论保全证据公证研究

摘 要 近年来人们越来越有证据意识，保全证据公证需求增多，证据的种类也越来越复杂，对保全证据公证提出了新的挑战。本文对保全证据公证的基本问题进行了简要论述，具体分析了保全证据公证的现状、存在问题，以及在此基础上提出了完善建议。

关键词 保全證据公证 证据 公证

作者简介：郭倩云，广东省广州市海珠公证处资深公证员，研究方向：公证法。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.201

随着人们法律意识的增强，诉讼案件大量增加，为了在诉讼中找到充分的证据以避免举证不能的败诉风险，保全证据公证越来越受到重视。经过公证的法律行为、法律事实以及文书具有推定真实的法律效力，具有优于其他一般证据的证明力，在诉讼中往往被优先采用。

一、 保全证据公证概述

（一） 概念及特征

1.概念。保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述，或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。

诉讼中，当事人是否完成举证责任往往决定能否胜诉，掌握相关关键性证据是当事人取胜的法宝。保全证据公证避免了证据灭失、失真以及难以取得的风险，公证机构作为第三方，行使国家赋予的公证权，使得保全证据公证在证明效力上高于一般证据。因为这些优点，保全证据现在应用频繁，诉讼外，保全证据可以发挥其定纷止争的作用，诉讼中保全证据成为当事人维护自身合法权益的有力武器。

2.特征。保全证据公证往往具有必须严格遵守法定程序和要求；时间上往往具有滞后性，如果证据已经灭失则难以进行保全公证；一般进行保全证据公证时并未进入诉讼程序，但是近年来也出现进入诉讼程序中，为了避免诉讼时间过长而导致证据灭失则也会进行保全证据公证；保全证据公证的手段方法多样化，例如可以采用录音、录像、拍照、截屏等各种方式。

（二） 法律价值

1.实体公正。诉讼中，当事人如果没有足够的证据，往往需要承担败诉风险，许多当事人不理解也难以接受，自己在事实上明明是有理的一方，却在诉讼中因为证据不足而败下阵来。由于许多证据具有容易灭失、失真和难以取得等特点，导致许多事实在诉讼中要被证明是比较困难的，保全证据避免了这些问题，让当事人更容易证明自己主张的事实，实现实体上的公正。

2.程序公正。保全证据要具有强于一般证据的证明力，在其证明过程中一定要保证程序公证，办理公证过程中，应采用拍照、录音、录像等方式去固定和保存被保全的对象，以避免保全证据被推翻的风险。

3.调解纠纷。保全证据使得当事人拥有了胜诉较强的保障，使得双方当事人在进入诉讼之前，对于诉讼结果有了一个较为明晰的预判，使得双方当事人在发生争议时比较容易选择协商解决，避免诉讼。

4.诉讼效益。保全证据降低了证明难度，减少了搜集证据的人力物力财力投入，降低了诉讼的成本，提高了诉讼的效率，在诉讼爆炸的年代，保全证据的应用带来了良好的诉讼效益。

（三） 保全证据公证效力分析

保全证据具有的法律效力，使得其备受欢迎，被更多地应用，成为当事人维护自己合法权益的法宝。

1.证明力高于一般证据。法律中规定保全证据具有高于一般证据的证明力。《民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”最高人民法院《关于民事诉证据的若干规定》第七十七条规定：“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”正因为保全证据具有高于一般证据的证明力，在诉讼中往往被优先采用。

2.免除当事人的举证责任。民事诉讼法中规定，除非有相反的证据足以推翻保全公证证据，否则法院均应采用保全证据。一般情况下，诉讼中是谁主张谁举证，但经过公证机构保全的证据，当事人可以不再另行举证。

（四） 保全证据公证现状

1.立法现状。《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》、《公证法》、《海事诉讼特别程序法》、《商标法》、《著作权法》、《专利法》等法律中均对保全证据进行了规定，但是我国关于保全证据并没有单独立法，保全证据公证只是散落在各个法律中，并没有形成系统完整的立法。

2.实践现状。随着人们法律意识增强，诉讼案件增多，保全证据公证也逐年增多。实践中保全证据在证明力和定纷止争上均发挥着不可或缺的重要作用，但是近年来由于证据本身越来越复杂，保全证据公证的证据逐渐增多，包含录音、录像、证人证言、电子邮件、网页、短信等，这些电子证据的出现使得保全证据也变得复杂起来。

二、保全证据公证面临的问题

（一）陷阱取证的效力问题

取证过程是否公正合法有效直接影响着保全证据公证是否有效，陷阱取证在刑事案件领域被绝对禁止，但是在民事领域近年的判例显示需要具体情况具体分析。在著名的北大方正公司、北京红楼计算机科技技术研究所诉高术天力公司等侵犯著作权纠纷案中，存在陷阱取证，原告方让其员工以个人名义与被告达成买卖协议，并对购买过程、安装过程等进行了现场公证，最高院对于此案中的陷阱取证最终予以支持。

在不侵犯他人合法利益以及社会公共利益的情况之下，陷阱取证在查明案件事实上发挥了其作用，有条件地予以认可更符合审判现实和实体公正。

（二） 异地证据保全效力问题

法律规定保全证据公证应当由当事人住所地、经常居住地、行为或事实发生地的公证机构受理。本身该规定是基于方便公证和查证事实的考虑而设置，但是电子证据的出现，网络的跨区域性使得实践中会出现跨区域公证的情形。笔者认为，现有的公证区域管辖的规定并不能满足网络证据保全公证，不能仅仅因为异地取证问题而否定证据本身的效力。

（三） 利害关系申请人范围问题

《公证法》规定，与公证事项有利害关系的当事人才能办理保全证据公证，审判实践中对于公证主体是否适格有着较大差异。笔者认为只要当事人与公证事项在权利义务上、事实关系上有某种利害牵连，均应认定申请人有主体资格。

（四）保全证据公证中合法性问题

实践中常常存在偷拍、偷摄方法取证，那么采用秘密手段取证是否违背合法性问题呢？在《民事诉讼证据的若干规定》第六十八条中规定，以侵害他人合法权益或违反禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的正证据。据此，可以得出结论，偷拍偷摄只要没有侵害他人合法权益或违背禁止性规定则合法，实践中在公共场合进行偷拍偷摄并不侵害他人合法权益或违背禁止性规定而合法，但是如果在他人房间中偷拍偷摄则因为侵害他人的隐私权而违法则所取得的证据无效。

（五）公证员是否能参与取证

公证员在公证过程中的角色直接关系到公证是否公平公正。对于保全证据公证大体可以分为对于事实和行为的保全，事实方面证据的公证如书证、物证等，此时公证员不能参与取证，若参与则会因为公证人员的主观性而影响公证结果的公正性。在对于行为证据的保全中，例如送达文书、收集电子证据等，公证员如果不参与其中则无法监督行为过程，故公证员可以参与行为证据的保全过程。

（六）公证书的瑕疵

实践中公证书中可能存在瑕疵，此时是否影响其效力呢？据此笔者认为只要该瑕疵与案件事实无关，与程序公正无关，则其效力应该予以确认。例如公证书中存在的错别字，只要不影响核心事实的整个意思表达，笔者认为此种瑕疵应该忽略，公证书的证明效力应该予以采信。

三、制度完善与建议

（一） 完善保全证据公证法律制度

我国对于保全证据公证尚没有统一的法律，各种规定零零星星地散落在其他法律法规中，本身的规定也不够完善健全，出台统一法律，对于保全证据公正进行系统性规定是亟待解决的问题。只有这样，保全证据公证才能有法可依，才能避免审判实践中同案不同判。

（二）统一保全证据公证的具体操作规范

保全证据的种类繁多，各种证据的保全公证均有不同的要求，应该就不同种类的证据形成统一的具体操作规范，以此规范行业发展。

（三）公证员队伍建设

公证员与律师、法官、检察官一样，需要通过国家司法考试，在公证员准入上有了较高的要求，但是仅仅提高准入还是不够，对于公证员还应该在其专业领域内开展培训，提高公证员的业务水平和职业道德素养。

（四）强化法院与公证机构之间的交流

保全证据公证的目的就是为了在诉讼中证明当事人所主张的事实，但是如果因为各种原因，公证书不被法院采信则没有意义，给当事人带来损失的同时，也不利于公证机构的健康发展，故应组织公证机构与法院之间对于实践中存在的相关问题进行有效交流，达成共识，以便于公证机构开展具体工作，减少不被采信的公证。

（五）加强公证管理，深化制度改革

实践中公证存在跨区执业、不正当竞争、违背事实出具公证书等情形，这些问题的解决需要加强公证管理，建立有效的管理机制和惩罚机制。具体而言，在管理上应该建立由市一级统一管理，各区司法局单独分区管理机制，建立对公证员的考核、奖励、惩罚、培训等机制，增加对公证员的约束。另外，应建立公证员可以中立判断的环境，禁止任何人向公证员施压。

（六） 提高保全技术

电子证据的出现，使得对公证的设备技术要求提高。例如在对网络证据进行保全时，就需要公证员对电脑设备、网络环境进行事先检测，最好有相关专业技术人员的帮助，确保设备没有植入非法程序，没有黑客入侵，最大程度保证公证的客观公正性。

（七）改革保全证据文书

实践中公证文书都有统一固定的格式，但是由于近年来证据的复杂性、多样性增加，使得全部公证对象使用统一的格式已经不符合需求，公证员应该在原有公证书格式的基础上按照公证对象的特性进行内容丰富或者调整，尽可能多地将公证过程、时间、参与人员、地点等相关的事实程序问题全部写入公证书中。

四、结语

近年来保全证据公证案件增多，公证对象逐渐多样化和复杂化，为了与时俱进，保全证据公证需要建立较高素质能力的专业队伍，提高保全设备技术。为了减少公证书不被法院采信，首先，应该出台统一完整、系统的法律，其次，统一具体的操作规范，最后，实践中加强公证机构与法院之间的专业交流。保全证据公证制度的建立和完善，为当事人减少了举证的困难，有利于实现实体公证和減少纠纷。

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