我国孤儿作品制度的适用范围及利用模式——以数字文化产业创新为背景

何 莹

(西南政法大学 管理学院， 重庆 401120)

我国孤儿作品制度的适用范围及利用模式
——以数字文化产业创新为背景

何 莹

(西南政法大学 管理学院， 重庆 401120)

孤儿作品是数字网络技术与新兴文化商业模式交互发展的产物，集中了使用者守法需要与著作权清理不能的窘困。在我国孤儿作品制度构建中，适用范围应仅限于已发表作品，包括国内及国外作品，应不限作品类型，并排除“保护期”问题。在孤儿作品利用模式上，宜采用“准强制许可”，确保能遵守国际条约、接轨现行著作权制度及便利产业实践，并在具体许可程序设计时遵照行政许可的基本要求。

孤儿作品；适用；利用；数字文化

“孤儿作品”这一概念肇始于美国。根据2006年美国国会图书馆“关于孤儿作品问题的报告”，“孤儿作品”一词被用来描述使用者想经过许可授权的方式使用某一仍受著作权保护的，但却无法确定著作权人身份或无法联系著作权人的作品。在我国，有学者将“孤儿作品”界定为“经过尽力查找，仍无法找到著作权人的作品”[1]。

自我国《著作权法》第三次修订工作于2011年开展以来，新增的“孤儿作品保护”内容就作为争论焦点之一，引起了互联网时代社会各界，尤其是数字文化产业界的普遍关注——何为孤儿作品？其对象范围如何？何种模式才能更好地兼顾权利保护与作品利用？

一、解读“孤儿作品”

孤儿作品是指那些著作权人身份不明，或虽然著作权人身份明确但经查找仍无法联系，且尚处于著作权保护期内的作品。虽然“孤儿作品”的概念对于国人而言较为陌生，但在世界范围内“孤儿作品”的产生并不少见。

1.数字网络技术催生新生文化商业模式

孤儿作品问题是随着数字网络技术的发展而逐渐显现的。2004年，谷歌公司启动“数字图书馆计划”，与各大图书馆及出版商合作，试图将海量的图书、图片等扫描进网络数据库，使用户可以不受时间、地域的限制，随时随地查阅、调取所需的资料。然而这项计划启动不到一年，作者及出版商便针对谷歌公司提起了大规模的著作权侵权诉讼。因为按照著作权法理论，凡利用他人作品之前，均应取得权利人的许可并支付相应的费用，而谷歌公司并未完成百分之百的权利清理。

信息资源的汇聚从来就不只是个商业问题。几乎在美国的谷歌数字图书馆计划启动的同时，出于对美国垄断信息资源和对文化侵蚀的警惕，欧洲也开始着手构建统一的数字图书馆。2005年9月，欧盟委员会启动了欧洲数字图书馆建设方案《i2010：数字图书馆》，敦促下属各成员国加快本国文化资源的数字化进程。

互联网时代，作品的数字化为人们不受时间、地域限制而获取海量信息提供了便利。然而技术始终是把双刃剑，当数字技术与互联网通讯为使用者带来便捷福利的同时，也为权利人带来了危机——纸媒时代，人们可以通过合同控制印刷的数量和发行的地域；而数字时代，鼠标轻点与键盘交互之间，作品已被复制传播至万里之外。

2.合法使用需要与权利清理不能

当数字网络技术与新兴商业模式一路高歌猛进的同时，数字图书馆计划必须面对的问题是：如何处理那些无法查找著作权人，或者著作权人无法联系但有确定证据表明其著作权未超过保护期的作品。这些作品既然被创作出来，便一定有作者——如同每个婴孩都有自己的父母，但是利用这些作品却不同于权属明晰的普通作品——它们并未处于权利人的合理“监护”之下。这正是孤儿作品名称的由来——能确定有作者，却不能确定著作权人是谁以及如何联系。

现代著作权制度要求，凡对未届保护期的作品进行利用，都应当事先取得著作权人的许可。对于不想受到侵权指控的使用人，尤其是对各大知名商家而言，必要的权利清理可将侵权风险降到最低。成为合法的作品使用人这一需求极具价值层面的正当性，但在事实层面却遭遇了尴尬——作品的著作权人不明或者无法联系。

孤儿作品著作权人不明、无法联系等原因导致的权利清算不能，在某种意义上甚至严重影响了作品的利用与流通，在一定程度上妨碍了知识的传播。不仅是数字图书馆，一些传统的图书馆、档案馆因担心涉及著作权问题，对孤儿作品的使用也只限于保存版本的内部使用，对著作权人不明的作品不予外借。

如果以上情形仅是个例的话并不足以产生现象学意义上的影响，但令人忧心的是，孤儿作品堪称海量。根据欧盟委员会2010年5月公布的调查报告显示，在各种类型的传统文献中，数量可观的孤儿作品一直存在，其中照片及音像作品占比更高。即使保守估计，欧洲范围内能纳入孤儿作品范畴的图书也有300万种之多，这一数量大概占全欧洲版权图书的13%；欧洲各家电影档案馆已确认共有12.9万部电影属孤儿作品，事实上这一数字可能达到22.5万部；整个英国的各大博物馆中约有90%的照片类藏品(约1 700万幅) ，因著作权归属无法确认而处于孤儿作品状态[2]。英国国家图书馆也声称，其馆藏版权作品中有40%属于孤儿作品[3]。

显然，在现有的制度框架下，无法将孤儿作品置于与普通作品同样的地位。这将导致海量的孤儿作品由于无法事先获取著作权人的许可，而不能被正常利用，最终成为死亡作品。这一事实不仅妨碍知识的传播，也会明显阻滞人们对优秀文化的接触。为此，多数国家和地区开始探讨对孤儿作品的利用模式，试图在孤儿作品的著作权保护与其传播利用之间达成一种平衡。

二、我国孤儿作品制度的适用范围

在孤儿作品制度设计中，首先需要明确适用范围，即哪些作品才能被界定为孤儿作品。本文认为，我国的孤儿作品制度应适用于已发表作品，适用于外国作品，适用于所有类型的作品。而保护期届满与否的问题，不宜特别提及。

1.仅适用于已发表作品

根据作品的自动保护原则，未发表的孤儿作品享有著作权毋庸置疑。但就制度设计而言，将未发表的孤儿作品纳入其中并不合适。加拿大、日本、韩国及我国台湾地区孤儿作品的规定都仅适用于已发表作品。

首先，从国际条约来看。就性质而言，孤儿作品的使用属于对著作权的“限制”，因为这一制度允许使用人在未征得著作权人“授权”的情况下使用作品。根据TRIPS协定和《伯尔尼公约》的相关规定，对著作权的限制和例外应限于“特定的特殊情形”，不与正常利用作品的情形相冲突，且不会不合理地损害权利人的正当利益。*参见TRIPS协定第13条。这一规定也被称为“三步测试法”。国际条约允许缔约国对著作权作出的限制与例外也多以作品已被发表为前提。因此，将未发表作品纳入孤儿作品制度中，有违反国际条约之嫌。

其次，从我国《著作权法》对“发表权”的保护来看。受大陆法系影响，我国《著作权法》对包括“发表权”在内的著作人身权予以保护。发表权的内容是决定作品是否公之于众，具体到孤儿作品，如果权利人的身份及联系尚且不明，又如何能够确定其发表权行使的状态？因此，在孤儿作品制度中所谓的“已发表”作品，其实是根据不特定的多数人业已能公开接触到作品这一事实而推定的。如将未发表作品也纳入孤儿作品制度设计，恐将因使用人滥用而造成对发表权的侵犯，导致尴尬而危险的局面：将孤儿作品著作权人权利受限的范围从著作财产权扩展至著作人身权。这对于首次将孤儿作品纳入著作权法的我国而言无疑过于激进。

2.适用于本国及外国作品

考虑文化交流和版权贸易日益打破地域限制，本国国民接触外国作品的愿望和机会骤增等因素，有必要在孤儿作品制度设计上对外国作品予以回应。韩国《著作权法》在第50条“著作财产权人不明时作品的利用”规定中明确“外国人的作品除外”。加拿大、日本的孤儿作品规定则均未明确排除外国作品。

基于客观利益的考虑，将外国人的作品纳入孤儿作品范围，在数量上会大幅提升可供利用的作品资源，对于丰富文化及促进我国的文化事业大有裨益。

就制度设计而言，外国作品的纳入固然会增加孤儿作品制度的运行风险，但这种风险并非不可控。根据我国《著作权法》第2条关于外国人、无国籍人作品的保护规定，孤儿作品制度适用于外国作品的法理依据是对等的国际法准则，且对外国人孤儿作品的保护也完全符合《伯尔尼公约》等要求的保护其他缔约国国民作品的义务。

具体操作层面，简单的“排除”并不比“纳入”外国作品更能使问题简化。因为排除的前提是确定该作品的国籍，这对于著作权人身份不明或无法联系的孤儿作品而言很是困难。对作品国籍的区分非但没有减少孤儿作品利用的程序负担，反而给难解的问题徒增麻烦。

3.适用于各种类型的作品

是否排除特定类型的作品是孤儿作品制度适用中的重要问题。在美国《孤儿作品法案》讨论过程中，有人主张将音乐作品从孤儿作品中予以排除。因为在美国，借助音乐作品表演权组织(musical work performing rights organization)和哈里·福克斯代理行(The Harry Fox Agency)，每件音乐作品最终都可以落实权利人。还有评论者认为，应当将视觉艺术作品排除在孤儿作品之外。因为基于商业习惯，视觉艺术品都被要求一般不标明可供辨认著作权的相关信息，如人体雕像上并不必然留有著作权人的身份信息，何况版权局并无相关技术可供利用人搜寻已登记的艺术作品。“著作权人会因孤儿作品的规定而受到损害，因此，孤儿作品规定适用范围应予以限缩。”[4]英国版权法修改过程中有关“孤儿作品”的条款未能通过，也与摄影家们的反对意见有关。

应当承认诸如摄影类的作品，由于其具有的与创作和使用相关的行业特点、商业习惯比较特殊，确实更容易发生作品与著作权信息分离的情形，进而导致著作权处于更为危险的境地。但这并不能成为将特定类型作品从孤儿作品制度中移除的当然理由。

本文认为，任何类型的作品都有可能发生著作权人信息缺失的情形，进而导致权利人身份不明或无法联系。不同类型的作品因创作和使用的差异在著作权人与作品间的联系紧密度上确有“差别”，但这种差别是“量”的而非“质”的。

将特定类型作品排除出孤儿作品范围的要求，与其说是基于“作品类型”的考虑，不如说是出自权利或利益无法得到保障的担忧。对著作权人权利的保障，有赖于整个孤儿作品制度的平衡设计。对特殊类型的作品，更需要在具体制度设计中予以关注，如“查找范围”的界定、“作品使用费”的计算等，确保易沦为孤儿作品的相关类型作品不被增加侵权的风险，而且不能简单地“排除”了事。

日本、韩国及我国台湾地区……这些已建立孤儿作品制度的国家和地区，都未就作品类型问题进行区分。

4.“保护期”问题不宜引入

《著作权法》第三次修改草案送审稿第51条将“著作权保护期未届满”作为孤儿作品受保护的条件之一，本文认为有待商榷。孤儿作品的“保护期是否届满”这一判断条件存在着客观判断不能的现实窘困。日本、韩国及我国台湾地区均没有在孤儿作品的条款中直接体现“保护期”问题，就其效果而言也并未对相关规则的建立和运行带来不利影响。

根据著作权法基本原理，保护期届满则作品进入公有领域，著作财产权不再受法律保护。故将“保护期未届满”作为孤儿作品受保护的条件具有形式上的合理性。然而，孤儿作品利用的根本症结即在于著作权人身份不明或无法联系，这也意味着与确定保护期直接相关的时间起算点，如“作者死亡”“作品首次发表”及“作品首次创作完成”等亦极有可能无法确定，纵然保护期计算只需知道这些事件的发生年份而已。

由此可见，虽然法理上无障碍，但“保护期未届满”存在客观上无法判断的可能，无法作为孤儿作品受保护的条件。当然，这并不意味着“保护期”问题在孤儿作品制度设计中完全无法兼容。本文认为，可以在“限制与例外”部分体现。如使用者能证明拟使用的孤儿作品著作财产权保护期已届满，则无须履行相应的程序，可以直接使用，亦无须承担相应的使用费。

三、我国孤儿作品的利用模式

本文认为，我国在孤儿作品制度设计中，宜采用准强制许可使用模式。即使用人在对已发表作品的著作权人身份或联系方式尽力查找无果的情况下，可向著作权行政管理部门或其指定的机构提起使用作品的非排他性许可申请，由该行政部门或指定机构根据规定进行审查，并就是否允许使用作品及作品的使用费作出相应的行政决定。

我国《著作权法》第三次修改草案送审稿第51条关于孤儿作品的制度设计基本符合这一模式框架。目前，加拿大、日本、韩国及我国台湾地区在孤儿作品问题上采纳的模式基本属于此类。

1.准强制许可模式的正当性

强制许可制度目前尚未在我国著作权领域建立，重要原因之一即在于其本身存在着“公平与效率”的法理学争论。行政机关公权力的介入也成为这一模式为人诟病之处。反对准强制许可的声音认为，作为行政行为，其国家强制性与民法基本的意思自治原则相悖，同时也与民事法律领域“去行政化”的主流趋势相左。支持的意见则主张，任何权利的实现都是有条件的，任何权利的行使都是有限制的，在权利不断扩张的趋势背景下，准强制许可在著作权领域有生存的空间。

本文认为，对于孤儿作品而言，一方权利人身份无法确定或无法联系，会导致供需关系无法有效建立，资源无法得到有效配置，这从客观上造成了由于市场主体缺位而引起的“市场失灵”。此时通过必要的政府干预完善市场运作，实现资源重新配置，是完全符合市场经济发展规律要求的。

(1)限定明确，符合国际条约的相关规定。根据TRIPS协定及《伯尔尼公约》的相关规定，任何对著作权的限制应当符合“三步测试法”。第一，准强制许可系针对孤儿作品的个案申请及许可，且设定了诸如“尽力查找无果”的条件，属于“特定的特殊情形”；第二，在准强制许可模式下，行政管理部门或指定机构颁发的是非专有使用许可，与作品的“正常使用”不相冲突；第三，该模式通常会以“预付”或“提存”作品使用费的方式为著作权人出现后的补偿留下余地，故“没有不合理地损害权利人的正当利益”。

(2)制度成本低，与我国现有体制衔接自然。准强制许可模式最大的特点在于公权力的介入。我国已经建立起较为成熟的著作权行政管理系统，依托既存的制度资源，使著作权行政管理部门指定的机构承担起申请的受理和审查、孤儿作品的认定及著作权人搜索等管理工作，并进行孤儿作品信息数据库等配套公共服务的建设，能最大限度地利用现有体制，避免行政资源的浪费。

(3)法律关系明晰，有利于作品使用成本和风险的控制。与美国“救济限制”模式不同，孤儿作品的准强制许可模式以行政许可的方式为使用人利用作品扫清了障碍，使其免受“侵权”的法律诘难。使用人获得准强制许可后，即便权利人复出，也不能肆意中断或违反该准强制许可的内容，而须通过适当的程序才能撤销或终止该许可。清晰明确的法律关系有利于使用人真正遵守并利用孤儿作品制度而非规避之。

当权利人的私益保护与社会公众对孤儿作品接触、利用的需求发生冲突时，可依托准强制许可相关规定，在现行著作权法以授权为原则的框架下，以公权力介入连通孤儿作品与使用者，对孤儿作品的著作权进行必要的限制，保证作品可被获得和利用，使双方利益得以衡平，有利于盘活著作权资源，促进文化繁荣和社会进步。并且，这种介入也不是随意而为，是根据行政许可法依法介入，该许可行为一样受法律规制，如果当事人对行政许可结果不满意，仍可以通过行政复议和行政诉讼等方式救济。

2.准强制许可的具体程序设计

孤儿作品的准强制许可作为行政许可的一种，其设定和实施都应遵循《行政许可法》的相关规定。

(1)申请和受理

使用者使用作品之前，若尽力查找权利人无果，即符合“著作权人身份不明”或“著作权人身份确定但无法联系”，应当向著作权行政管理部门指定的机构提出许可申请。申请提交的材料至少应包括申请书及尽力查找的书面证明。申请书中应写明的内容包括以下几点：申请人的基本信息，申请使用作品的相关信息，请求准强制许可的理由、事实和期限，以及使用作品的内容和方式。

对于不符合申请要求或明显不具备许可理由的，可不予受理。

(2)审查和决定

著作权行政管理部门指定的机构对使用人提交的申请材料予以审查，经审查认为理由成立的，应当作出给予准强制许可的决定；经审查作出不予准强制许可书面决定的，应当说明理由，并告知申请人有权提起行政复议或行政诉讼。

本文认为，孤儿作品的准强制许可中，如能按照著作权行政管理部门认可的“查找指南”提供相应的查找书面证明，则著作权行政管理部门只需做形式上的书面审查即可。否则，针对个案进行的实质审查必将耗费大量的行政资源，也无法应对当下海量的使用作品的需求。

给予准强制许可的决定应当写明取得准强制许可使用人的基本信息，被给予许可使用的作品的相关信息，许可的范围和期限，决定的理由、事实和法律依据，以及孤儿作品的使用费金额。

(3)许可公告

对孤儿作品授予准强制许可的，应当进行相应的许可公告。公告期内如有异议，则程序终止，不予许可。公告期满无异议者，依法授予使用孤儿作品的行政许可。

(4)许可的终止

孤儿作品准强制许可可以自动终止，也可应请求终止。自动终止的情况主要是许可期限届满或著作权自身有瑕疵，如著作财产权保护期届满或涉及权属纠纷。应请求终止的情形主要是，在准强制许可期限届满前，权利人一旦出现，可请求终止。

关于孤儿作品的保护与利用问题，国外及我国台湾地区已做了诸多有益探索，我国《著作权法》第三次修改草案也首次将孤儿作品纳入其中。但《著作权法》修改草案只规定了关于孤儿作品利用的简单框架，对于该制度如何实施，还须进一步细化。本文认为，在我国孤儿作品的制度设计中，既要重视著作权人的权益，构建孤儿作品利用的合理模式确使著作权人的利益得以保证和实现，同时也要关注使用人的利益，清除孤儿作品的利用壁垒以回应技术发展和市场的需求。

[1]王迁.孤儿作品制度设计简论[J].中国版权，2013(1)：32.

[2]VUOPALA A.Assessment of the orphan works issue and costs for rights clearance[EB/OL].(2016-11-29)[2017-01-09].http：∥ec.europa.eu/information_society/activities.

[3]翟建雄，邓茜.孤儿作品的数字化及利用：欧洲的立法与实践[EB/OL].(2017-01-07)[2017-01-09].http：∥article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=74983.

[4]郑建滨.孤儿作品使用制度研究[D].重庆：西南政法大学，2011：6-7.

(责任编辑 余筱瑶)

2017-01-09

2016年度重庆市社会科学规划培育项目“数字文化产业创新发展中的权益配置及制度优化：以视听表演产业为例”(2016PY54);2016年重庆市教委科学技术研究项目“数字文化产业创新发展中的利益博弈与制度安排：以视听表演产业为例”(KJ1600105)；2015年西南政法大学研究生科研创新计划资助项目(XZYJS2015010)。

何莹(1982—)，女，宁夏吴忠人，西南政法大学助理研究员，西南政法大学知识产权法专业博士研究生，主要从事知识产权法、文化产业管理研究。

10.3969/j.issn.1008-6382.2017.01.006

D923.41

A

1008-6382(2017)01-0033-06