow the right to operate agricultural land mortgage and agricultural land management rights collusion of social needs， therefore， there is a certain amount of space for analogy. At the same time， analogy applies in the real right principle also has certain space.This article from the farmland management right mortgage in the civil law application should be limited application for the perspective research farmland management right mortgage several questions， with a view to promote the development of the mortgage of the land management right.

Key words： analogy applies； right of agricultural land management； mortgage

1 问题的提出

土地是农村、农民安生立命之本，是进行农业生产的最重要的物质基础和前提。2014年中共中央、国务院发布的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》中强调“稳定农户承包权，放活土地经营权。允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”2014年9月《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》提出，在坚持土地集體所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权和经营权“三权分置”，经营权流转的格局。2015年的《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》更进一步提出要抓紧修改农村土地承包方面的法律，明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体形式，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的关系。国家已从政策层面放开农地经营权抵押，而现行法律无论是《物权法》还是《担保法》，对于农地经营权抵押都持否定的态度。农地抵押在“四荒”土地流转中得到肯定。同时，现行法律允许土地承包经营权以“转让”方式流转，既然允许土地承包经营权“转让”，根据“举重以明轻”的原则，“抵押”流转方式也应得到允许，然而《物权法》中仍然禁止耕地进行抵押，因此家庭承包经营的土地经营权被禁止抵押。《物权法》立法背景中给出的理由是土地承载着社会保障功能，在社会保障功能尚未健全的情况下，禁止抵押作为土地承包经营权的流转方式，待社会保障功能完善后，可考虑逐步放开土地承包经营权抵押[1]。那么，《物权法》在此处留下一个缺口，类推适用能否在现行法律未对禁止耕地抵押进行修改，政策允许土地经营权抵押的情况下发挥作用？

2 类推适用的内涵

类推适用是弥补法律漏洞的一种方法，依照王泽鉴先生的观点，相类似的案件，应为相同之处理，此基于公平或平等原则，此为类推适用的法理基础。所谓类推适用，系指将法律对某案例类型所设定的规定，比附援引到一个法无明文，但具有类似性的案例类型[2]。拉伦茨也在《法学方法论》对类推适用做出解释，即将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用法律所未规定而与前述构成要件相类（B）。“之所以在A与B间可以相互适用，主要基于A与B这两个构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类，因此，法律对两者应做相同的评价。”[3]

3 类推适用在农地经营权抵押中应用的空间

3.1 农地经营权抵押存在法律障碍

类推适用的前提条件存在法律上的漏洞，依其发生的时间，分为“立法时之漏洞”或“嗣后情势变更形成之立法不备”。关于法律漏洞的分类，学说上也有明显（公开）的法律漏洞及隐藏的法律漏洞之分。所谓明显（公开）的法律漏洞，系指对于某项问题欠缺一个被期待的积极规定。所谓隐藏的法律漏洞系指对于某种情形欠缺一个限制规定[2]。基于法律漏洞的分类，结合当前法律的规定，我们认为，农地经营权抵押中存在的法律障碍其实是一种法律漏洞。《物权法》184条明确禁止耕地抵押，根据立法理由的解释土地承载着社会保障功能，在社会保障功能尚未健全的情况下，禁止抵押作为土地承包经营权的流转方式，待社会保障功能完善之后，可以考虑逐步放开土地承包经营权抵押。此处应认为是有意识的法律漏洞，即立法者明知某项规定依规范计划应设规定，基于某种考虑而未设定。现行国家政策积极倡导放活农地经营权，允许农地经营权进行抵押，而农地经营权抵押在法律上却难以得到支撑。农地经营权抵押的试行办法操作规则过于笼统，因此在目前存在一种法律漏洞，现行法律暂时又未修改的情况下，类推适用可以暂时弥补法律的缺陷，作为衔接政策与法律的一种方法，推动农地经营权抵押的发展。

3.2 类推适用并不违反物权法定原则

物权法定原则是物权法的基本原则之一。物权的种类和内容由法律规定，其反面意思即为物权不得由当事人创设[4]。物权法定原则下，类推适用仍然有空间，且并不违背物权法定原则。王泽鉴先生认为“原则不容许依类推适用的方法创设法律之未规定；第二，关于某种物权的规定，亦可类推适用”[5]。也即物权法定原则下禁止类推适用创设法律上没有规定的物权，但是并不排除物权法规范内容不备时的类推适用[6]，从而缓和了严格的物权法定原则。在严格的物权法定原则下，类推适用以确定农地经营权抵押的一些权利义务关系，为农地经营权抵押的开展寻求新的出路。正如刑法中罪刑法定原则下禁止类推适用，但并不是严格地禁止类推适用，当出现有利于被告人的解释时，类推适用仍然有适用空间。因此类推适用在农地经营权抵押中可以应用，并不违反物权法定原则。

4 类推适用在农地经营权抵押中的有限应用

4.1 类推适用在农地经营权抵押客体中的应用

任何权利都建立在对一定事务的支配上，这就是法律关系的客体，又称标的。客体是法律关系的依托，没有客体也就无法形成法律关系[7]。农地经营权是在“三权分离”的基础上产生的，新型农业主体在流转期限内对农村土地享有占有、使用、收益、处分权能的一种特殊的权利。农地经营权抵押的客体应为农地经营权。农地经营权作为农地经营权抵押客体的前提是农地经营权应当是一种物权而不是债权，因为我国法律禁止债权进行抵押。而农地经营权的性质，学界有不同的观点，一种观点认为农地经营权为物权，一种观点认为农地经营权为债权。笔者认为，首先，在“三权分离”下，农村经营权被分离出来，而农地经营权作为农民重要的财产权，具有财产属性，可以用来交换，以最大限度实现农地的价值。其次，抵押权是以利用物的交换价值为内容而设定的定限物权。从理论上讲，只要具有交换价值的财产，皆可设定抵押权。农地经营权从财产交换价值的角度，可用来抵押，可被赋予物权的性质。再次，农地经营权是一项独立的权利而非用益物权能分离出来的一部分，从权利分层角度来讲，民事权利的客体有层次和顺位之分，其“得以物、精神上创造或权利为其支配的客体，是为第一阶层的权利客体。权利本身则得作为权利人处分的对象，乃第二层的权利客体”[8]。本文中的农地经营权抵押即为我们所说的第二层权利客体，农地经营权本身可以作为农地经营权人处分的对象。最后，从权利分置的目的来看，土地经营权被分离出来，为稳定集体经济组织和农地经营全体之间土地利用关系，土地经营权被赋予物权性质。但是土地经营权为物权性质毕竟是从法理角度和政策的本意推导出来的，在立法上欠缺支撑。农地经营权作为一项独立的物权，必须有立法支撑，但这无论在物质资源消耗上还是在新法成立通过的时间问题上都不能立竿见影地解决农地经营权性质问题[9]。我国土地承包经营权在被《物权法》确定为物权之前，在实践中事实上具有物权的性质，在经过试点之后并被最终定位为物权。在今天，土地经营权抵押大规模开展的情况下，我们认为，农地经营权可以类推适用准物权的规定，待时机成熟之后，在立法上承认土地经营权为物权。

4.2 类推适用在农地经营权抵押登记中的应用

我国《农村土地承包法》、《物权法》等法律中均未建立系统的农村土地承包经营权登记制度，在《不动产统一登记条例》下，关于土地承包经营权抵押登记问题仍然是暂缓试行，所以农地经营权进行抵押过程中，此类抵押权的公示方法、效力模式法律也未规定，在此情况下，考虑类推适用在弥补农地经营权抵押效力模式的不足。

农地经营权是在三权分离基础上产生的，三权分离下农地经营权的性质不仅是法律问题，更是立法政策问题。无论从土地经营权的本身财产属性还是权利分层理论，农地经营权应定为于物权性质。那么在农地经营权定为于物权的情况下，农地经营权抵押必然涉及抵押、抵押权公示问题。关于抵押登记的效力，大体有两种立法例，一是采取登记生效主义，不动产登记对于不动产物权变动发挥决定性作用，未經登记不得设立抵押权；二是登记对抗主义，未经登记的抵押权可以生效，但不能对抗第三人。依照我国《担保法》及《担保法解释》的规定，我国实行的是登记生效和登记对抗结合的立法模式。农地经营权抵押如何在登记生效和登记对抗模式之间取舍，现行立法暂时无法得到解决。但在各地无论是成为土地承包经营权抵押还是土地经营权抵押，大多试点地区采取了农地经营权在抵押登记时生效的条款，把抵押权登记作为公示方法。在现行法律未修改的情况下，我们考虑农地经营权抵押公示方法类推适用以其他方式取得的土地承包经营权抵押的规定。

5 结 语

农地作为农民最重要的财产权，如何搞活农地经营权，促进农地经营权的流转，对农民至关重要。农地经营权抵押作为政策推定下的产物，在《物权法》等法律禁止的情况下，国务院暂时授权试点地区在试点期间暂停实施相关法律的禁止规定。类推适用作为基本的法律方法之一，本文在论述过程中以类推适用的有限应用为切入点，对农地经营权抵押过程中的类推适用略作刍议，以期促进农地经营权抵押的发展。

参考文献：

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