美国未成年人医疗同意权的演变及启示

陈汶佳　冯恺

摘要：未成年人医疗同意权在美国经历了从无到有的漫长转变，最终形成了一套相对成熟合理的法律制度。现在，我国正面临未成年人医疗同意制度立法缺失，未成年人和监护人利益冲突以及医疗实践问题等诸多考验。笔者认为，应在结合我国实际国情的基础上，审慎构建未成年人医疗同意制度。

关键词：未成年人医疗同意权；能力评估；特殊医疗

一、美国传统未成年人医疗同意制度及其局限

在美国历史上，未成年人一度被认定为父母的财产，作为法律的客体而非主体存在。这种对未成年人法律能力的否认意味着他们没有独立居住或签订约束性合同的权利，不能对医疗、牙齿和心理治疗作出同意，也不能提起民事诉讼、设立遗嘱或是处分不动产。①

其中医疗同意权作为一种典型的民事权利，指的是患者在医疗机构就诊的过程中，对于医方拟对其采取的特殊检查或治疗，在知情的前提下，明确作出同意或不同意医方上述做法的权利。[1]同其他民事权利一样，该权利只能由父母或监护人代为行使，未成年人要想独立行使医疗同意权只能等待自己成年，别无二法。

美国长期确立父母为未成年人的医疗监护人是由社会历史、法律政策和未成年人的自然特性等因素决定的。

首先，儿童被排除在人权和人格主体之外。在西方传统认知观念中，儿童本不是权利的主体，而是家长财产的附属品，儿童在伦理道德上和法律制度上都没有独立的人格和人权。儿童因身心发展尚未成熟，在行使和保障自己的人权上存在着障碍，易于成为受打击的对象。[2]甚至古希腊、古罗马的法律规定要求消灭残疾婴儿，同时纵容对健康婴儿的遗弃。基于未成年子女的非独立性和财产附属性以及家长可以随意处置自己孩子的传统观念，家长对未成年子女的绝对控制权根深蒂固，未成年子女医疗监护权自然落入家长手中。其次，国家保障家长管理未成年子女的自由。在美国，家庭是构成社会和国家的基本单位，对未成年人的监护、管教等行为属于家务范畴。为了防止公权力的干涉和保障家长对未成年子女的绝对控制和自由，联邦最高法院在1923年Meyer诉Nebraska案中对宪法第十四条修正案的正当程序条款进行确认，“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。再次，未成年人自然特性与成年人显著不同。多数未成年人发育尚未成熟，缺乏足够的认知能力和经验阅历，而成年的父母往往能够弥补这些不足，在人生重大抉择时做出正确的判断。最后，人们相信血缘情感能确保未成年子女的最佳利益。社会普遍认为父母与子女之间的血缘情感是无法割裂的、也是无可替代的，这种天然的纽带关系成为父母行为和子女利益的中间桥梁，能促使父母作出符合未成年子女最佳利益的行为。②

美国长期医疗实践中，未成年人的医疗决定权牢牢掌握在家长和其他监护人手中，但是立法者和司法者也并未忽视父母全权代理未成年子女医疗的弊端。尽管父母被期望所作出的行为能够代表子女的最佳利益，但由于各种原因，父母的行为或决定对孩子并不一定是最好的选择，甚至可能危及子女的生命健康。比如有的家长存在酗酒、吸毒等不良嗜好，这些不良嗜好习惯性麻痹大脑神经，会极大影响父母对孩子医疗决定的能力，使保护孩子的健康利益成为一纸空文。此外，有些父母通过泄愤、体罚的方式虐待孩子，或是有些父母因为害怕承担自己导致孩子损伤的法律后果而拒绝提供孩子应需要的照顾和监护。③还有一些家长虽然心存好意，对未成年子女极为关心，但他们做出的本能反应并不总能代表孩子的最佳利益。直到1944年Prince诉Massachusetts一案，联邦最高法院才确认“国家亲权原则”，对父母监护权进行制约。该原则旨在当父母的行为或是决定威胁未成年子女的生命健康时，国家有权干涉，父母监护权必须让位于国家，所以未成年人重大医疗或是伤害案件成为国家亲权保护的主要领域。

无论是家长亲权还是国家亲权，目的都在于维护未成年人的法律利益，但是未成年人医疗监护并未改变其医疗同意能力的一刀切局面。这种不尊重未成年人意见的医疗代理方式给能否真正保护未成年患者的最佳利益留下疑问。

二、美国传统未成年人医疗同意权的转变

然而，随着医疗实践中未成年人生命健康权受侵害的案例增加，以及社会对未成年人自然特性认知的发展，理论和实践共同要求立法者不得不重新审视未成年人醫疗同意权代理之合理性并对未成年人医疗同意制度重新构建。

（一）传统制度转变之合理性分析

1.未成年人的公民属性

未成年人是权利承担的公民，理应作为完整的自然人受到社会的尊重。④虽然未成年人行使权利的能力和完全自主的能力还处于发展中，但是他们拥有的身体完整、自主决定和隐私的权利是不可否认的。⑤有学者认为，对自然人最好的尊重就是依据个人的行使能力对以上权利予以一定程度的认可和保护。⑥特别是在重大的医疗服务中，医疗项目的实施可能会对未成年当事人的身体、心理造成极大变化，同时也会引发社会生活变化，包括社会成员对自己的看法和自我接受程度等改变，这些可能出现的重大改变的决定权理应掌握在未成年人自己手中。换言之，未成年人有权通过医疗同意权的行使决定自己未来生活的样子。

2.未成年人发展规律的要求

支持未成年人应该拥有医疗决定能力的部分学者提出，承认未成年人的医疗同意能力是尊重未成年人发展规律的表现。如今随着社会的发展和教育水平的提升，未成年人心理和生活发生的变化肉眼可见，同样年龄的未成年人的成熟程度和认知程度与以往相比有明显提高。匹兹堡大学法学院的朗达·G·哈特曼教授提及未成年人发展研究时表示：联邦最高法院认为青少年经验的缺乏和脆弱性会阻碍判断能力是没有任何证据的，除了依据多数法官的集体“传统智慧”……而其他关于青少年认知发展和决定能力的研究结果否定了法律下的无能力推定。这些研究融合了社会和文化标准应该代替或改变亲权。⑦

从医疗决定能力的概念分析，成年人的医疗决定能力是指这个自然人具备理解所做出决定的相关信息的能力、依据自己的价值观和目的的理性慎重能力以及与医疗护理人员沟通交流的能力。⑧成年人的医疗决定能力定义可以推出此种能力的认定并不必然与成年的年龄呈现正相关，18周岁（大多数州的成年年龄）以下的未成年人存在具备以上三种能力的可能性。同时，未成年人的发展研究表明，15或16周岁的青少年在理解、分析事实，获取信息以及对发生事件性质的评价方面与成年人并无差异。而依据儿童心理学家皮亚杰的认知发展理论来看，儿童的认知水平发展往往呈现出阶段性的特征，研究结果显示12到15周岁的未成年人的智商水平已经基本发展成熟，这个年龄段的青少年思维已经发展到与成人大致相当的水平。这些研究数据和结果都动摇了未成年人医疗同意权行使主体的认定。

3.现代医疗目的选择

过去的医疗实践以医治疾病、减少病痛和保护病人最大的健康利益为目的。然而，在现代意义上，患者的最佳利益已经不局限于医学上所认为的免除病人的疾病带来的痛苦，它还包括要考虑病人的主观偏好、价值观、感情利益以及病人对家人的希望等因素。[3]这些因素虽然可以被父母或他人外在感知，但这种感知的不确定性往往会将病患的最佳利益弱化，而未成年人的最佳利益理论上应是确定的。比较利益中的最高值，所以把最佳利益的定义交还到未成年人手里，让未成年患者结合主观感知度行使医疗同意权，才可能更好地实现自己的最佳利益。

（二）美国现代未成年人医疗同意权之构建

1.未成年人医疗同意权在特殊医疗项目中的确立

美国法律对未成年人医疗卫生的基本规则是未经未成年人的父母或是其他监护人同意，任何医疗机构不得为其提供医疗服务。但是各州基于上述原因，在一般规则中设定有限的例外规则，用以更好地保护未成年人的医疗权益。

美国多数州立法规定未成年少女怀孕为紧急需要。由于未成年怀孕少女可能决定保留孩子并将要成为母亲，同时她们羞于和父母讨论这类问题，所以美国28个州以及哥伦比亚特区都对未成年怀孕少女的成年身份给予有限承认。这些州的医疗工作人员将怀孕并意图留住胎儿的少女当作成年人对待，并提供产前医疗护理。此外，医疗工作人员没有法定义务通知未成年少女的家长。对于选择终止妊娠的少女，尽管法院要求州立法给未成年少女提供司法帮助的途径绕过通知家长，但是一半以上的州还是明确要求其在堕胎之前通知家长。⑨

除怀孕医疗项目的特殊规定之外，美国所有州和哥伦比亚特区对感染性传播疾病（STI）的未成年人也做出相对统一的立法规定，承认其有关STI医疗同意的能力，即允许在未成年人单独同意的情况下对其实施医疗。此外，43个州和哥伦比亚特区立法规定未成年人在不经父母和监护人同意，甚至不通知的情形下，可以做出接受戒毒、戒酒医疗护理的决定。⑩不同的州还分别对未成年人精神治疗、性侵害医疗和紧急情形等特殊医疗做出相应规定。

2.未成年人的自立程序

美国未成年人医疗同意制度的突破不仅体现在各州对该项权利的例外规定，而且确立了未成年人的自立程序。自立程序允许一部分青少年通过这种机制摆脱其无民事行为能力的法律地位，?当未成年人通过了自立程序之后，意味着他即使没有达到18岁，也同成年人一样具有特定的民事行为能力，如能够进行约束性合同签订、医疗同意、处理不动产等民事行为活动。美国各州对未成年人自立的认定方法各不相同，但主要方式有两种，通过法院判令未成年人自立和依据州成文法自动获得自立。

通过法院判令程序获得自立的未成年人，往往被要求独立生活，不接受父母现金等资源的资助，证明已达到成年人的能力。?法院判令的自立程序为任何年龄段的未成年人提供了一个改变法律地位、获取民事行为能力的机会，为此寻求自立的未成年人需要提供尽可能多的证据证明自己符合法官心里的自立标准。法院判令自立的优势是没有给自立程序设立准入门槛，每个认为自立的未成年人，只要州允许，都可以尝试通过法院程序获得自立，但同时，由于在认定自立的标准中法律赋予法官广泛的自由裁量权，使各州的自立标准未成统一。

此外，美国21个州已出台成文法规，达到一定条件的未成年人可自动获得成年人的法律地位。虽然各州依据立法自由对自立条件规定不一，但都设立了最具典型性的自动自立条件，如“已经年满14周岁的未成年人，已经结婚、怀孕或是为人父母的未成年人，已服过兵役的未成年人可以获得成年人的法律地位”。成文法自立程序意味着，凡符合法定条件的未成年人，可以同成年人一样对所有的医疗行使同意权。

自立程序不仅仅是对未成年人医疗同意能力的释放，也是对其他特定民事行为能力的释放。一旦未成年人自立，便拥有了成年人具有的、所有医疗中的同意能力。?

3.成熟未成年人原则

极少数的州法院会依据“成熟未成年人原则”对未成年人的成熟程度进行判断，以确认其医疗同意权。成熟未成年人原则是指如果一个未成年人能够充分理解和正确评价医疗人员所提供医疗方案的优势和风险，就说明该未成年人足够智慧和成熟。?该原则同法院判令自立一样赋予了法官充分的自由裁量权；由于该原则标准的不明确，所以仅被个别州采用。

三、未成年人医疗同意制度的现代启示

美国未成年人医疗同意权经历了从无到有的漫长演变。传统中未成年人作为法律客体的认知理念已在有限范围内不复存在，立法者重新重视未成年人作为公民应该享有的基本权利，是对未成年人人权的保护和尊重。未成年人医疗自主权的回归是实践和理论共同作用的结果，也适应了美国法治环境的需要。然而，我们应当注意，美国未成年人医疗同意权的解放并不是对父母医疗代理权的完全否定，而仅是对有限的未成年人的适度授权。

我国现阶段未成年人医疗同意权的立法严重不足。我国《民法通则》第十一条和第十二条规定，除“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”外，其他未成年人皆为限制民事行為能力人或无民事行为能力人，医疗同意权由监护人代为行使。实践中，由于法律对监护人的医疗授权导致实践中侵害未成年子女生命健康的案例不断增加。如2010年先天无肛女婴急需手术，父母放弃为女儿治疗导致女婴死亡；2011年杭州市白血病儿童因父亲带救助款离开无人签字而终止治疗；2013年，湖南省连体女婴的父亲签署“放弃治疗，后果自负”后离开。

上述问题揭示我国未成年人与监护人利益矛盾突出，未成年人医疗同意权立法空白亟需填补。笔者基于美国历史上未成年人医疗同意制度之相似困境及制度之成功转变得出如下启示：

1.应实施对紧急医疗和风险较小医疗项目的特殊立法。依据我国现行法律，未成年人民事行为能力的否认意味着任何医疗项目，未成年人均不具备医疗自主权。但医疗事实表明，并非所有的未成年人在医疗之前都能够及时获得监护人的同意，面对未成年人生命健康利益和父母监护利益之考量时，笔者建议在未成年人急需实施紧急医疗并能够做出医疗同意的情况下，应当对此种医疗同意予以立法承认。同时，从监护人医疗代理制度的本质上看，是为了避免未成年人不成熟的医疗决定而保护未成年人最佳利益，如果医疗项目或检查自身不存在风险或是存在较小风险，则该项制度的存在必将大打折扣。

2.应建立未成年人医疗同意能力之评估体系。未成年人医疗同意能力的认定是确定未成年人是否拥有医疗同意权的先行条件，未成年人只有具备医疗同意能力才可在医疗中做出有效决定。具体说来，医疗同意能力就是患者就医疗机构拟对其采取的医疗性质、作用及影响或后果的理解能力。[4]这就意味一个未成年人在充分理解医疗机构提供方案的性质、作用及后果之后同样可以具备医疗同意能力。

该如何判断一个未成年人能够充分理解医疗的性质和后果？对此，美国各州建立了以未成年人同意能力二元式立法体系代替评估的方法，即以未成年人年龄段中的一个基准点划分为有医疗同意能力和无医疗同意能力的分界线，如美国多数州认定14周岁（有的州是16周岁）以上的未成年人对医疗的理解足以达到成年人的水平，可以对其医疗同意能力予以确认。胡雪梅教授指出，未满14周岁的未成年人由于心智尚未成熟，对医疗往往缺乏充分地理解，因而无医疗同意能力，由法定监护人代理行使医疗同意权；十四周岁以上的未成年人医疗同意能力依据医疗的风险而定，对风险较小的门诊手术、检查和治疗，未成年人享有同意能力。笔者并不否认美国二元式评估体系的合理性，但认为医疗同意能力作为民事行为能力的一种，理应与我国民事法律制度和法律实践相适应。

3.应尊重未成年人个体之特殊性，赋予医生自由裁量权。在尊重未成年人心智发展规律的同时，不能忽视未成年人的个体差异。目前我国法律对未成年人的医疗同意能力未作规定，适用民法中的一般规则，即除合同法缔约能力上对未成年人的民事行为能力进行有限突破外，一律否认其民事行为能力。我国《未成年人保护法》总则第二条明确规定：“本法所称未成年人是指未满18周岁的公民。”可见未成年人的年龄跨度很大，其智力水平以及对问题和事物的理解能力差别很大，故对医疗行为的性质、作用及其影响或后果的认识和判断能力也呈现出很大差异，所以其医疗同意能力不可能一样。[5]因此依据未成年人的认知能力和理解判断能力区别对待才能突显未成年人的最佳利益。但尊重个体差异对治疗未成年患者的医生提出了更高要求，即在实施医疗前须对未成年人的心理成熟度和认知、理解能力进行判断。

虽然美国未成年人医疗同意制度对我国立法确有借鉴意义，但由于美国各州是在联邦法律的框架下依据各自特殊性独立行使立法权，所以各州构建的未成年人医疗同意制度仅在各州适用。而我国是典型的单一制国家，统一行使立法权，未成年人医疗同意制度一旦建立，便在全国具有普遍适用性。所以笔者主张在比较借鉴美国相关法律制度的同时，必须结合国内法律制度和司法实践审慎构建未成年人医疗同意制度。

注 释：

①Jay C.Laubscher，Note，A Minor of 'Sufficient Age and Understanding'

Should Have the Right to Petition for the Termination of the Parental

Relationship，40N.Y.L.SCH.L.REv.565，568（1996）.

②Parham，442 U.S.at 602 （1979） （citing Pierce，268 U.S.at 535）.

③⑩?Kimberly M.Mutcherson，Whose Body is It Anyway？ An Updated Model of

Healthcare Decision-making Rights for Adolescents，14 Cornell J.L.&

Pub.Pol'y 251，2004-2005.

④Kimberly M.Mutcherson，Whose Body Is It Anyway？ An Updated Model of

Healthcare Decision-Making Rights for Adolescents，14 CORNELL J.L.&

PUB.POL'Y 251，303（2005）.

⑤See Planned Parenthood of Cent.Mo.v.Danforth，428 U.S.52，74-75 （1976）.

⑥See Paul Arshagouni，"But I'm an Adult Now…Sort Of"：Adolescent Consent

in Health Care Decision-Making and the Adolescent Brain，9 J.HEALTH CARE

L.& POLY 315，316 （2006）.

⑦Rhonda Gay Hartman，Coming of Age：Devising Legislation for Adolescent

Medical Decision-Making，28 AM.J.L.& MED.409，411（2002）.

⑧Jessica Wilen Berg et al.，Constructing Competence： Formulating

Standards of Legal Competence to Make Medical Decisions，48 RUTGERS

L.REV.345，351（1996）.

⑨Ohio v.Akron Center for Reproductive Health，497 U.S.502，510 （1990）；

Hodgson v.Minnesota，648 F.Supp.756，763-64（1990）.

?Carol Sanger and Eleanor Willemsen，Minor Changes：Emancipating Children

in Modem Times，25 U.MICH J.L.REFORM 239，244（1992）.

?See，e.g.，ALA.CODE§§26-13-1，26-13-2，26-13-4，26-13-6 （providing that

a minor may be emancipated with leave of the court）；CAL.FAM.CODE§700.

?JAMES MORRISSEY ET AL.，CONSENT AND CONFIDENTIALITY IN THE HEALTH CARE

of CHILDREN AND ADOLESCENTS 2 （1986）.

参考文献：

[1]侯雪梅.论医疗同意权的行使主体[J].卫生与法，2009（9）.

[2]徐显明主编.人权法原理[M].中国政法大学出版社，2008.

[3]李杰.青少年患者自主权的伦理合理性及其限度[J].伦理学研究，2011（2）.

[4]黄丁全.医事法[M].中国政法政法大学出版社，2003.

[5]胡雪梅.我国未成年人医疗同意权行使制度之合理构建[J].法学，2012（3）.

作者简介：陈汶佳，作者单位为中国政法大学比较法学研究院。

冯恺，中国政法大学比较法学研究院副教授。

（责任编辑：李直）