行政首次判断权原则的理念与实务

陈丽琛

(中南大学法学院，湖南 长沙 410083)

行政首次判断权原则的理念与实务

陈丽琛

(中南大学法学院，湖南 长沙 410083)

行政首次判断权原则近年来被国内行政法学者引入，并在行政法学理论研究与审判实务中得到应用。从行政首次判断权的法理基础出发，探究该原则在我国行政诉讼各个环节中的适用和问题，并就该原则的适用范围、程度等提出有关建议，以期更好地指导司法机关正确行使监督权，有效处理行政权和司法权的关系。

行政首次判断权；原则；正当性

行政首次判断权原则属行政法学传统理论，无论是大陆法系还是英美法系，均存在着成文或不成文的规定以体现对行政首次判断权的尊重。近年来，行政首次判断权原则不仅在法学界由抽象概念走向深入研究，在国内行政诉讼实务中也逐步得到应用，最高人民法院2014年公布的政府信息公开十大案例中也两次出现了“行政首次判断权”的表述。本文从行政首次判断权内涵入手，梳理相关的理论基础，结合国内外对行政首次判断权原则的相关研究，对当前行政诉讼实务中对行政首次判断权的适用现状进行分析阐述，以期为今后的司法实践提供有效建议。

一 行政首次判断权原则的内涵及演变

行政首次判断权原则是指法院在司法审查的过程中，对行政机关在其专业领域和自由裁量范围内的判断予以尊重，认可行政机关对行政事务优先判断及处理的权利；对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，法院不代替行政机关做出决定，应待行政机关先行处理后，法院再对其作出的行政行为是否合法进行审查。行政首次判断权原则来源于日本行政诉讼法中的“行政机关首次判断权理论”，而该日本行政法学传统理论又深受美国行政诉讼相关理论的影响，下面笔者就美国与日本的有关理论和制度进行介绍。

(一)美国

美国属于英美法系国家，主要以判例作为法律渊源，本身并不重视对概念的演绎和分析，但其通过长期的司法实践，不断探索司法权与行政权的关系，最先形成了行政首次判断权原则的相关理论和制度，其中最有代表性的是首先管辖权原则和案件成熟原则。

1.首先管辖权原则。首先管辖权原则是指当法院和行政机关对某一案件都有原始管辖权时，美国联邦法院应先由行政机关先行使管辖权，法院只能在行政机关作出决定后才进行审查，或者本来属于法院管辖的案件，其中某个问题由于和行政决定有关，属于行政机关的专业知识或自由裁量权的范围，法院对于这个问题暂时不进行裁判，由行政机关首先决定，法院等待行政机关作出决定以后才全案进行判决，以上操作至今仍是一个判例法上的原则[1]。同时，美国行政诉讼中采取发回重审制度，将认为不确定或不恰当的行政机关的决定发回，要求其做出更全面的解释，充分尊重行政机关的首次判断权，这代替了之前法院要求行政机关工作人员出庭作证、做出书面陈述以调查事实的做法。发回重审也不需以撤销判决为前提，一般结果为行政机关重新说明理由后法院再行审查，或是行政机关重新考虑后撤回原行政行为。首先管辖权原则最早出现在1907年德克萨斯和太平洋铁路公司诉阿比内棉子油公司一案的判决中，联邦最高法院认为国会设立一个行政机关，通常目的在于对该机关所管辖的行政事务执行统一的政策，如果法院对这些事务同时行使管辖权，很可能破坏政策的统一性。联邦最高法院基于保持政策一致性的考量，在普通法院和州际商业委员会对阿比内棉子油公司的案件都有管辖权的情况下，最终判决由州际商业委员会对该案行使首先管辖权。1922年，在大北方铁路公司诉装卸机商业公司一案中，联邦最高法院认为当决定一个问题需要分析和评价大量相互冲突的证据和复杂的事实时，只有专家才能做出结论，行政机关进行这项工作远远优先于法院，故关于货物运输费用的争议，应由州际商业委员会先行裁决。该案例进一步发展了首先管辖权的内涵，对行政机关的专业知识和自由裁量权的尊重成为了适用首先管辖权原则的另一个理由。

2.案件成熟原则。成熟原则是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已经达到成熟的程序，才能允许进行司法审查[2]。1967年以前，美国已经出现了有关案件成熟原则的案例，但对何谓“成熟”并未进行明确的界定。直至1967年，美国联邦最高法院在艾博特制药厂诉加德纳案件中确定了案件成熟原则的标准：其一，所争议的问题是否适宜司法裁决，该标准主要从两个方面进行判断：一是案件争议是否属于法律问题，二是被诉行政行为是否是行政机关的最终决定；其二，推迟司法审査会否导致当事人困苦。联邦最高法院认为，该案中食品和药品管理局规定制药厂商每次使用商业名称时必须同时使用药品的正式名称是否符合法律规定，这是一个法律问题，不必然涉及行政机关的专门知识和经验，故该案可由法院进行审理。1998年的Ohio Forestry Ass’n v. Sierra Club案中，联邦最高法院进一步完善了案件成熟原则标准，指出符合案件成熟原则的三个条件为：(1)延迟审查是否会造成原告困苦；(2)司法介入是否对行政行为的进一步发展构成不适当的干预；(3)与问题相关的事实进一步发展是否更有利于司法审查。相较而言，该标准更加体现出对行政优先判断权的尊重[3]。

(二)日本

二战后日本深受美国行政法学的影响，也逐步确立“行政机关首次判断权”理论。日本传统行政法学学者田中二郎提出“司法界限论”，认为行政权具有积极性、能动性与裁量性，而司法权具有消极性、被动性，鉴于权力分立以及行政权与司法权的不同特性，司法权不得超过本身存在的界限，干预行政权的行使或领导行政[4]。随后，田中二郎进一步在司法界限论的基础上提出了行政机关首次判断权理论，即“有关行政的首次判断权必须保留于行政权，而司法权以行政权的首次判断作权作为前提，仅仅止于在其违法的情况下予以排除。在行政机关作出第一次判断之前，由司法权代替其进行判断是对行政权的首次判断权的侵犯”[5]。随着日本现代公共行政的发展，日本传统行政法学理论过度保障行政权优越性的弊端日益凸显，日本法学界逐渐对行政机关首次判断权理论提出了质疑。特别是在行政审判实践中出现了“剃头案”等案例后，行政首次判断权的支配地位受到挑战，一是认为田中说过度保障了行政权的优越性，从而造成了司法在监督行政权力运行中的消极被动和不作为，使民众在司法中未能得到有效救济，二是认为行政相对人的权益不能得到有效救济和保障，从而违背了法治国家的原则。

为了谋求“对国民权利利益更为实效的救济”，日本法学界进行了一些突破性的理论探索。通说认为，在法院就是否应当作出或不作出某种行政行为的要件明确时，可以作为课予义务判决或停止判决，体现了行政机关首次判断权的缓和。2004 年，日本通过修改《行政事件诉讼法》，增设了课予义务诉讼和停止诉讼，有效地避免了行政相对人的某些不可恢复的权益受到行政机关违法行为的侵害。预防性诉讼的建立，是对传统行政首次判断权的理念的明确突破，但该类型诉讼同时附加的“损害的重大性”、“补充性”等限制要件，体现了对行政机关的首次判断权尊重，既避免了课予义务诉讼的“滥诉”问题，又能使得合理的诉讼能够被法院受理。虽然预防性诉讼在一定程度上“缩小”了行政首次判断的适用范围，但这并不能否定行政机关首次判断权理论在日本行政诉讼法上的基础理论地位，及其对我国行政法学理论发展和制度构建的重要借鉴意义。

二 行政首次判断权原则的正当性

(一)权利分立与制衡的内在要求

孟德斯鸠的三权分立学说是分权制衡理论的代表学说，将国家权力划分为立法、司法、行政三部分，强调三种权力之间应相互独立相互制衡，是西方各国依宪治国组建政府的理论基础。我国虽不实行三权分立的政治制度，但在国家权力机关统一行使国家权力的基础上，也将国家权力划分为立法权、行政权和司法权，分别由不同的国家机关行使，其中行政机关代表国家管理各项社会活动，追求高效的行政效率，法院则是国家审判机关，以实现公平正义为目标。法院通过司法审查监督制约行政权力，但行政权具有相对独立性，法院也不能由此对行政行为进行无限的审查。从行政权和司法权的分工定位来说，行政机关对行政事务的判断是“一次判断”，而司法机关的司法审查则是“二次判断”[6]。司法权对行政权的审查在很大程度上是一种否决权，而不是一种创制权，故法院不能代替行政机关作决定，只能在行政机关作出决定后，用裁判来否决不合法的行政决定，而没有直接的首次决定权。行政首次判断权理论即是通过界定法院介入行政权的时机和程度来平衡司法权与行政权的关系，从而在保障司法权对行政权监督的基础上，保持行政权的独立性。由于司法权与行政权是监督与被监督的关系，所以司法机关只能消极地对被诉行政行为进行审查，并得出自己的结论，法院如不尊重行政机关的最初判断权，就违背了裁判的基本含义。行政机关和司法机关只有各司其职、各负其责，才能最大限度地实现效率与公正，保护行政相对人的合法权益。

(二)行政自由裁量权的现实需要

行政自由裁量权是指行政机关在法律、法规规定的范围内，有权自主地对行政事务作出及时有效的处理，而不必处处受制于司法机关的牵制，这是行政机关发挥其正常功能的前提与保证。行政自由裁量权的行使不仅有利于行政机关行政工作效率的提高，也有利于行政机关运用自身的专业知识更好地解决行政相对人之间的行政纠纷，进而从实质上保护行政相对人的合法权益。但行政自由裁量权运用不是绝对的自由，孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”现代法治社会所要求的并不是消除行政机关的自由裁量权，而是能够合理控制它的行使边界，使行政机关在法律规定的范围内更好地发挥其行政职能。为此，在司法实务中，就需要在法律规定的行政裁量范围内给予行政机关相应的尊重，不过分干预行政机关自由裁量权范围内优先判断的权利。哈特穆特·毛雷尔在《行政法学总论》中指出：“行政机关通过裁量授权获得活动空间，通过不确定的法律概念获得判断余地。法律约束的松动相应地引起行政法院审查的松动，因为行政法院只审查行政行为的合法性，一旦行政机关享有裁量空间和判断余地，它就享有最后决定的权利。”[7]我国行政诉讼仅限于“明显不当”的情况下对行政机关自由裁量权进行审查，体现了对行政自由裁量权的审慎态度。

(三)现代行政专业性的必然选择

随着社会分工的精细化，行政诉讼涉及大量技术性和政策性的问题，需要借助行政机关的知识、技能和经验来解决，如，对于学位论文的评审，法官一般不具备评定论文是否达到学术要求的知识水平；面对繁多的税务制度和规则，法官也很难判断一家公司的税务账目是否真实合法；对环境影响评估报告书的结论是否准确等。现代行政多数要建立在高度专业的技术分析、大量的统计数据及政策统一性的基础之上，而法官仅是法律问题的专家，缺乏其他专业技术知识和行政管理经验，故对上述问题,只适宜进行程序性审查。实体问题上及行政管理上行政机关是专家，法官是外行，外行审查内行，会导致审判权的滥用。为此，对高度技术性、专业性问题，应尊重行政首次判断权，并实行司法自限，法院不能以自己的判断代替行政机关的判断，不能以司法权代行行政权[8]。

三 当前行政首次判断权原则的司法适用性

(一)我国行政首次判断权理论的研究现状

目前，我国行政权力过于强势的现实存在，加之民众对司法监督的期待不断提升，我国学者普遍强调法院对行政机关的制衡，而忽略了对行政机关首次判断权问题的研究。随着行政诉讼理论的发展，目前也有一些学者在司法权与行政权相互独立制衡等方面做了分析和探索，逐步引入行政首次判断权概念。邓刚宏认为“行政诉讼法律关系的形成，是基于原告诉权的行使，是司法权对行政首次判断权的司法审查”[9]。陈伏发提出“行政首次判断权理论影响了行政行为可诉性的认定，及诉讼类型的构建。”[10]同时，司法实务中也出现了采用行政首次判断权理念进行裁判的相关案例，如最高人民法院在其公布的赵树金诉上海市杨浦区房屋土地管理局信息公开的指导案例中指出，“法院应当尽量避免以司法意志取代行政机关的基本判断权和首次判断权”[11]。最高人民法院在公布全国法院政府信息公开十大案例时也两次使用了“行政首次判断权”的表述。

(二)行政首次判断权原则在我国司法实务中的适用及问题

1.立案阶段。我国行政诉讼法第四十九条规定，提起行政诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据，该条规定表明行政诉讼需以存在行政机关判断处理过的行政行为为前提，这也是行政首次判断权的在立法中的体现。如在起诉行政机关不履行行政复议法定职责案件中，原告应当证明其向复议机关提出过复议申请，如果其只是向复议机关陈述事实但没有提出过明确的复议申请或因邮寄地址错误导致复议机关没有收到复议申请，那么原告要求复议机关履行复议职责就没有事实依据，其起诉就不符合法定条件，应当予以裁定驳回。另外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条规定，行政行为对当事人合法权益明显不产生实际影响的，应当裁定驳回起诉。由此可知，提起行政诉讼不仅要求有事实根据，同时被诉行政行为还应当对行政相对人产生了实际影响，这类似于美国的案件成熟原则，即行政行为只有发展到一定程度，才可以进入行政诉讼范围。例如对行政机关发布的对某一事项的通知、公示，因未设定新的权利义务，明显不对行政相对人产生实际影响，法院即可在立案阶段裁定不予立案或在立案后裁定驳回起诉。

2015年5月1日行政诉讼立案登记制实施以来，行政案件数量持续快速增长，但由于民众的法律素养不高，缺乏对行政首次判断权的认识和理解，在诉讼外救济无门的情况下，原告往往寄希望于法院能提前介入行政程序或代替行政机关作出决定，由此造成的滥诉现象日益严重，法院疲于应付。同时，大量案件立案后被法院裁定驳回起诉，不仅造成了程序的空转，浪费诉讼资源，也容易造成当事人的误解，降低司法权威和公信力。

2.审理阶段。在行政诉讼的审理过程中，法院对行政首次判断权的尊重主要体现在审查原则上。《行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”，从立法的角度确立了法院对行政行为进行合法性审查的基本原则。合法性原则也称为“司法审查有限原则”，主要是指法院在审理案件过程中原则上只审查行政行为的合法性，不审查行政行为的合理性，以合法性审查为原则，合理性审查为例外，其本质是尊重行政权的专业性判断。全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国行政诉讼法>(草案)的说明》指出：“人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不要对行政机关在法律、法规规定范围内的行政行为进行干预，不要代替行政机关行使权力，以保障行政机关依法有效地进行行政管理”。实践中，法院主要是对行政机关的证据是否充分，行政职权、法律适用、行政程序等方面是否合法进行审查，“如果涉及行政裁量，法院应当尊重行政机关的首次判断权。”[12]

法院在审查行政行为的合法性时需要面对的基本问题就是对事实的认定和对法律的适用。大陆法系国家传统上并不对行政行为所涉及的法律问题和事实问题进行区分，而以相同的标准和态度对全部的事实问题和法律问题进行审查。英美法系在对行政行为进行司法审查时，严格区分法律问题的事实问题，法院对法律问题进行严格、全面审查，对事实问题进行宽松的审查，对行政机关的事实认定采取尊重的态度。行政机关对行政事务享有当然的优先判断权，司法审查建立在行政机关行使行政职权的初步判断与行政行为基础之上。笔者认为，法院在行政诉讼中审查的是被诉行政行为的合法性，也就意味着法院在行政诉讼中解决的不是原告行为的合法性，法院事实审查的对象应当是行政机关作出的行政行为，着重对行政行为的事实依据进行审查。虽然法官可以在实质合法的意义上理解合法的概念，从而对行政行为的合法性作更深入的判断，但由于人民法院和行政机关在国家权力体系中的角色分工不同，人民法院的司法审查是对行政行为的审查而不是重复行政程序，是人民法院对行政程序中所作的事实认定的合法性的审查，而不是重新认定事实。尤其是涉及技术性问题和政策性的事实问题，法院并不必然具有行政机关所具有的专门知识，也缺乏专门的设备等物质方面的条件，如果由法院代替行政机关对事实问题进行裁判，那么将是又聋又瞎的人坚持说他的视力和听力要比不聋不瞎的人强[13]。故法院不必再审查所有的事实，但对于案件性质有决定性影响的先决性事实，法院可进行有限审查。

但是，在当前的行政诉讼审理过程中，由于我国司法审查原则较为笼统，司法审查标准模糊，对行政首次判断权的适用缺乏具体规定，这就导致了审查标准不一的情况。同时，由于行政首次判断权的相关制度不完善，法院在审理行政诉讼过程中不能及时有效解决行政争议，对涉及专业问题的事实认定无从把握，不利于保护行政相对人的合法权益。

3.判决阶段。行政判决的形式和内容可以直接反应行政权和司法权的边界，在我国行政判决以撤销判决、重作判决及确认违法判决等判决形式较为普遍，是对违法行政行为的主要判决方式。上述判决形式均不代替行政机关作决定，而是要求行政机关重作决定或对行政机关的决定进行撤销或确认违法，蕴含着对行政权判断的尊重，也是恪守权力分立的体现。此外，在行政不作为案件中,如法院经审理认为行政主体不履行法定职责的行为违法，在确认违法的同时，是否直接判决行政主体作出某种行政行为，目前司法界有不同的认识。例如，在武华玉诉华中农业大学教育行政行为案中，法院出于对“高校学术自治权”的尊重，只审查学校不颁发硕士学位证书的事实依据是否清楚、程序是否合法，对武华玉的学术水平是否达到学位标准不予介入，最终在学校依据不足、程序违法的情况下，判决确认华中农业大学不向武华玉颁发硕士学位的行为违法并责令重新对武华玉是否具备硕士学位水平进行审查[14]。法院这种实事求是的态度体现出了对行政机关在事实认定上的尊重。但在谢文杰诉山西师范大学不履行颁发毕业证法定职责案中，法院已查明谢文杰完成了大学的全部课程且考试合格，符合获得毕业证的法定条件，如不直接判决行政主体为当事人颁发毕业证书，不利于保护当事人的合法权益，也使诉讼失去了实际意义，最终法院判决山西师范大学在期限内依法为谢文杰颁发本科毕业证书[15]。在行政主体对于是否做出某种行政行为已经没有裁量余地的案件中，法院直接判决行政主体做出某种行政行为，有利于保护当事人的合法权益，还能有效地监督行政主体依法行政。值得一提的是，最高人民法院在2009年12月14日公布的《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十一条中规定：“人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。”该条指出了对不予许可类案件，可以在撤销不予许可决定的同时在判决理由中指明重作行政许可决定的内容，这对于其他类型的案件无疑具有借鉴意义。

由于我国目前仍处于强行政、弱司法的政治环境下，法院裁判行政案件时存在过度强调行政权、司法救济不充分的情况，导致应有的监督功能受到制约。对于违法的行政行为，我国在审理案件过程中缺乏合理的纠错制度，只能通过撤销判决、确认违法判决、重作判决等进行事后监督，但上述判决方式往往具有滞后性，且存在对行政机关监督力度不足、对当事人的权利救济有限的问题。由于司法权的过度谦抑，对一些事实清楚、法律适用错误的行政决定，法院在判决时往往只责令行政机关重作，而不指定重作的具体内容，行政机关即使又作出与原具体行政行为基本相同的行政决定，法院只能再次撤销并责令重作，导致诉讼陷入“处理——撤销重作——再处理——再撤销重作”的循环中，行政争议迟迟不能得到有效解决。

四 我国行政首次判断权理论适用的相关建议

法院在司法审查过程中，应综合考虑行政权和司法权的关系，对权力运行的机制及可能产生的后果进行分析、权衡和取舍，在审判的各个环节把握行政首次判断权的适用原则，以更好地实现司法的监督及救济功能，为此笔者提出如下建议：

(一)明确行政首次判断权的适用范围，准确把握适用行政权与司法权的关系

由于行政权与司法权的功能和定位不同，司法权在介入行政权领域时必须保持对行政权的尊重，我国可通过立法对行政首次判断权的理念进行明确，并对行政首次判断权的适用范围作出具体规定，以明晰行政权和司法权的边界。法院一般情况下应当尊重行政机关的自由裁量权，但对于行政机关在法律上没有裁量余地，或者行政机关已经行使了裁量权，经法院审查后确认裁量权已经限缩为零时，可以判决行政机关作出某种行政行为，以直接满足原告的诉求。

(二)准确区分事实问题和法律问题，并适用不同的审查强度

我国法院对事实问题和法律问题模糊的、不进行区分的审查标准已不符合现实需求，区分事实问题和法律问题是完善行政行为司法审查标准的前提。对于事实问题和法律问题进行区分，主要理由有两点，一是符合宪政体制，法院直接对事实问题调查取证进而作出判断与其职能分工不符；二是优化司法与行政资源配置，让专业的人做专业的事。在行政诉讼中，法院应重点审查法律问题，对事实问题不宜过度审查，对于争议较大的基础性事实，应根据案件类型、涉及行政相对人利益大小和行政程序履行等情况，综合决定审查强度。将事实问题与法律问题进行区分同时采用二元审查的标准，有利于发挥行政机关和法院各自的专长，最大限度地保护行政相对人的合法权益，实现依法行政。

(三)完善行政首次判断权的相关制度，创建解决行政争议新途径

对行政机关的专业知识或自由裁量权范围的问题，可以借鉴美国行政诉讼中发回行政机关先予判断的制度，减少程序空转，提高诉讼效率。同时，我国以撤销诉讼为中心，以事后救济为基础的行政诉讼制度，存在诸多救济漏洞，不能有效保障公民的合法权益，也不利于行政争议的有效化解，只有建立预防性行政诉讼制度，为公民提供事前救济的机会，才能顺应现代法治的发展。

[1][2]王名扬.美国行政法(下)[M].北京：中国法制出版社，2005.

[3]黄先雄.司法谦抑论[D].湘潭：湘潭大学博士学位论文，2007.

[4][5]江利红.日本行政诉讼法[M].北京：知识产权出版社，2008.

[6]何海波.行政诉讼法[M].北京：法律出版社，2013.

[7]哈特穆特·毛雷尔.行政法总论[M].高家伟，译.北京：法律出版社，2000.

[8]杨临萍.反垄断法与司法审查十大焦点[N].人民法院报，2008-08-01.

[9]邓刚宏.行政诉判关系的逻辑及其制度建构——以民事诉讼比较为视角[D].武汉：武汉大学博士学位论文，2009.

[10]陈伏发.预防性行政诉讼的构建与规范——以政府信息公开诉讼为视角[A].全国法院系统第22届学术讨论会论文集[C].2011.

[11][14][15]中国最高人民法院行政审判庭.中国行政审判案例[M].北京：中国法制出版社，2014.

[12]中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2015.

[13]薛丽珍.行政行为司法审查基本制度[M].成都：西南交通大学出版社，2011.

(责任编校：简小烜)

The Principle and Practice of the Theory of Administrative Primary Jurisdiction

CHEN Lichen

(School of Law, Central South University, Changsha Hunan 410083, China)

In recent years, the Theory of Administrative Primary Jurisdiction has been introduced by domestic administrative law scholars, applied in the theoretical research and trial practice of administrative law. This paper explores the legal basis of the Theory of Administrative Primary Jurisdiction, expounds the application and problems of the principle in all aspects of administrative litigation in our country, and puts forward recommendations of the scope and degree of the application of the principle, so as to guide the judiciary to exercise the right to trial, and deal with the relationship between administrative power and judicial power effectively.

administrative primary jurisdiction; principle; legitimacy

2017-02-21

国家社科基金项目“司法与行政互动的法律规制研究”，编号：15BFX013。

陈丽琛(1986— )，女，湖南娄底人，中南大学法学院硕士生。研究方向：宪法学与行政法学。

D922.1

A

1008-4681(2017)03-0079-05