同人创作的“合理使用”分析

摘 要 同人创作在促进文化多元和创作民主的同时，也给著作权法，尤其是合理使用制度带来挑战。就基本价值取向而言，“合理使用”的目标是在保护创作者私权与维护社会公益之间寻求平衡。同人创作尽管有可能在一定程度上触及在先著作权人的私益，却有利于促进知识获取和文化传播的公益，在适用合理使用制度时，应充分考虑其公益属性。这样，只要通过适度修法、适当强化作者的注意义务，即可解决同人创作引发的法律问题，实现其与合理使用的“无缝”对接。

关键词 同人作品 合理使用制度 同人创作 著作权

作者简介：常赵杰，中南财经政法大学。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.170

2016年10月11日，著名作家金庸以備受追捧的同人小说《此间的少年》侵犯其著作权为由将该书作者江南告上法庭，一时间成为人们热议的话题。由此一度蓬勃发展却又游走在法律边界的“同人作品”被推向前台。本文试图以著作权法中的合理使用制度为视角，分析同人作品与同人创作的合理性与合法性，希望为规范产业发展提供有益参考。

一、症结所在：同人创作挑战“合理使用”

“同人”一词源于日语的“どうにん”（doujin），指志趣相投的人。同人作品是同好者在原作品的基础上再创作而形成的作品，在西方语境下，同人作品又称为Fan Fiction。同人创作即是对同人作品的创作活动。按照其创作形式的差异，可分为演绎类同人作品和非演绎类同人作品。演绎类同人作品是指不改变原作品的实质部分，仅改变其表现方式而再创作的作品。非演绎类同人作品是指仅利用原作品中的人物（包括人物性格、人物关系）等元素，在背景、情节等方面与原作有显著区别的同人作品。

作为一种不同于传统创作的新型创作方式，同人作品自诞生以来便具有依托性、再创造性、非商业性等特征。进入网络时代，同人作品具备了大众性等网络作品的普遍特征，这使同人作品的传播突破了原有范围，其受众从粉丝圈扩展至一般大众。同人作品对原作人物、背景及情节的使用引发了著作权人的担忧，网络平台复制与传播的便利性更使许多专家学者对其持谨慎态度。

合理使用制度是指在特定条件下使用享有著作权的作品，可以不经过著作权人的允许，也不必支付报酬。我国《著作权法》第22条第1款规定了12种合理使用的具体类型，其中规范创作方式的条文主要是“个人使用”和“适当引用”。同人作品以其网络化的分享与互动特征不符合“为个人学习、研究或欣赏”的目的，那么它可否归于“适当引用”呢？引用是指后来作者对前人作品文句的直接摘抄，本质上是一种复制行为。而同人作品一般只改变作品表现形式或仅利用原作的人物、背景等元素，并不直接复制语句，因此不能归属于引用范畴。由此可见，同人作品在现行著作权法的合理使用制度中难有立足之地。

二、价值取舍：同人创作的利益博弈

同人创作能否归属于合理使用应当结合制度背后的法理、制度所体现的公共政策以及网络创作现状进行分析，本文认为，同人创作适用合理使用制度有其合理性。

（一）合理使用制度的立法价值

合理使用制度是著作权人利益与公众利益的平衡器，正如吴汉东教授所说，“合理使用制度的价值目标，在于通过均衡保护的途径，促进科学、文化事业的发展”①。它反映出著作权法的双重立法目的：一方面保障著作权人享有的专有权，另一方面通过制度构建，完成宪法所确定的加强知识传播、促进文化发展的目标。

（二）著作私权与公共利益的价值博弈

从宪法的角度考察合理使用，它可以理解为公众对文化、艺术、历史、科学、技术合理接近以及表现自由的权利。这些权利从形式上看属于公民个人权利，本质上反映了促进民主文化发展、增加文化多样性从而促进人类发展进步的公共利益。因此有学者主张合理使用是一种宪法性的权利，而著作权是一种法定权利②，从法理上分析，在权衡此两种权利时，均衡的达成须偏向于公众的宪法性权利③。再者，运用“公共利益优先”原则进行衡量，合理使用的公益保护也应当优先于著作权的私益保护。

同人创作即符合合理使用的公益性质。以其极具互动性的特征，同人创作常常被称作“创作形态的评论”，它表现出“普通大众对某些流行文化的一种思考，他们意见的表达是对这个时代单一文化趋向缺陷的一种修补”④，适应了人类社会追求文化多样性的目标，通过增进民主文化为增强市民社会民主特质带来了新方向。从价值博弈的角度来看，同人创作适用合理使用制度更能体现公共利益的优先性。

（三）同人作品的合理性与合法性

既然同人创作不符合现行《著作权法》规定的合理使用具体方式，其要想适用该制度就必须求助于合理使用的标准。我国《著作权法》并未对此作出直接规定，参考较为先进的美国四要素式和《伯尔尼公约》、《知识产权协定》的三步测试法，学界公认的合理使用标准应当包括：一是使用目的为非营利性；二是使用出于善意目的；三是使用的部分应当是原作的非实质性部分，数量应控制在合理范围内；四是使用行为未对原作市场（包括现有市场和潜在市场）产生消极影响。根据上述标准，可按同人作品的类别分析其合理性：

1.演绎类同人作品的合理性分析

演绎类同人作品实质上是著作权法中的改编作品，其对原作的实质性内容的使用使受众通过阅读或观看同人作品可以了解原作的主要内容，进而在一定程度上起到取代原作的作用。虽然有时会出现演绎类同人作品的流行使得原作热卖的情况，但使用结果的有益性并不等于使用方式的合理性，未经允许的改编侵犯了原作作者享有的改编权。况且积极的市场影响只是少数情况，而大部分情况是，作为替代性商品出现的演绎类同人作品将对原作的市场产生严重的竞争性损害，纵容这种同人作品的泛滥势必会影响到作者为公众创作的积极性。是以此类同人创作不能归属于合理使用的范畴。

值得注意的是，此类同人创作存在一种特例，即“滑稽模仿（Parody）”，它是指以批判原作为初衷，用夸张、荒谬等喜剧手法模仿原作的实质性部分或其风格的创作形式。从定义可以看出，滑稽模仿属于演绎类同人创作，它与其他演绎类同人创作的区别仅在于目的不同，而滑稽模仿批判性目的决定了其难以获得原作著作权人授权。在美国Compell v. Acuff-Rose Music案⑤和Sun Trust Bank v. Houghton Co案⑥中，法官分别以保护公民的批评建议权和“转化性利用”为由，将滑稽模仿认可为合理使用。这在一定程度上为滑稽模仿的合理性认定提供了思路。

2.非演绎类同人作品的合理性分析

非演绎类同人作品仅使用原作的人物名称、性格等思想性元素，而不直接引用原作对这些元素的描述性内容。一般认为，单纯的人物名称不具有可版权性，且著作权保护的是表达而非思想，因此该类同人作品与原作不能构成实质性相似。它或许可使受众在阅读或观看时联想到原作，但并不会使受众将其与原作混淆，因而不是原作的替代品。而竞争性损害只出现于替代性商品之间，故该类同人创作并不能实质性地威胁到原作的市场。非演绎类同人作品的这种“新瓶装旧酒”、思想不变只换表达的写作方式将为受众带来全新的观看体验，应当适用于合理使用制度。

3.侵权同人作品的认定

“真理向前跨进一步就会成为谬误”，合理使用与侵权使用也只有一步之遥。虽然滑稽模仿作品和非演绎类同人作品具有一定的合理性，但是并非所有此类作品均具有合法性。按照是否违反著作权法，同人作品应当分为“合法同人”和“侵权同人”。合法同人即符合著作权法的规定，未侵犯他人合法权益的同人作品。侵权同人则分为四种情况：一是运用于商业目的的同人作品，违反了合理使用要求的非营利性目的；二是未经原作品作者允许而将原作人物运用于暴力、色情情节，有可能损坏原作者名誉或造成恶劣影响，违反了善意规则；三是侵犯原作作者署名权、发表权等著作人身权的同人作品；四是侵犯原作作者复制权、改编权等著作财产权的同人作品，如超出同人作品表达的必要范围使用原作品以及未经授权创作演绎类同人作品（滑稽模仿除外）。

三、法律对策：同人创作与合理使用的对接

在信息网络环境下，同人作品特征与传播方式的改变让合理使用制度由著作权人利益与公共利益的平衡器演变为冲突激化的原因。如何在同人作品日益流行的情况下保障原作著作权，如何为保障公众宪法性权利而限制著作权，这是新一轮著作权法修订中制度设计的重要考量。

（一）开放立法：调整合理使用制度

在合理使用制度的立法方面，作者权体系国家出于对权利的限制采取了封闭的立法模式，而美国等版权体系国家则采用开放或半开放的立法模式。大陆法系是我国民事立法的模板，因此我国著作权制度也主要借鉴作者权体系⑦，但同时也吸纳了一些版权体系的制度，在立法意图上有“博采众长”的心态。美国版权法的四要素式和国际公约的三步测试法对合理使用均作了一般性的规定。由具体到抽象是法律制度发展成熟的体现，我国也应当在具体列举的基础上添加一般性条款。《著作权法》修改草案第三稿即在合理使用制度条款中添加了“其他情形”的兜底项目以及类似于三步测试法的规定，这为同人创作适用合理使用制度提供了法律空间，是值得肯定的改变。

（二）风险规避：同人创作的注意义务

权利与义务总是相伴而生的，在行使合理使用的权利时，同人创作者与刊载平台也应承担一定的注意义务，以避免对著作权人的损害超出合理限度。同人创作应当严格遵守著作权法规定，避免前述的四种侵权形式。首先，同人作品应当运用于非商业目的，若运用于商业目的必须得到原作著作权人允许。其次，同人创作应保持“善意”目的，未经著作权人允许，不得将原作品的人物运用于暴力、色情情节，以免产生不良影响。再次，同人作者应将对原作元素的运用控制在合理且必要的范围内，避免对原作实质性部分的利用；在创作除滑稽模仿外的其他演绎类同人作品前，必须得到原作著作权人授权。最后，同人作者应在作品的适当位置注明原作品名称和原作作者姓名，并不得使用未发表的作品进行创作（与原作作者另有约定的除外）。另外，刊载同人作品的平台如网络文学、视频、音频平台也应承担一定的监督义务，设立读者举报机制等制度禁止侵权同人的刊载，以帮助维护原作作者的著作权。

注释：

①吴汉东.合理使用制度的法律价值分析.法律科学.1996（3）.

②冯晓青.著作权合理使用制度之正当性研究.现代法学.2009（4）.

③Hrry N. Rosenfield， Constitutional Aspects of Fair Use in Copyright Law， 50 Notre Dame Lawyer 790 （1975）.

④孙战龙.网络同人小说的权利界定.网络法律评论.2006（00）.

⑤510 U.S. 569 （1994）.

⑥268 F.3d 1257 （11th Cir. 2001）.

⑦李琛.論我国著作权法修订中“合理使用”的立法技术.知识产权.2013（1）.