论司法实践中一般侵权准据法的确定

摘 要 我国《涉外民事关系法律适用法》第44条除侵权行为地法外，新增了共同经常居所地和有限的意思自治的法律选择方法。本文以裁判文书为依据，对我国司法实践中第44条的适用情况进行归纳分析，并依据侵权冲突法法理，揭示我国侵权冲突法一般规则的“应然”要求，对于提升法院裁判质量具有重要意义。

关键词 司法实践 侵权责任 案例研究

作者简介：舒艾琳，武汉大学法学院，硕士研究生，研究方向：国际私法。

中图分类号：D926 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.194

我国侵权冲突法规则分为一般侵权和特殊侵权的冲突法规则，《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”此条文确定了我国一般侵权行为法律适用的规则。随着近年来法院裁判文书的公开，特别是裁判文书公开上网成为当前司法体制改革的重要组成，为进行案例的统计研究提供了合适的环境。本文研究的主要问题是我国侵权冲突法一般规则的司法实践，采用类型化案例研究的方法，对适用《法律适用法》第44条的112个案例进行统计分析。

一、案例样本概况

本文案件样本通过检索“《涉外民事关系法律适用法》第四十四条”以及“《涉外民事关系法律适用法》侵权”的方法收集网上的裁判文书，所以这112份裁判文书带有一定程度的偶然性，但其随机抽样的方法以及这些案件遍及16个省级行政区使其具有一定的代表性。 通过对这112份裁判文书的统计、整理，案件主要分布于沿海地区，内陆地区案件主要集中于长江流域地区。各省市审理涉外一般侵权的案件数量大体上按经济发展好坏的趋势变化。第44条在司法实践中主要运用在与公司有关的侵权责任纠纷，海上侵权责任纠纷，机动车交通事故纠纷，财产损害赔偿纠纷及知识产权纠纷领域，其所占比例为87.5%。

二、《法律适用法》第44条在司法实践中的运用

法院在司法实践中运用第44条适用的法律选择方法一共有三种，即侵权行为地法规则、有限的意思自治原则和共同经常居所地法规则，另外还有一部分案件法院理由阐述不清，直接适用某一法律。在112份裁判文书中仅有一份判决书中适用的法律为外国法，即上海高院审理的“大友新亚财产损害赔偿纠纷案”，其余均适用中国法。这呈现出我国法院在涉外侵权的准据法选择上倾向于适用法院地法的特点。

（一）司法实践中侵权冲突法规则适用的一般情况

1. 侵权行为地法规则的司法实践

从《法律适用法》第1条可看出，《法律适用法》的立法目的与宗旨之一为明确涉外民事关系的法律适用问题，然而本法没有条款进一步界定何为侵权行为地，第44条中“侵权行为地”这一模糊概念使法官在具体案件中无法准确适用。有的学者认为“中国侵权冲突法没有确定明确的法律适用规则，当侵权行为发生地与结果地在不同的国家时，可以借鉴《罗马条例Ⅱ》采用损害发生地法作为准据法。”有的学者认为，“我国《法律适用法》固守陈旧的侵权行为地这一模糊概念。”对于侵权行为地规则的不确定和难以适用的特点，学术界诟病颇多。自《法律适用法》实施以来，我国司法实务界对行为地法规则的适用也存在不同做法。

侵权行为地可以分为侵权行为实施地和侵权结果发生地，其中不区分侵权行为地和结果地的占48%。这48%的案件中的裁判理由对法律适用过程阐释的公式化、形式化，使得裁判文书没能达到法院向当事人展现案件事实、法律适用以及裁判结论等信息的作用。其余52%的案件中采用行为实施地连接点远远多于结果发生地连接点，可见，在我国司法实践中侵权行为实施地是确定侵权行为地法的主要考量因素。若侵权行为实施地法和侵权结果发生地法不一致，本文认为，由于《法律适用法》的施行并沒有导致《民法通则》第146条的完全失效，与《法律适用法》第44条规定一致的部分——侵权行为地法规则仍然有效，所以《民法通则》第146条的司法解释有效，根据此司法解释的规定法院可以选择适用侵权行为实施地或侵权结果发生地法律，但这种选择也不应该是随意的选择，而应该根据《法律适用法》第2条规定的最密切联系原则来选择与案件具有最密切的联系的法律。

2. 意思自治原则适用的司法实践

我国侵权冲突法一般规则首次引入意思自治原则，允许当事人在侵权行为发生后协议选择侵权责任适用的法律，“几乎所有的学者都赞同侵权领域引入意思自治原则，实现法律适用法立法的现代化，”然而“侵权行为之债，本来即属于与当事人的合意无关的债权，在确定其成立及效力的准据法时，通过当事人的意思来追求连接点的做法是否有必要？”“《法律适用法》第44条虽然力图在法律适用的客观性和灵活性之间寻求平衡，但囿于立法技术上的瑕疵，这一意图在实际适用中很难实现。”因侵权之债是法定之债，对当事人意思自治进行时间上的限制是十分必要的，就时间上的限制，《法律适用法》司法解释一第8条规定在“一审法庭辩论终结前”，但有些学者认为应将时间限定在第一次开庭之前。法院在审理涉外侵权案件过程中，当事人协议选择侵权责任的准据法的时间均为庭审中，虽然学者们认为侵权行为发生后庭审前当事人作出法律选择既确保公平也不会造成司法资源的浪费，结合实际情形，侵权行为发生后，处于完全的利益冲突状态的双方当事人往往难以达成的法律选择协议，但在庭审中可能为了提供司法诉讼效率而达成一致意见。

3. 最密切联系原则适用的司法实践

最密切联系原则是在《法律适用法》第一章第2条进行了原则性的规定，有的学者基于其在整部法律中的位置，认为“最密切联系原则的规定同样适用于涉外侵权领域。”但这一条款只是概括性地提出最密切联系原则作为《法律适用法》的一般原则，没有具体条文的阐述，最密切联系原则在我国能否用于涉外侵权领域还有待商榷。随着全球国际私法的发展，“在涉外侵权法律适用的二元价值追求中，在正义的前提下，立法和司法越来越关注法律适用的公平结果。”追求公平的结果导致各国对最密切联系原则运用也愈发青睐，特别是美国及欧洲国家。我国侵权冲突法一般规则在立法层面上未明确最密切联系原则的适用，在这112份裁判文书中，也没有一个案件采用最密切联系原则确定侵权责任的准据法。由于最密切联系原则并没有明确的标准，法官对最密切联系的运用无法准确把握，并且我国法官的专业素质也有待提高，赋予他们较大的自由裁量权，无法平衡当事人间利益关系，导致不公正判决的作出。

（二）司法实践中侵权冲突法规则适用的特殊情况

1.知识产权侵权纠纷冲突法规范的错误选择

样本总体中知识产权侵权纠纷案件包括著作权纠纷、商标权纠纷以及网络域名纠纷三种，其中商标权纠纷占80%。在十个知识产权纠纷案件中，有三个案件正确选择冲突法规则确定准据法，其中一个案件在二审中纠正一审错误地适用第44条“侵权行为地法律”，而选择适用第50条“被请求保护地法律”；其中两个案件在确定准据法时采用分割的方法，将知识产权纠纷分割为知识产权侵权和不正当竞争，对知识产权的侵权责任适用第50条，对不正当竞争适用第44条分别确定其准据法。其余的案件均直接地适用第44条来确定准据法。《法律适用法》第44条与第50条属于一般侵权和特殊侵权法律适用规则的关系，根据“特别规定优于一般规定”的适用原则，知识产权侵权责任的冲突法规则应优于一般规则的适用。在进行案例统计分析的过程中，有关知识产权侵权纠纷中70%的案件依据第44条确定准据法，由于这部分案件在整个知识产权侵权纠纷中所占比例较大，所以法院在知识产权领域法律适用上不太恰当的做法需要及时加以纠正。

2.《法律适用法》第44条与其他条款的援引关系

法院在运用《法律适用法》第44条审理涉外侵权案件时，经常与《民法通则》第146条一起确定侵权纠纷的准据法，下面就“张某某机动车交通事故责任纠纷案”进行阐述。该案中关于法律适用的判决理由为：“涉案事故发生在中国襄阳市，各方当事人均同意适用中国法律审理本案，依据《民法通则》第146条和《法律适用法》第44条的规定，柯某依中国法律提起诉讼，而其他当事人并未提出任何异议，故襄阳市中院享有管辖权，本案适用中国法律。”

因本案中双方当事人采用意思自治原则选择适用中国法，《法律适用法》第44条中有“协议选择”的规定，而《民通》第146条对侵权责任没有引入意思自治原则，两者规定不一致；根据《法律适用法》第51条：“《民法通则》第146条、第147条，《继承法》第36条，与本法的规定不一致的，适用本法。”且本案侵权行为发生的时间在《法律适用法》实施之后，故应适用第44条而不能援引《民法通则》第146条。在这类将意思自治原则作为法律选择方法的案件中，只能援引《法律适用法》第44条；但将侵权行为地法规则作为法律选择方法的案件，则由于侵权行为地法规则在这两个法律条文中的规定一致，所以可以同时援引这两条。

《法律适用法》第44条是我国涉外一般侵权冲突法的规则，确定了以侵权行为地法为一般规则，共同经常居所地法和意思自治原则为例外的原则，根据第44条在司法实践中的适用情况，法院在处理涉外一般侵权纠纷的案件時应注意三点：（1）人民法院在运用行为地法规则时，应将其细分为侵权行为实施地和侵权结果发生地分别进行判断，若两者不一致，则根据最密切联系原则选择准据法。（2）知识产权侵权为特殊侵权，因《法律适用法》第50条对其有专门的规定，《法律适用法》第44条在这类纠纷中没有适用的余地。（3）应注意《法律适用法》第44条与《民法通则》第146的关系，对于选择侵权行为地法规则作为法律选择方法的案件可以同时援引这两条，但对采用意思自治或共同经常居所地法作为法律选择方法的案件则只能援引《法律适用法》第44条。

参考文献：

[1]缪因知.计量与案例：法律实证研究方法的细剖析.北方法学.2014（3）.

[2] Nicolas Nord.Comments on the Chinese New Statute on Conflict of Laws： A European Perspective. Chinese yearbook of private international and comparative law.2011.

[3]殷骏.涉外侵权法律适用问题研究.中国政法大学出版社.2013.

[4]霍政欣.涉外侵权之债的法律适用——以“7·23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客的赔偿为视角. 法商研究. 2011（6）.

[5]肖永平、张弛.论一般侵权法律适用规则中意思自治的限制.苏州大学学报（法学版）. 2014（1）.

[6]袁发强.分割法：涉外侵权法律适用中的二元价值追求.西北政法大学学报.2013（1）.

[7]齐湘泉.《涉外民事关系法律适用法》原理与精要.法律出版社.2011.