后监管时期网贷行业的合规转型之路

邓建鹏

主要影响

2016年8月24日，银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（下文简称《办法》），在业内引起了较大反响，主要集中在以下两方面：

首先，《办法》第十七条明确网络借贷应以小额为主，并设置了最高限额：借款人为自然人的，单笔借款不超过人民币20万元；借款人为法人或其他组织的，单笔借款不超过人民币100万元。限额问题最为引发行业内的关注。这是因为，在目前的贷款余额中，至少一半以上超过了限额的规定，这意味着如果大量网贷平台不及时调整业务，在严格执法的前提下，其业务恐怕难以为继。当然，限额条款的落实和监测，有待于全国建立统一的网贷行业信息系统的支持。

其次，银行资金存管的影响。当前，网贷平台端与银行端都面临现实困难，相关规定可能成为许多网贷平台难以越过的门槛。一方面是银行对P2P平台的资质要求很高。根据融360在2016年第三季度发布的《网贷评级报告》（第三期），在接入银行存管的门槛方面，平台资质如注册资本、股东背景、成交体量等是多数银行要求的硬性条件。此前银行在选择合作平台时，主要考虑的是平台的信誉和体量。后来发生了若干曾经宣传已接入银行存管的平台出现风险或跑路的事件后，银行出于对本身声誉风险的考量，逐渐在接入P2P存管业务中对平台资质方面有了越来越高的要求，比如股东背景为国资、注册资本实缴达5000万元以上等。不少银行对于申请存管业务的网贷平台都有实缴资本要求，根据融360《2016年P2P资金银行存管分析报告》数据显示，截至2016年9月底，有99家网贷平台实现了银行存管系统上线，据统计，这些平台平均实缴资本达5381.53万元，对于大多数中小平台而言，这是一个天文数字。另一方面，银行资金存管引发的影响是网贷平台面临的成本上升。P2P平台与银行合作开展第三方资金存管的成本费用要比和第三方支付平台合作的成本高很多。同时，在接入银行系统后，用户体验远不如第三方支付便利，这将造成部分用的流失。

平台合规转型途径

针对上述两大影响，当前网贷平台为了应对合规的要求，网贷平台转型之路主要有如下尝试：

集团化方式。一些网贷平台可通过其他分（子）公司或者关联公司获取金融交易所牌照、基金销售牌照、私募牌照等，其他业务与网贷平台相互独立，同时将网贷平台客户逐步引流到集团内的各种资产交易平台，保住现有客户，部分摆脱网贷监管办法的约束。自2016年下半年以来，有一些实力较强或者具有国资背景的网贷平台做了上述尝试。比如，开鑫贷已经升级为开鑫金服，其包括以P2P网贷平台为主的开鑫贷和以金融资产交易、企业理财为主的开金网。据称，开鑫金服将陆续推出互联网金融资产交易、私募基金、公募基金等金融产品。

转行小额信贷、车贷、“三农”互联网金融或消费金融。这类借款一般额度不大。一方面符合小额分散的监管办法要求，另一方面政策导向也鼓励消费金融发展。不过，小额信贷与大额抵押贷款有较大差异。存在如下主要问题：一是小额信贷业务与大额放贷相比其类似于“零售”业务，成本较高，使得机构的盈利成为问题；二是目前我国个人征信体系尚不完善，风险不易控制。

联合放贷。若干个网贷平台联合放贷，以规避《办法》对单笔借款的限额问题。但是联合放贷在实践中会带来很多复杂或麻烦的问题，比方其中一家网贷平台中途抽贷等等，所以这種做法仅停留在理论层面。

与资产交易所或交易中心合作。网贷平台可以通过与各类金交所或类似的交易中心合作的模式，实现业务的合规化。将部分受限业务，如大额借款项目或类资产证券化业务转移到金交所平台。存在的问题是，交易所投资人活跃度远不如网贷平台投资人。另外，资产交易所受限于地理空间，与网络借贷打破空间阻隔存在差异。

拆分资产端和资金端业务。一部分平台将专注做资产端，剥离了平台的资金端，将其资产对接银行等金融机构的低成本资金。不过，在这种模式下，平台必须有强大的资产控制能力、风控能力、催收能力以及担保能力，背景实力雄厚，资产非常优质，拥有低成本资金的机构（如保险或银行等）方可能与之对接。有的网贷平台网络导流强，拥有强势的网络影响力，因此逐渐专注做资金端。但如果是直接在平台上售卖各类型理财资产，则必须要先拿到各种销售牌照，如基金代销牌照及保险经纪牌照等，否则按照穿透式监管的精神，容易被定性为违规，很容易陷入刑法所规定的非法吸收公众存款罪。

申请网络小额贷款公司牌照。对于一些有实力的公司，申请网络小贷公司资质，是合法规避单笔借款限额的很好途径。当前大部分省出台的网络小贷没有对单笔借款直接限定额度，一般只是规定单笔借款不能超过公司资本净额的5%。这样，网络借贷平台与网络小贷相结合，可以较有限地规避借款上限。但并不是所有的公司都有实力申请网络小贷资质。

近来有个别地方开始限制网络小贷公司单笔出借额度。如上海市金融服务办公室于12月30日印发《上海市小额贷款公司互联网小额贷款业务专项监管指引（试行）》（下文简称《指引》），该《指引》于2017年1月1日起实行，有效期至2018年12月31日。《指引》对开展互联网小额贷款业务的小额贷款公司的放贷资金（含自有资金及外部融资资金）实施专户管理。互联网小贷公司所有资金来源必须进入放贷专户方可放贷。和网贷监管《办法》一样，该《指引》对借款额设定了上限，《指引》要求互联网小额贷款业务的借款人为自然人的，原则上不超过人民币20万元；借款人为法人或其他组织的，原则上不超过人民币100万元。这是继2016年9月底上海市政府办公厅首次发布《上海市小额贷款公司监管办法》之后，上海市金融办对网络小贷公司的监管进一步明确发布。

截至目前，共有广州、重庆、江苏、江西等地区早于上海发布网络小贷监管办法。通过横向和纵向对比，该《指引》值得关注的地方主要是强化“小额、分散”原则，即对单笔借款进行严格限额。对比各地限额要求，上海网络小贷新政几乎是最严政策，不再与资本净额挂钩，而是直接设定上限。此规定与《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》对借款人的在同一平台借款余额上限要求完全相同。那些寄希望于通过设立网络小贷公司来解决大标限额问题的P2P平台，恐怕要谨慎选择注册地了。

从法律层面来说，网贷监管办法对借款人的单笔借款设定上限，其法律依据来源于2010年的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。毕竟，P2P网络借贷平台被中国银监会出台的监管《办法》定性为信息中介机构，其以通过网络平台撮合借贷双方交易为主要业务，网贷平台只是个业务撮合者，自身并非放贷方或者借款方。而网络小额贷款公司则是利用自有资金以及部分向银行等金融机构借入的资金放贷，因此，网络小额贷款公司自身就是职业的放贷主体，可以称为准金融机构。故而这两者性质上存在本质区别。上海地方政策将P2P网络借贷的限额套用到网络小额贷款公司上，并没有相应的法律依据，笔者认为明显不妥，该政策将来应给予重新考量。

思考与看法

首先，大单模式是否可允许这点颇费思量。《办法》中的限额虽有所谓上位法依据，即2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“个人非法吸收或变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或变相吸收公众存款，数额在100万元以上的”，应当依法追究刑事责任。但是，以此为依据值得商榷。这一法律的颁布距今已有六年，期间经济高速发展，因此，这可能限制了一些小微企业的融资需求。此外，依据这个所谓上位法的规定，并不必然使《办法》具有合法性。因为《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条还规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，也应当依法追究刑事责任。网络借贷领域通行的原则是鼓励投资人（即所谓“公众”）小额分散投资，以分散风险。这实质上使得大量的单笔借款涉及的公众有可能大大超越上述司法解释规定的限度。因此，若严格按照最高人民法院的司法解释，《办法》许可的分散投资行为仍然具有违法性。此外，司法解释是否必须成为《办法》出台的上位法，这个问题值得再思考。《立法法》第八十条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”因此，《办法》的上位法依据应该是宪法、法律及行政法规，但并未明确包括司法解释。并且对法律的解释是全国人大常委会的权力。

总之，《办法》一方面赋予了网贷平台合法的身份，另一方面其规定与现行的司法解释间的矛盾并未完全解决。对此，笔者认为，将来《办法》的再修订，如果仍然死板地以司法解释为上位法依据，其实质上陷入了囚徒困境。现行司法解释主要是针对民间（线下）非法集资设立的，当初最高人民法院根本无法顾及、预测到网贷行业的飞速发展。因此，合理的途径应该是该司法解释将来修订时专门确定其针对的是民间（线下）集资中的违法行为。

其次，在2015年中国人民银行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中，将互联网金融的一些业态，如网络支付、股權众筹等视为传统金融的有益补充。在这种视野下，网贷平台被限定在从事小额借贷，以此为《办法》出台限额的正常逻辑之由来。那么，互联网金融作为业态整体，在将来发展中是否需要重新定位。笔者认为值得再思考。比如，互联网金融是否可与传统金融具有并列的市场地位。毕竟，现在互联网与金融逐渐深度融合的时代，随着行业的快速发展，很可能已经谈不上互联网金融是传统金融的有益补充，因为传统金融也已经全面互联网化了。如果这种逻辑可以成立的话，将来修订《办法》时，解除网贷平台限额问题，也许未必不可能。也许，更具可操作性的办法，或是将来《办法》可以考虑通过监管者对不同网贷平台进行动态评估，以此为基础对其借贷额度进行差异化管理及限制。

再次，从监管备案、银行资金存管，到增值电信业务经营许可证、《办法》列举的“十三条禁令”，以及中国互联网金融协会列出的各项信息披露规则等，这些规则数量繁多，大量P2P网贷业务模式很难适应当前的合规性需求，而留给整个行业的时间已经比较有限。据融360不完全统计，截至2016年9月底，实现银行资金存管系统上线的平台只有99家，占网贷行业正常运营平台数量比例尚不足5%。而且，目前还没有平台在监管部门正式备案，从某种意义上讲，行业内还没有一家平台是完全符合监管要求的。

最后，严厉监管以及合规成本助推网贷平台的集约化发展趋势。银行对于申请存管业务的网贷平台都有实缴资本要求。据前述融360《2016年P2P资金银行存管分析报告》中的数据显示，截至2016年9月底，目前有99家网贷平台实现了银行存管系统上线，据统计，这些平台平均实缴资本达5381.53万元。对于一半以上的网贷平台而言，这个要求高不可攀。可以预见，在未来一两年内，一方面有大量平台由于合规成本问题而难以为继，或主动停业，或被大平台收购，甚至卷款跑路。另一方面，现在已经有少量平台在资产获取类型、地域优势等方面形成细分领域的巨头，这些潜在的巨头目前已经在品牌知名度或实力等方面树立了很高的影响力。因此，在后监管时期，网贷行业告别过去近十年“无法无天”的时代，必将走向精英化道路，我们的估计是，在规范的严格约束下，未来两三年内真正具有竞争性的网贷平台不会超过100家。

本文是教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目《互联网金融的风险防范与多元化监管模式研究》（项目批准号15JZD022）阶段性成果。

（作者单位：中央民族大学法学院）