国际能源投资合同主要法律条款的选择——以产量分成合同范本为实例

张正怡

国际能源投资合同主要法律条款的选择
——以产量分成合同范本为实例

张正怡*

国际投资者与资源所有国即东道国签订国际能源投资合同是当前海外能源投资最重要的方式。国际能源投资合同具有一系列特色鲜明的条款，既是东道国与国际投资者正面博弈的基础性法律文件，也是海外能源投资在合同领域进行私法救济最主要的依据。以国际能源投资领域最为常见的产量分成合同范本为例，其主要包含稳定条款、法律适用条款以及争端解决条款。这三类条款的选择与适用能够为海外投资者提供最初的合同法律保障，同时也能够在一定程度上为预防海外能源投资风险提供及时有效的预防方案。

国际能源投资合同；稳定条款；法律适用条款；争端解决条款

一、国际能源投资合同的功能与主要法律条款

海外能源投资中，国际能源合同是指东道国或能源东道国国家能源公司同外国能源投资者为合作开采本国能源资源，依法订立的包括能源勘探、开发、生产和销售在内的一种国际合作合同。①隋平：《海外能源投资法律与实践》，法律出版社2011年版，第6页。通常，海外能源投资以国际能源投资合同为基础，涉及东道国政府或代表其政府的国有公司、海外投资者在能源开发方面的权利义务分配。国际能源投资合同多见于石油、天然气等主要能源类资源的开发开采过程，由于涉及内容专业性强和复杂性高，因此也带有格式合同的特征。国际能源投资的模式随投资环境有所变化，可分为租让制、产量分成合同、风险服务合同、混合型合同等类型，其中产量分成合同下资源国政府和投资者可以共享有关管理控制权和产品分配权等权利。②王年平：《国际石油合同模式比较研究：兼对我国石油与能源法制的借鉴》，法律出版社2009年，第22页。由于产量分成合同的优势与普遍适用性，下文对国际能源合同法律条款设计的分析也以产量分成合同范本为主要依据展开。

在国际能源合同的订立过程中，一般采用招标或法律方式进行。前者主要通过向公众招标开发资源的过程中附带公布相应的合同范本，由外国投资者经过竞标后参与订立；后者则主要通过东道国专门立法的方式，确立国际能源合同的主要条款。一般而言，涉及法律条款的部分主要分布在合同尾部，通常由合同稳定条款、法律适用条款以及争端解决条款三部分构成。上述三类条款作为特色鲜明的法律条款在确定东道国政府或其国有公司与国际投资者之间的权利义务分配方面发挥了极其重要的作用，特别是对双方就资源及其产品的所有权归属、勘探与投资风险、投资回报形式与回报率等内容进行界定，在一定程度上反映出东道国政府对能源类资源的控制水平以及东道国与投资者之间的能源利润分配标准。

二、国际能源合同中稳定条款的选择与适用

稳定条款是“一国通过合同（或立法条款），向外国私人投资者做出承诺，保证外国合同给当事人的合法权益不因该国法律或政策的改变而受到不利影响”。①余劲松、周成新：《国际投资法》，法律出版社2014年版，第89页。在海外能源投资实践中，投资者所寻求的保护既可以单方面针对合同的修改，也可以针对投资者权利的必要保障，国际投资者对稳定的追求成为缔结国际能源合同考虑的必要因素。通常就国际石油合同协商的核心是东道国的财政体制，其将决定利润和收入如何在东道国政府或代表政府的国有能源公司和国际投资者之间分配，内容包括但不限于税收和特许费。在产量分成合同中，东道国的现代财政体制至少将包括成本恢复时间和石油利润分配条款。②Peter D Cameron，International Energy Investment law：The Pursuit of Stability，Oxford University Press，2010，p.68.除了财政体制的稳定性，考虑是否在特定情况下做出投资，投资者的其他担心还包括可能对投资回报和利润产生担忧，如合同和所有权、出售资源权、出口权等。此外，投资者通常在投资合同中寻求超过纯粹财政规定的权利，如要求保留兑换外汇回国、保留离岸出口销售所得、无需强制货币兑换、执行与国际标准一致的运营自由等权利内容。

（一）稳定条款的主要类型与功能

从历史发展阶段来看，稳定条款经历了绝对意义上的冻结条款、禁止单方面变化、重新协商等主要类型的更替。实践中，绝对禁止东道国主权立法行为的冻结条款以及禁止东道国在合同订立后发生单方面法律变化的情形已不多见，取而代之的是要求在合同履行环境发生重大变化的情况下通过各方进行重新协商来恢复订立合同时各方的经济地位，从而对投资者的投资地位进行保障。

重新协商类型的稳定条款规定，如果东道国在合同缔结后采取措施可能对原先一方或双方当事人经济利益造成损失，应当进行重新平衡。所有平衡版本有一个共同的重要特征：它们并不试图阻止东道国法律变化而是试图解决这种个别变化对原始协商的经济影响并建立框架或多或少地以进行预防。平衡条款的例子在库尔德斯坦地区政府（KRG）示范产量分成合同中出现如下：“缔约方在本合同项下的义务不得被政府加重，本合同下当事方之间通常和整体的均衡不受实质和持续的方式影响。政府保证缔约方在合同的整个期限内维持本合同在其财政和经济条件上的稳定，包括自本合同签订日期起生效的法律法规。合同缔约方签订合同所基于的法律、财政和经济框架均在有效期内。”③Production Sharing Contract ［］ Block Kurdistan Region between The Kurdistan Regional Government of Iraq and ［］，Art.43.2 and Art.43.3，available at http://cabinet.gov.krd/pdf/3_KRG_Model_PSC.pdf，last visited on Jan. 20，2016.在部分产量分成合同范本中，也可以发现涉及经济均衡的稳定条款，反映出当时起草范本阶段的投资环境。如阿塞拜疆产量分成合同范本第23.2条规定了经济稳定性，要求“未经缔约方事先同意，缔约方或其受让人在本合同项下的权益不得被修改。如果政府当局援引现存或将来的法律、条约、政府间协定、法令或行政命令违反本合同条款或影响到缔约方的权益，包括但不限于税收立法、法规或行政实践的任何变化，对合同领域管辖的变化，合同将重新调整以实现当事方的经济均衡性。”④Agreement on the Exploration，Development and Product Sharing for the Shah Deniz Prospective area in the Azerbaijan Sector of the Caspian Sea，available at http://www.bp.com/content/dam/bp-country/en_az/pdf/legalagreements/PSAs/SD-PSA.pdf，last visited on Jan. 18，2016.

（二）稳定条款的效力与仲裁实践

应当说，稳定条款通常存在于投资者与东道国之间的投资合同中，成为东道国合同项下的一项重要义务。对稳定条款效力的争议长期以来一直存在，包括关于其有效和无效的争论。①杨卫东、郭堃：《国家契约中稳定条款的法律效力认定及强制性法律规范建构》，载《清华法学》2010年第5期。随着该条款在能源投资实践中的发展，此类争论的价值有所降低。实际上，仲裁实践肯定了稳定条款对投资者的保护，即防止法律法规的变化对投资者产生不利影响。然而，有关稳定条款的效力，特别是稳定条款与东道国国内法以及国际法之间的相互关系，仲裁庭并没有正面回应，这也是理论界对稳定条款长期以来争论的本质所在。

然而，稳定条款在国际能源投资争端实践中，经历了从无到有、到地位逐渐上升的过程。具体表现为：②张正怡：《能源类国际投资争端法律问题研究》，法律出版社2014年版，第178页。稳定条款的地位逐步提高，并且与国际投资法制环境密切相关。国际投资仲裁庭逐渐开始在案件中引入对稳定条款的探讨，含蓄地表达了东道国立法主权与投资者投资待遇之间的潜在矛盾。仲裁庭并不试图以保护投资的理由禁止合同订立后东道国的立法主权，而是作了一定的限制，即修改的法律法规不得对投资者有损害。实际上，仲裁庭承认了稳定条款作为合同义务的效力在一定程度上已经造成了东道国国家主权的让渡。同时，国际投资仲裁庭对稳定条款的分析离不开与投资待遇标准特别是公平公正待遇的联系。

应当说，随着国际能源投资领域在广度和深度上的拓展，稳定条款将集中体现以特许协议为代表的投资合同中双方力量的博弈。特别是该条款的适用已经从原先较为僵硬的“冻结条款”到目前较多采用的经济均衡条款，适用范围仅局限于与财政如税收相关的领域，体现了东道国和投资者双方对经济效率和公平的追求。仲裁庭的实践也将稳定条款对投资者的保护限定在不发生经济上不利影响的范围。稳定条款的发展趋势与国际能源投资的应用与法律实践息息相关，对该条款发展趋势的把握有助于投资者与东道国及时进行应对和防御。

三、国际能源合同中法律适用条款的选择与适用

法律适用条款是海外能源投资合同中的重要条款之一，该条款通过选择合同应当适用的法律从而指引相应的准据法来调整合同各方的权利义务。由于国际能源市场特别是石油、天然气等资源勘探开发过程中不同国家法律规范的差异性较为明显，不同国家和地区法律的适用往往会产生完全不同的效果。因此，在海外能源投资合同中不可避免地产生潜在的法律冲突，即面临不同国家和地区的法律就同一法律关系竞相调整的情形。为了解决国际能源投资合同纠纷解决过程中出现的法律适用问题以及合同解释问题，合同中的法律适用条款成为相对独立的条款以确定相关合同争议。

法律适用条款的表现形式较为单一，可在国际能源合同中成为独立性条款，也可与争端解决等其他类型的条款共同构成合同解释与纠纷解决的重要组成部分。国际能源合同中，选择东道国法律作为合同适用的法律是较为常见的法律适用条款。通过确定东道国法律作为国际能源合同争议解决应当适用的法律，对东道国而言更有利于争端解决过程中的法律适用。其基本原理在于绝大部分东道国对自然资源的绝对主权，也是国家经济主权原则的体现。为了更好地控制能源争端的走向，往往东道国政府在与外国投资者签订的各类能源投资合同中，首先会将东道国法律作为合同法律适用的首要甚至是唯一选择。

以部分国家地区的产量分成合同范本及已有的合同为例，法律适用条款的表述按照其内容的适用范围和提供的可选择模式大致分为以下三类：

第一类是东道国法律作为合同法律适用的模式，该类法律适用条款最为常见，如2013年坦桑尼亚产量分成合同范本第29条：本合同适用坦桑尼亚共和国法律，并根据该法进行解释和说明。①Tanzania Model Production Sharing Agreement（2013），available at http://www.tpdc-tz.com/Model%20Production%20Sharing%20Agreem ent%20（2013）.pdf，last visited on Jan. 20，2016.2007年印度产量分成合同范本第32条：本合同适用印度法律，并根据该法进行解释。②India Model Production Sharing Agreement（2007），available at http://www.infraline.com/ong/basins/NELP-VII/MPSC.pdf，last visited on Jan. 21，2016.2012年孟加拉国石油天然气矿产公司产量分成合同范本第29条：本合同的有效性、解释和执行均适用孟加拉国法律。③Bangladesh Oil，Gas and Mineral Corporation（Petrobangla） Model Production Sharing Contract（2012），available at http://www.petrobangla. org.bd/offshore-bidding-round-2012/Model_PSC_2012.pdf，last visited on Jan. 20，2016.2012年特立尼达和多巴哥产量分成合同范本第32条：本合同的有效性、解释和执行均适用特立尼达和多巴哥法律。④Trinidad and Tobago Production Sharing Contract for Block，available at http://www.energy.gov.tt/wp-content/uploads/2013/11/Draft_Model _Deep_Water_PSC.pdf，last visited on Jan. 21，2016.

第二类是在肯定东道国法律的基础上增加其他可适用法律的模式，通常为缔约各方提供包括国内法和国际法在内的众多选择，但是依然以东道国法律为国际能源投资合同优先选择适用的法律。如拉丁美洲国家伯利兹城与美国资金能源公司的产量分成合同第29.1条：本合同应当适用伯利兹城法律，并根据伯利兹城法律和可适用的国际法原则进行解释。⑤Production Sharing Agreement between Government of Belize and US Capital Energy Belize，Ltd，available at http://s3.amazonaws.com/ s3.documentcloud.org/documents/1505209/uscapital-belize-2001.pdf，last visited on Jan. 20，2016.

第三类是提供包括东道国法律在内的各种选择如东道国之外的其他国家法律、国际法、以及一般法律原则等，并没有界定其中的选择顺位。如2007年伊拉克政府库尔德斯坦地区的产量分成合同范本第43.1条：本合同，包括由此产生的任何争议都适用英国法（除非英国法的任何规则指向另一国家）以及任何相关规则，习惯国际法及实践以及石油生产国和国际石油产业普遍承认的原则和实践。⑥Production Sharing Contract ［ ］ Block Kurdistan Region between The Kurdistan Regional Government of Iraq and ［ ］，available at http://cabinet.gov.krd/pdf/3_KRG_Model_PSC.pdf，last visited on Jan. 20，2016.1997年土库曼斯坦产量分成合同范本第29.1条：本合同适用土库曼斯坦法律、国际法原则、国际仲裁庭裁决以及土库曼斯坦作为成员方的国际条约，并根据其进行解释和说明。⑦Model Production Sharing Agreement for Petroleum Exploration and Production in Turkmenistan，available at http://www.eisourcebook.org/ cms/Turkmenistan%20Production%20Sharing%20Agreement.pdf，last visited on Jan. 21，2016.阿塞拜疆共和国Shan Deniz地区开发、发展和产量分成合同第23.1条：本合同适用阿塞拜疆共和国法律和英国法的一般原则以及加拿大阿尔伯塔省普通法原则（冲突法除外）并根据其解释。本合同同样遵循条约必须遵守的国际法律原则。经阿塞拜疆共和国议会批准后，本合同构成阿塞拜疆法律的一部分，除非本合同另有规定，优先适用于任何阿塞拜疆与本合同不符或冲突的现存或将来的法律、法令或行政命令。⑧Agreement on the Exploration，Development and Production Sharing for the Shan Deniz Prospective Area in the Azerbaian Sector of the Caspian Sea，available at http://www.bp.com/content/dam/bp-country/en_az/pdf/legalagreements/PSAs/SD-PSA.pdf，last visited on Jan. 21，2016.

四、国际能源合同中争端解决条款的选择与适用

通常，东道国政府或其国有石油公司与国际投资者在合同订立的过程中，在法律条款中会特别约定如果发生合同争议，各方如何进行协商和处理，该类条款被称为国际能源投资合同的争端解决条款。争端解决条款作为海外能源投资合同中具有重要意义的法律条款，通常具有一定的独立性，即便国际能源投资合同由于各种原因无效或被撤销，争端解决条款依然在相应纠纷的解决中发挥其特有作用。

（一）海外能源投资合同争端解决条款的选择模式

海外能源投资合同的争端解决条款常见的方式是与法律适用条款并行出现，或单独作为争端解决条款出现。在选择模式上，以仲裁解决方式为主，兼具其他类别的争端解决方式如协商、调解、专家裁决等。

国际能源投资合同中争端解决方式的核心是仲裁解决方式，尽管存在协商、调解等程序的辅助，但仲裁始终被作为解决能源投资争端最主要的方式，不管其所依据的基础是国际仲裁机构规则还是东道国国内仲裁法律。这是因为，仲裁作为一种高度自治的争端解决方式，能够在最大程度上体现当事方的参与意愿，并具有相对的保密性，这对于国际能源投资各方参与者而言至关重要。

此外，国际能源合同中还包含了专家裁决这种特有的争端解决方式。专家裁决（Expert Determination）是由当事人选择争议领域的专家运用专业知识和经验，对争议进行决断的一种争议解决方法。该方法更为快捷和灵活，尤其适合解决专业性、时效性较强的领域如能源领域的争议。①黄振中：《国际能源争议解决中的专家裁决》，载《政法论坛》2013年第31卷第2期。由于具有高度的专业性和可沟通性，专家裁决的解决方式也逐渐在国际能源投资争端中被接受作为解决方式之一，尤其在涉及技术性问题、成本和收益分配等较为复杂的产量分成合同中。在进行裁决时为了裁决事实事项，专家可能需要从事包括精确测量、价格计算等特别工作，其可以在技术或定量方面发挥解决争端的作用。与法院或仲裁庭更适合解决与合同解释相关的争议相比，专家可能被要求判断是否存在无法计算天然气合同价格的情形；之后当事方可能被要求会面并善意寻求消除上述情形的方式；如果无法达成一致，可能要求专家解决事项或任命新的专家。

（二）海外能源投资合同争端解决条款的主要特征

以国际能源投资常见的产量分成模式为例，下表收集近期主要能源勘探开发国家与地区的产量分成合同范本，以此作为依据分析合同争端解决条款的主要特征。

东道国 颁布时间条款序号 解决方式 具体模式坦桑尼亚 2013年 第28条 协商与仲裁 根据国际商会规则、仲裁地为坦桑尼亚达累斯萨拉姆特立尼达和多巴哥 2012年 第33条 协商、专家裁决、仲裁 独任专家裁决、独任仲裁、联合国国际贸易法委员会仲裁利比亚 2011年 第31条 仲裁、专家裁决 联合国国际贸易法委员会仲裁、独任专家裁决安哥拉 2010 年 第41条 争端解决 善意与公平公正原则、联合国国际贸易法委员会仲裁阿塞拜疆 2009 年 第23.3条 仲裁 根据阿塞拜疆和英国法仲裁塔吉克斯坦 2008年 第30条 争端解决 根据国际商会仲裁规则、仲裁地位于瑞典斯德哥尔摩印度 2007年 第33条 独任专家、调解、仲裁 根据印度1996年仲裁和调解法进行伊朗库尔德斯坦地区 2007年 第42条 协商、调解、仲裁、专家裁决 根据伦敦国际仲裁调解规则、地点为伦敦、独任专家裁决土库曼斯坦 1997年 第29.2条 仲裁 联合国国际贸易法委员会仲裁、海牙国际法院任命仲裁员

通过比较上述常见产量分成合同中的争端解决条款，不难得出当前国际能源投资合同争端解决条款的设计呈现出多样化的特征。在各种解决方式中，几乎毫无例外地包含了仲裁的争端解决方式，既有作为一般选择性模式的，也有作为唯一模式的，还有作为最终选择模式即终局解决方案，体现出仲裁作为争端解决方式的独特优势。此外，独任专家裁决的方式也逐渐被关注，约有近三分之一的范本中明确将专家裁决作为争端解决的选择性方式，与仲裁等其他争端解决方式并用。

（三）多层次争端解决条款在海外能源投资合同中的运用

能源投资合同中争端解决方式的多样化事实上也构建了该类合同多层次的争端解决条款模式。这种多层次争端解决条款在商业实践中较为常见，主要约定通过时间节点、争端解决模式的顺序等方式规定在合同争议发生后，各缔约方应尽可能友好、高效地解决合同争议。多层次争议解决条款的关键问题在于这些条款中的非诉讼和仲裁部分，即初始层次中约定的磋商和调解，对当事人来说是否具有强制性。①范铭超：《比较法视野下多层次争议解决条款的强制性》，载《学术探索》2013年第12期。从现有的能源投资合同范本来看，基本上是以仲裁为主导、以专家裁决为特色解决的方案，二者通常存在一定程度的相互排斥性，如印度产量分成合同范本第33.2条明确表明：被任命的独任专家作为专家裁决案件，该裁决是终局性的且对各方均有拘束力，各方不得再提交仲裁。②India Model Production Sharing Agreement（2007），available at http://www.infraline.com/ong/basins/NELP-VII/MPSC.pdf，last visited on Jan. 22，2016.而协商、调解等解决机制原则上仅作为仲裁的选择性前置程序存在，其完成与否不影响当事方将争端提交仲裁解决，如伊朗库尔德斯坦产量分成合同范本第42.1（b）条规定：如果争端不能根据第42.1（a）条的规定在各方提交争端通知的60天内或者各方书面同意争端解决的更长时间内经协商解决，争端的任何一方可以寻求根据伦敦国际仲裁院调解程序对争端进行调解，该程序视为并入本条，争端各方均应遵守调解程序。该范本第42.1（c）条进一步规定，如果争端不能根据第42.1（b）条在调解员任命的60天内进行调解或争端方书面同意争端解决的更长时间内进行解决，争端的任何一方可以根据伦敦国际仲裁院规则寻求仲裁作为最终的解决方案，该规则视为并入本条。③Production Sharing Contract ［］ Block Kurdistan Region between The Kurdistan Regional Government of Iraq and ［］，available at http:// cabinet.gov.krd/pdf/3_KRG_Model_PSC.pdf，last visited on Jan. 22，2016.

争端解决条款的作用在于定分止争，能够为海外能源投资过程中的相关纠纷迅速指引有效的解决方案。如在合同中根据先后顺序设定不同的争端解决方案，如协商、调解、专家裁决或仲裁解决等，有助于合同当事方在不破坏合作基础的前提下循序渐进，解决能源投资开发及后续环节所发生的争议。同时，在争端解决的具体方式如仲裁或司法解决方案中，国际能源投资合同所包含的争端解决条款成为提交仲裁或司法解决的基本依据，被视为当事方之间已经就选择处理争端的具体方式达成一致，充分体现出法院或仲裁机构在案件管辖过程中对当事方意思自治的尊重。

五、我国对国际能源投资合同主要法律条款的应对策略

在开展能源类投资的过程中，签订国际能源投资合同往往是投资顺利展开的重要环节。以投资母国视角为出发点，通过以实践中的产量分成合同范本为基础分析国际能源投资合同三大重要法律条款，能够为海外投资者提供最初的私法救济方式即合同法律保障，同时也能够在一定程度上为预防海外能源投资风险提供及时有效的预防方案。

（一）国际能源投资合同稳定条款的应对策略

事实上，国家作为主权者可以在其立法中做出稳定承诺，或在与外国投资者的合同中确立排除政府立法或税收管制措施等对合同关系造成的影响。从经济补偿的角度，稳定条款通过经济均衡的形式保护投资者免受法律变化产生的不利财务影响。④Elisabeth Eljuri，Clovis Trevino，Energy Investment Disputes in Latin America：The Pursuit of Stability，Berkely Journal of International Law，Vol.33，2015，p.342.这样，稳定条款作为风险转移工具，可以保护投资者免受大量的主权风险。

稳定条款作为投资者和东道国之间投资合同中的重要内容，无论是在理论演变还是实践认定中都发生了一定的变迁，也体现出对投资者保护和对东道国主权尊重之间的平衡。我国正处于东道国和投资母国双重身份的并存时期，稳定条款无论是对投资者还是东道国而言，都具有一定的启示作用。在稳定条款的选择运用方面，传统的稳定条款功能在于约束东道国本身，核心是约束其立法主权，稳定能源投资者签约时的法律制度，并排除后续立法对合同关系的影响。①单文华等：《中国对外能源投资的国际法保护——基于实证和区域的制度研究》，清华大学出版社2014年版，第156页。而经济均衡条款则主要关注通过协商的方式对投资者由于法律变化产生的财政相关事项进行补偿。此外，混合型的稳定条款融合上述两种类型的稳定条款，赋予了投资者调整合同的机会，包括免受法律的影响、获得相应的补偿。②Sam Foster Halabi，Efficient Contracting between Foreign Investors and Host States：Evidence from Stabilization Clauses，Northwestern Journal of International Law & Business，Vol.31，No.2，2011，p.293.能源投资合同通常会经过双方确认对该类条款的要素进行界定，如发生变化的情形、对合同引发的效果以及产生重新协商请求的权利、重新协商的目标等。同时，为了确保各方能够更好地进行协商，应当给协议相关的经济条件留下一定的空间。因此，海外投资过程中，投资者有必要在签订能源投资合同时，充分考察东道国的国内政治风险、法治水平，根据双方合同关系、合作前景等具体因素，明确引发稳定条款前提的相关定义并合理地选择恰当的稳定条款，提高能源投资合同的灵活程度和保障功能。

（二）国际能源投资合同法律适用条款的应对策略

尽管国际能源投资合同法律选择条款的设计模式并不相同，但无论如何至少都包含了以东道国法律作为合同主要适用的法律。从这个意义上说，东道国相关法律规范内容将对国际能源合同纠纷的解决起到关键性的作用。海外投资者在签订国际能源投资合同之前，务必详尽了解东道国各项相关法律制度，以免造成不必要的法律风险。同时，在可能协商的情形下，可以包含除东道国法律之外的其他可适用于国际能源投资合同的法律，如国际条约、国际法一般原则等。

在能源相关的经济领域中，国际条约是国家、国际组织间所缔结的以国际法为准并确定其互相经济关系中权利和义务的国际书面协议，是国际经济法的重要渊源。国际惯例是从事国际商事交易的商人们在商业实践中所逐渐形成的并自觉遵守的成文和不成文的规则和程序，是具有普遍性的通常做法。由于国际能源开发过程的专业性和复杂性，往往在合同选择的过程中需要借助除东道国法律为代表的国内法之外的规范性法律文件，使得经济领域的国际条约与国际惯例在国际能源合同的适用中具有可能性。

然而，就国际条约与国际惯例在国际能源合同适用的现状而言，法律适用条款中直接选择适用国际条约或国际惯例的模式却极为罕见，国际条约和国际惯例事实上仍处于辅助性的法律适用状态之中，这样就产生了适用上的不确定性。就其自身内容而言，一般可能适用于国际能源投资合同的国际公约多涉及能源等经济相关多边或双边条约，如《能源宪章条约》、特定区域的经济合作协议、双边投资保护条约等。国际经济惯例则可能参考国际能源开发的实践做法或行业要求，具有更大的不确定性。

对于国际能源投资者而言，选择相关国际条约与国际惯例是对直接适用东道国法律的一种替代性做法。面对可能适用国际条约或国际惯例的情况，应尽可能确定其基本规范内容，确保国际条约或国际惯例能够安全、合理、有效地适用于国际能源投资合同，从而在最大程度上保障投资者在海外投资中的根本利益。

（三）国际能源投资合同争端解决条款的应对策略

国际能源合同争端解决条款的重要地位及其复杂程度给海外能源投资过程中的国际投资者带来新的启示，密切关注主要投资国家地区的国际投资合同范本中的争端解决条款，尽可能避免纯粹的东道国法律作为争端解决的依据以避免出现法律制度缺失、正当程序保障缺乏等不必要的困境，在确定国际仲裁为主体的争端解决方案中有必要考虑多层次争端解决的设计，特别是处理好协商、调解、专家裁决等其他类别的争端解决方式与仲裁的关系，使得仲裁争端解决的方式能够得到有效的应用，从而有助于发挥国际能源投资合同争端解决条款的应有作用。

当前，我国已经从传统的国际投资东道国身份逐渐开始转变为投资母国身份。据统计，我国作为东道国吸引外国直接投资已达1290亿美元，稳居全球第二。而在投资母国身份上，海外投资也达到1160亿美元，位于全球第三位。①UNCTAD：World Investment Report，at p.8，available at http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015_en.pdf，last visited on May 14，2016.这意味着我国作为东道国以及投资母国的混同身份背景下，更有必要关注海外投资实践中特别是投资母国视角下的国际能源投资合同相关法律问题。一方面，从投资者的视角出发，在投资地区签订相关能源类投资合同时，务必仔细研究其中的拟投资地区的法律政策及可能存在的风险。在争端解决条款方面，可考虑选择各方均接受的国际仲裁方案作为最终解决方式，同时注意对开发勘探开采类、常用能源类合同范本及时提出修订意见，选取中立争端解决机构并熟悉其相应规则，更尽可能维护自身的投资安全。另一方面，作为投资母国，在鼓励引导政策上，我国应进一步扩大对海外能源投资的支持力度，从政府政策性限制管制转向政府扶持和鼓励政策主导下的企业海外投资蓬勃发展。②严明：《海外投资金融支持——以中国企业为对象》，社会科学文献出版社2006年版，第210页。近期，随着传统的对外投资审批制向备案制的逐步过渡，海外投资相关的激励措施则更应当配套完善，并在此基础上强化争端解决机制条款在海外投资过程中的地位和作用。

（责任编辑：卜 璐）

Choices of Primary Legal Clauses for International Energy Investment Agreements：Taking Product Sharing Agreements as an Example

Zhang Zheng-yi

International energy investment agreements currently serve as the foundation of overseas energy investment between international investors and resources owner states，namely the host states within international investments. A series of featured clauses detected from international energy investment agreements are basic legal documents bargained by the host state and international investors. They also provide major remedies from the perspective of private contract laws. Taking production sharing agreement - a typical international investment agreement as an example，this article focuses on the application of stabilization clause，law application clause and dispute settlement clause in order to provide relevant suggestions and references for overseas investors from China.

International Energy Investment Agreements；Stabilization Clause；Law Application Clause；Dispute Settlement Clause

D966.4

A

2095-7076(2017)01-0117-08

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.01.010

*上海政法学院国际法学院讲师。

本文系国家社科基金项目“海外能源投资权利救济保障机制研究”（项目编号：14CFX053）、上海市教育委员会和上海市教育发展基金会“晨光计划”（项目编号：13CG64）的阶段性研究成果。