海域使用权流转法理依据探析

程 博

（大连大学，辽宁 大连 116622）

1 我国法律对海域使用权概念的界定

厘清海域使用权的概念,是研究海域使用权流转的前提，是科学规划海域资源使用制度的基础。国外关于海域使用权方面的研究主要是通过法律的形式规定的，明确提出海域使用权概念的，目前来看只有我国一个国家[1]。

1993年 5月 31日财政部和国家海洋局颁发的《国家海域使用管理暂行规定》中第二条：“本规定所称海域，包括我国内海、领海的水面、水体、海床和底土”、“海域使用系指利用某一固定海域三个月以上的排他性开发利用活动”。2001年10月27日通过的《中华人民共和国海域使用管理法》中第二条规定：“在中华人民共和国内海、领海持续使用特定海域三个月以上的排他性用海活动，适用本法”。

按照我国法律法规的规定，结合地方海域使用管理的有关规范，海域使用权可以理解为“海域使用权系指经行政机关（国务院、省市、县市人民政府）核准①根据《中华人民共和国海域使用管理法》第二十条规定，海域也可通过招标或者拍卖方式取得，但此非主要方式，况且，招标或者拍卖方案须由海洋行政主管部门制订，报有审批权的人民政府批准后组织实施。此类方式，仅仅在于海域使用金非按国家既定标准收取而通过协议方式确定，目的在于实现公平竞争并使国家资源收益最大化。，在一定期限内利用某一特定海域，排他地从事开发利用活动并享受其利益的权利”。海域使用权系分享国家海域所有权中的占有、使用、收益的权能而形成的权利，换言之，国家的海域所有权系海域使用权的母权[2]。

2 海域使用权流转的概念

流转，是流落转徙或流通周转的意思[3]。流转是保证物发挥其最大效用的必然要求。无论是动产亦或是不动产，从经济学的角度来看，物必须由最能发挥其效用的主体来利用才符合其内在属性的要求[4]。物由不同主体占有、使用、收益和处分，由于不同的主体自身的人生阅历、知识结构、认知能力、方法手段等因素的差别，对物利用的能力和利用的效果存在很大的差距。因此，如何充分发掘物的效用，如何最大限度地发挥物的价值，如何最大程度地满足人们的各种需要，是物尽其用的客观要求。物只有能转移到更能发挥其效用的人手中，才能最大限度地实现其效用，否则，物尽其用很难实现。因此，物必须流转。

海域使用权作为现代民法上的“物”，必然要充分发掘海域的效用，最大限度地发挥海域使用的价值，最大程度地满足人们的用海需要，才能实现物尽其用。因此，海域使用权只有进入市场按照价值规律进行流转才能实现作为现代民法上“物”的价值。海域使用权流转的概念可以归纳为，海域使用权在不同民事主体间的转移和变动，即海域使用权从一人手中转移到另一人手中[5]。

海域使用权的流转涵盖一级市场的流转和二级市场的流转。海域使用权一级市场流转是指海域使用权从所有者作为出让方直接向作为用海申请者的受让方按照市场经济的原则第一次转让海域使用权的流转行为。海域使用权具有派生性，即它不是原始权利，而是从海域所有权派生出来的权利。上文已经介绍，我国已经通过法律确立国家对海域的所有权，国家的海域所有权是海域使用权流转的“母权”。国家作为海域使用权的所有者将使用海域的权利转让给公民、法人或其他组织等民事主体。《海域使用管理法》在第十九条和第二十条规定了审批、招投标、拍卖海域使用权原始取得的方式，根据这些规定可以得出，在一级市场，海域使用权以审批、招标和拍卖为主要的流转方式。海域使用权在一级市场上从所有者国家流转给公民、法人或其他组织，同时实现了海域使用权的流转和设立，体现了国家作为海域使用权所有人向公民、法人或其他组织让渡民事权利的法律意义。

3 海域使用权流转的法理依据

海域使用权在不同主体间流转，可以从法经济学和法社会学探寻理论依据。

3.1 法经济学依据

3.1.1 资源与环境经济学基础

资源与环境经济学是研究经济发展和环境保护之间的相互关系，探索合理调节经济活动和环境之间物质交换的基本规律，使经济活动取得最佳经济效益与环境效益的一门学科[6]。资源经济学的基础理论涵盖自然科学理论和社会科学理论，涉及再循环理论、环境污染理论、环境资源价值评估理论、资源（环境）承载力理论、宏观经济学、制度经济学、绿色国民经济核算理论等，对于海域而言，最重要的是海洋可持续发展理论。如前所述，海洋资源已经成为人类社会最重要的资源之一，海洋已经成为人类的“聚宝盆”。海域作为海洋资源的载体，从海面、水体，再到海床和底土等整个空间，都可以为人类提供各种各样的资源，因此，海域资源也属于资源与环境经济学研究的范畴，另一方面，海域的资源性也意味着海域作为一项自然资源，同其他任何自然资源一样，都不是无限的，是有限的，因此，对海域资源的开发与利用，对海域使用权的设立和流转，都必须“既满足当代人的需求，又不对后代人满足其自身需求的能力构成危害的发展”[7]，符合可持续发展的基本要求。可持续发展理论注重社会、经济、文化、资源、环境、生活等各方面协调“发展”，要求这些方面的各项指标组成的向量的变化呈现单调增态势（强可持续性发展），至少其总的变化趋势不是单调减态势（弱可持续性发展）[8]。

为避免海域资源的无序和过度利用，保证海域使用权流转既体现经济价值又符合社会公共利益，必须从传统的消耗自然资本转向维护和扩展自然资本，从而既达到推动海洋经济发展的目的，又保护好与人类生存与发展联系日益紧密的海洋资源和海洋生态环境，使子孙后代能够永续发展和安居乐业。

海域资源的利用及海域使用权流转应符合可持续发展理论的要求，并遵循以下原则：

（1）公平性原则

公平性原则表现为同代人之间、代际之间以及资源分配与利用的公平。可持续发展是公平性原则的重要理念，可持续发展所倡导的发展是均等、均衡的发展，体现了发展的公平性。按照这一理念，公平性原则在同代人间、地区间的均衡发展体现在不为某一地区或部分人的发展而损害其他地区或其他人的发展机会；公平性原则在代际之间的均等发展体现在当代的发展要充分考虑环境、资源和社会的承受力，从人类社会未来发展的角度出发，在保障当代人发展的同时，为后代人的发展留有空间，为各代人的发展提供均等的机会。公平性原则主张，人类各代都生存于同一地球空间，各代人同等地享有自然资源、社会财富的权利，同等享有发展的权利。因此，对海域的使用及海域使用权的流转不能仅从当代人的角度出发，必须考虑跨代配置的问题，也就是要从后代人利益的角度考虑环境和资产的配置问题，为后代人保留同等的发展空间。

（2）持续性原则

人类社会的发展应与自然资源和环境的承载能力相适应。即人类社会的发展不能够超越资源环境和自然资源的承载能力，发展中存在着自然环境和自然资源的制约因素；因此，在满足人类社会发展需要的同时，必须也必然有限制性因素的存在。主要表现在人口数量与自然环境和自然资源，及环境、资源满足当前和未来需要能力施加的限制。其中最主要的是自然资源与自然环境，也是说自然资源的可持续利用和良好的生态环境是可持续发展的基础，因此，海域资源利用和海域使用权流转机制的建立并不是不受任何因素限制的，其利用和流转必须与海域资源与海洋环境的承载能力相适应，必须将人类当前海域资源利用需求与海洋经济长远发展进行有机结合，在海域使用权流转时，充分考虑社会各层面的实际用海需求，统筹协调好海洋经济发展、海洋生态环境保护、海洋资源合理配置三者之间的关系，以实现海洋经济可持续发展。

3.1.2 产权经济学理论

产权是经济所有制关系的法律表现形式，它包括财产的所有权、占有权、支配权、使用权、收益权和处置权[9]。在当代经济社会中，产权的功能体现在激励、约束、资源配置、协调等方面。以法权形式体现所有制关系的科学合理的产权制度，是用来巩固和规范商品经济中财产关系，约束人的经济行为，维护商品经济秩序，保证商品经济顺利运行的法权工具[10]。

资源的有效配置以产权的确定为基础，海域使用权流转应以海域产权明晰为前提，海域使用权的流转从经济学角度就是对海域资源的配置过程，海域使用权流转就是在不同用海主体之间和不同用海需求中实现海域资源的优化配置，海域使用权流转符合产权经济学的基本理论。“科斯定理”是产权理论界重要的代表，该理论的创始人罗纳德·科斯（Ronald Coase）在其《社会成本问题》一文中主张，即“当各方能够无成本的讨价还价并对大家有利时，无论产权如何界定，最终将是有效率的”[11]。关于科斯定理，比较流行的说法是：只要财产权是明确的，并且交易成本为零或者很小，那么，无论在开始时将财产权赋予谁，市场均衡的最终结果都是有效率的，实现资源配置的帕雷托最优[12]。发现交易费用与产权安排间的相互作用、相互影响的关系是科斯定理的重要贡献。市场的运行、制度的使用、制度安排以及制度安排的变更都是有成本的，都要受到交易费用的影响。交易费用理论不仅适用于经济学领域，也适用于人们日常生活。比如当人们处理一件事情时，如果交易中需要付出的代价（不一定是货币性的）太多，人们可能要考虑采用交易费用较低的替代方法甚至是放弃原有的想法；而当一件事情的结果大致相同或既定时，人们一定会选择付出较小的一种方式[13]。

“科斯定理”的提出将产权理论研究引向深入。哈罗德·德姆塞茨在《所有权、控制与企业——论经济活动的组织》中指出“科斯所分析的中心问题是，正是由于潜在成本的激励，人们才会采取行动去改善各种可能存在的外部性问题。”“所分析问题的核心是市场自身存在着解决外部性这类市场失灵的内在机制”[14]。施蒂格勒在《价格理论》中提出了“高斯定理”，即“在完全竞争的条件下，私人成本和社会成本将会相等”[15]。张五常认为“产权的界定是市场交易的必要前提”[16]。

根据交易费用理论，市场主体在进行交易时，必然会考虑成本问题，当产权明晰后，通常会合理配置资源，极力降低成本消耗，努力提高收益，客观上有利于促进资源配置的效益。海域资源具有财产资源的特性，在使用上就具有了非竞争性和非排他性[17]。因此，明晰海域产权是海域使用权流转的前提和基础。前面已经介绍，我国已通过法律确立国家对海域的所有权，国家将使用海域的权利转让给公民、法人或其他组织等民事主体。海域使用权是可以通过一级和二级市场获取。海域产权的界定是为了产权的转让，而海域产权的转让对海域资产的配置起到关键作用。海域产权清晰是海域资源配置的前提，海域使用权的流转才能使得海域资源市场交易机制能真正运转起来，才能促进海域价值的实现，同时，海域产权体现出市场经济的特质。所以，海洋资源产权清晰，允许通过市场转让，海域产权主体才可能获取更大的收益。即使现有海域产权主体无法充分利用手中的海洋资源，海洋资源的价值难以得到有效实现，仍可以通市场机制，将该项海洋资源从现有产权主体流向使用更为合理的主体手中，从而依靠“看不见的手”对海洋资源进行合理配置。假设海域产权不清晰，人们不能够通过市场获取海域使用权来满足对海域资源的开发利用，必然导致海域资源无法通过市场手段进行有效配置，人们无法通过合理途径获取海域资源的使用权，海域资源使用权无法向高效率的用海主体聚集，从而海洋资源利用效率受到限制，海洋资源的无法进行合理配置，海洋资源的价值无法得到充分的体现。

3.2 法社会学依据

法社会学是研究法律与社会的关系的学科，是法学与社会学相互结合的产物[18]。西方许多国家将法社会学称之为“法律与社会”或“法学与社会科学”。他将法社会学界定为“研究法律制度和法律学说实际社会效果”，“所有各点都是达到一个目的的手段，即力求使法律制度的目的更有效地实现”[19]。庞德的社会法理论具有典型的功利主义和实用主义理论的特征。庞德认为，法社会学所关注的是法在社会中的实施，作用以及效果，其任务是通过各种社会现实问题来研究法律在社会中的实行、功能和效果，必然要“以社会为工厂”[20]。

海域使用权流转制度作为一项法律制度，是为了协调权利主体的在海洋资源开发与海域利用过程中的利益冲突，具体来说是解决海域使用权主体海域利用效益与用海需求之间利益需求冲突的有效路径。在海域利用的实践中，海域使用权作为一项财产权利，海域使用权主体可以在批准的用途范围内，通过市场机制，双方意思表示一致发生海域使用权主体的变更的法律效力，即将海域使用权从一个主体转移到另一个主体，符合民法的基本理论。海域使用权必须通过流转来实现商品化，否则，海洋资源的合理利用以及有关个人的正当利益将无法得以实现[21]。海域使用权的流转有利于提高海域资源的利用率，有利于满足不同主体对于海域资源的使用需求。海域使用权制度解决了海域使用过程中海域资源配置的实际问题，协调了不同权利主体间的利益冲突，实现了法的价值追求与社会实际效果的统一。

综上所述，海域使用权流转可以从法经济学和法社会学找到其法理依据，海域使用权的流转应遵循资源与环境经济学理论、产权经济学理论和社会学原理，这为海域使用权合理流转、海域资源充分利用和海洋经济的繁荣发展奠定了理论基础。

[1]王淼. 海域使用权研究综述[J]. 北京: 农业经济与管理,2011(6): 91.

[2]崔建远. 物权：成长与成型[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2004: 194-195.

[3]流转[EB/OL]. [2017-7-7]. https://baike.so.com/doc/863308-912761. html.

[4]张惠荣. 海域使用权属管理与执法对策[M]. 北京: 海洋出版社, 2009: 30.

[5]何健. 海域使用权流转法律问题研究[D]. 浙江农林大学,2012: 14.

[6]汪安佑, 雷涯邻, 沙景华. 资源环境经济学[M]. 北京: 地质出版社, 2005.

[7]世界环境与发展委员会. 我们共同的未来[R]. 吉林：吉林人民出版社, 1987.

[8]中国政府. 中国21世纪人口、资源、环境与发展白皮书[R].1994.

[9]产权[EB/OL]. [2017-11-22]. https://baike.baidu.com/item/%E4%BA%A7% E6% 9D%83.

[10]产权[EB/OL]. [2017-10-31]. http://baike.baidu.com/item/%E4%BA% A7%E6%9D%83.

[11]科斯. 社会成本问题[M]. 世界经济出版社, 1960: 261.

[12]科斯定理[EB/OL]. [2017-11-22]. https://baike.baidu.com/item/%E7%A7%91%E6%96%AF%E5%AE%9A%E7%90%86.

[13]科斯定律[EB/OL]. [2017-10-31]. http://baike.sogou.com/v267417.htm?fromTitle=%E7%A7%91%E6%96%AF%E5%AE%9A%E7%90%86.

[14]哈罗德·德姆塞茨. 所有权、控制与企业——论经济活动的组织[M]. 经济科学出版社, 1972.

[15]施蒂格勒. 价格理论[J]. 宏观经济学, 1966: 24.

[16]张五常. 产权的界定和我的界定[M]. 中国人民大学出版社, 2012: 3.

[17]卞耀武, 曹康泰, 王曙光. 中华人民共和国海域使用管理法释义[M]. 北京: 法律出版社, 2002.

[18]高其才. 中国社会学教材系列: 法社会学[M]. 北京师范大学出版社,2013.

[19][美]罗斯科·庞德. 法理学: 第一卷[M]. 北京: 法律出版社, 2007: 358.

[20]沈宗灵. 法律社会学的几个基本理论问题[J]. 法学杂志,1988(1): 4.

[21]尹田. 海域物权的法律思考[J]. 河南省政法管理干部学院学报, 2005(1): 129..