家庭法律化：民法典编纂中婚姻家庭编的重大使命——基于中国家庭法百年来变革的反思

李 春 斌

(辽宁师范大学 法学院，辽宁 大连 116081)



家庭法律化：民法典编纂中婚姻家庭编的重大使命
——基于中国家庭法百年来变革的反思

李 春 斌

(辽宁师范大学 法学院，辽宁 大连 116081)

中国家庭法百年来的变革经受了三次大的冲击：1915—1919年新文化运动以及五四运动前后对家的彻底批判；1966—1976年“文化大革命”政治运动对家的残酷戕害；2003—2011年《婚姻法》司法解释(二)、(三)，尤其《婚姻法》司法解释(三)中经济理性对家的全面侵入。在这三次大的冲击中，家庭法无一例外都表现出“去家庭化”的倾向。它深刻地反映了百年来中国社会个体自由理念与家价值、家原则、家哲学、家整体的冲突。中国家庭法百年来变革的本质意图是希望依靠过激的文化自杀行为，完成精神转换和政治动员，以丢掉法的“中国主体性”为代价，快速实现现代化。在民法典编纂中，应当时刻反思民法典的“中国主体性”问题，时刻自问民法典的回“家”路。中华传统文化所提供的家哲学、家伦理理应成为当代中国人为数不多的可以回“家”的路。家依然是当下中国最值得珍视的最重要的传统资源。认真对待家在民法典中的法律地位，实现家庭法律化，是我国编纂民法典婚姻家庭编的重大使命。

民法典编纂；婚姻家庭编；家庭法律化；家庭法

在编纂民法典尤其是婚姻家庭编的过程中，学理派的草案撰写人及实务派的立法者应时时刻刻自问、明辨、慎思民法典的中国主体性问题，或者说民法典的“法的中国性”*王人博.法的中国性[M].桂林：广西师范大学出版社,2014.问题、民法典的“汉语法学”*许章润.汉语法学论纲[M].桂林：广西师范大学出版社,2014.问题。

家依然是当下中国社会最值得珍视的最重要的传统资源。家是一种宗教*中国式的家不同于西方人理解的家，其联结纽带除横向的、契约性夫妻关系外，更突出纵向的血缘的代际联结；由此，家有重大宗教性意义，短暂的个体生命在家内生生不已中获得不朽。参见姚中秋.从儒家看《民法典》编纂，不可忽略“家”[EB/OL].[2016-08-02].http:∥www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1501767.，家是一种理想，家是为数不多的可以慰藉心灵的场所。应认真对待家，认真对待家的法律化，认真对待家在民法典中的法律地位，而不是靠有限的理性武断地认为民法只有自己的形式理性。如果只注重具有财产和宪制意义的“户”——个体工商户、农村承包经营户，而对每个普通中国人的“家”视若无睹、视而不见，这不仅是对当下民众生活实践的傲慢，更是学者的一种学术理想偏执。

2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过了《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)，其中第二条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”。这说明，自然人、法人和非法人组织才是民事主体，学界热议的“家庭”并非民事主体。那么，在未来民法典的婚姻家庭编*关于“婚姻家庭编”的名称应称为“亲属法”“家庭法”“婚姻法”“家事法”，还是“婚姻家庭法”，学界尚未达成共识。关于该问题的详细理由及相关观点，参见李春斌.为什么民法典应将“婚姻法”正名为“亲属法”[J].甘肃社会科学,2016(2):208-209.中，家庭的法律地位应如何定位，应当如何对待家庭的法律地位，这些问题成为考验立法者能否认真对待本国社会生活实际，能否真正从普通中国人日常民事需要提炼法律概念、厘定法律原则、构造法律制度，并重塑中国人的私人生活和伦理道德的关键点。

有鉴于此，本文以1915—1919年新文化运动至2017年民法典分编起草全面启动为时间背景，结合具体的社会历史背景，考察了中国百年来的家庭法变革，重点讨论了中国家庭法百年来的制度变迁，从而反思家庭的法律地位，为民法典婚姻家庭编的编纂提供可能的学术思路。

一、打倒“孔家店”：对家族本位的彻底批判

随着对内镇压义和团运动及对外抵御八国联军侵华的失败，晚清的知识分子发现儒家伦理“家国同构”的政治秩序有可能导致亡国灭种。救亡图存成为当时知识界最重要的思想共识。有鉴于此，晚清政府迫于内外忧患，力图“维新”，寻找国家和民族的出路，而对历经两千多年形成的以家为核心的儒家伦理展开批判就成为当时社会思潮的主流。

(一)家属主义和个人主义：《大清民律草案》之争

“百日维新”主将康有为在其名篇《大同书》中对家庭有清晰论述。康有为说：“家者，据乱世人道相扶必需之具，而太平世最阻碍相隔之大害也。”“吾救苦之道，即在破除九界而已。”*康有为.大同书[M].上海:上海古籍出版社,2005:184.家是康有为要破除的“九界”之一。康有为说：“佛法出家，求脱苦也，不如使其无家可出；谓私有财产为争乱之源，无家族则谁复乐有私产；若夫国家，则又随家族而消灭也。有为悬此鹄为人类造化之极轨。”*梁启超.清代学术概论[M].上海:上海古籍出版社,1998: 81.康有为认为只有去“家”才能无争乱，最终无国家，从而实现人类“大同”。

纵观《大同书》，在所有篇幅中“去家界为天民”的篇幅最大，内容也最充实*康有为.康有为大同论二种[M].北京:三联书店,1998:102.。梁启超认为，《大同书》中“其最要关键，在毁灭家族”*梁启超.清代学术概论[M].北京:东方出版社,1996:74.。康有为对家庭及传统伦理的批评，实际构成了“五四”以后启蒙思潮的先导。此后数十年间，无论是消灭家庭的主张，还是对封建道德的批判，都可溯源于康有为的《大同书》*曾亦.论康有为《大同书》中的婚姻、家庭问题[J].社会科学,2015(6):130.。

除康有为的《大同书》给思想界带来激烈震荡以外，1907年前后无政府主义者提出的“毁家论” 也是批判家族主义的重要思想利器。《毁家论》认为：“社会万事，赖人而成，人之孳生，实由男女。故今日欲从事于社会革命，必先自男女革命始……盖家也者，为万恶之首，自有家而后人各自私，自有家而后女子日受男子羁縻，自有家而后无益有损之琐事，因是丛生……故自家破，而后人类之中，乃皆公民无私民，而后男子无所凭借以欺凌女子，则欲开社会革命之幕者，必自破家始矣。”*汉一.毁家论[N].天义报，1907(4).转引自张枬，王忍之.辛亥革命前十年间时论选集：第二卷·下册[M].北京:三联书店,1960:916-917.“毁家论”所倡导的“破家”其实质是用个人本位取代家族或家庭本位。对此，严复也有清晰的认知。严复认为是个人而非家族或家庭才是社会组织的最小单位，因此要建构现代国家必须以个人而非家庭为社会的基本单位。严复说：“种散而为族，族散而为家；家分而为个人，为小己，则今日文明社会之本位么匿也。”*甄克思.社会通诠[M].严复，译.北京:商务印书馆,1981:17.

伴随着该种社会历史背景下破旧立新的思潮，中国第一部民法典草案《大清民律草案》诞生。实际上，该法典制定之初就有家族主义和个人主义之争。当时的多数立法者认为，家族主义具有数千年的历史传统，是本国固有法，是国人生活的习惯之一*张晋藩.中国民法通史[M].福州:福建人民出版社,2003:1128.。《大清民律草案》的“亲属”“继承”两编，“虽采用新法，唯虑及人事法缘于民情风俗，自不能强行规抚，乃酌量变通，或本诸经义，或参诸道德，以维民彝于不敝，仍不忘旧情于传统伦理观念，例如沿用宗法制度，亲等采寺院计算法，以期与旧服制图相近，乃至家政统于家长等项，固有法色彩遗韵犹存。”*修订法律大臣俞廉三等奏编及民事前三编草案告成善册呈览折[Z]∥故宫博物院明清档案部.清末筹备立宪档案史料:下册.北京:中华书局,1979:913.《大清民律草案》起草说明称：“中国今日之社会实际情形，一身之外，人人皆有家之观念存”“而家长、家属等称谓散见于律例中颇多……数千年来，惯性家属制度之习尚，是征诸实际。”*台湾“司法行政部”.中华民国民法制定史料汇编[Z]. 铅字版.1976:816-817.对于采取何种主义，立法当局解释斟酌如下：“个人主义与家属主义之在今日，孰得孰失，故尚有研究余地，而我国家庭制度，为数千年来社会组织之基础，一旦欲根本推翻之，恐窒碍难行，或影响社会太甚。”*谢振民.中华民国立法史[M].北京:中国政法大学出版社,2000:786-787.当时，家属主义在这场争论中占有优势，其最终成果是用一章即第二章“家制”专门规定了家的法律地位，以及家长和家属之间的关系*潘维和.中国历次民律草案校释[M].台北:汉林出版社,1982:329-330.。

可见，《大清民律草案》以家族主义为立法宗旨。当时，法案面对的仍是家族占据话语强势的社会，由于家族势力的强大，不得不承认与家庭财产*关于家庭财产问题，可参见俞江.论民法典“家庭编”的体系构造[M]∥何勤华.民法典编纂论.北京：商务印书馆,2016:62；林辉煌.家产制与中国家庭法律的社会适应——一种“实践的法律社会学”分析[J].法制与社会发展,2012(4):143-160；方乐.法律实践如何面对“家庭”[J].法制与社会发展,2011(4)：48-60；俞江.中国亟宜确立新型的家制和家产制——婚姻法解释(三) 评议[J].清华法治论衡,2011(1):440-450；赵晓力.中国家庭资本主义化的号角[J].文化纵横,2011(1):31-34；俞江.继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植[J].中国社会科学,2005(5):119-130.有关的家族习惯。在《大清民律草案》第四编的立法理由中曾明确表示：“吾国律例，凡包括族亲、姻亲之处，均用亲属。律中所云亲族，盖专指同宗族之亲而言。亲属包括全体，亲族不过指亲属中之一种。按诸律例，文义显明。现拟定名为‘亲属律’。至于亲族，则为专指同宗亲族之名，不包姻族于其内。”*中华民国暂行民律草案 [Z].校刊本.法政学社,1912:1.可见，其采用“亲属编”之名实际表达的是中国文化“家属”“家族”“家庭”之意，是典型的家族主义思路。

(二)个人本位取代家族本位：《民法·亲属编》的社会历史背景

1911年10月10日爆发的辛亥革命推翻了满清政府，结束了在中国实行两千余年的封建帝制。帝制推翻后，1915年陈独秀创办《青年杂志》(后更名为《新青年》)，该杂志的创办标志着新文化运动正式拉开序幕。

新文化运动的主将们深知，要破除旧的文化价值就必须对“家”进行彻底的批判，“打倒孔家店”。当时的知识界普遍有感于封建专制对个人自由的戕害，故对其激烈批判，希望从中找到中华民族的未来。在公共领域，封建专制主义的帝制已经被推翻，因此，下一步的批判对象就是在私人领域中对封建专制主义进行批判。批判的矛头自然而然地指向私人领域的家。所谓家国同构、皇权与绅权中的“家”“绅权”其实都是指私人领域的家。由此，批判私人领域中的家，其最核心目标即为构成中国传统社会基础的家族*这在梅因爵士的名著《古代法》中早有说明：古代社会人与人之间的关系局限于家族，各成员均有其特定的身份，而整个社会的秩序即以此身份关系为基础而建立。故不论在政治经济或社会方面，均以家族为单位，个人当不能有其独立的地位，从而也不能有其独立意思的表达。“人”的一切关系都是被概括在“家族”关系中的，甚至法律的拘束力也只及至各“家族”而不是个人。参见梅因.古代法[M].沈景一，译.北京:商务印书馆,1959:95-96.在梅因爵士看来，以家族为单位的考量是古代法的首要特征，所谓现代社会的变化，恰恰是从以家族为单位的身份关系向以个人为单位的契约关系演进。这就是梅因提出的“从身份到契约”的著名公式。需要说明的是，梅因所言说的是家族而非家庭。、家庭。

家长制是家庭范围内的专制主义*蒋月.20世纪婚姻家庭法：从传统到现代化[M].北京:中国社会科学出版社,2015:84.。所谓“君为臣纲”“父为子纲”“夫为妻纲”，是指在家庭内部家长和家庭成员之间的关系是以父权、家长权为中心，妻子依附于丈夫、儿女依附于父亲的一种家庭结构，这完全符合封建专制主义的特征。因此，这些新文化运动的主将们无一例外地都将家、家族、家庭作为建构新社会的首要批判对象。

陈独秀有感于中国“家族本位主义”的根深蒂固，对之进行激烈批判。陈独秀认为：“西洋民族以个人为本位，东洋民族以家族为本位。西洋民族，自古迄今，彻头彻尾个人主义之民族也。……宗法社会以家庭为本位，而个人无权利，一家之人，听命家长。宗法制度恶果盖有四焉：一曰损坏个人独立自尊之人格，一曰窒息个人意思之自由，一曰剥夺个人法律上平等之权利(如尊长卑幼，同罪异罚之类)，一曰养成依赖性，戕贼个人之生产力，……欲转善因，是在以个人本位主义，易家族本位主义。”*陈独秀.东西民族根本思想之差异[M]∥张忠栋,李永炽.社会改革的思潮.台北:唐山出版社,2001:70-71.陈独秀还认为应当以个人本位取代家庭本位，他说：“我以为戕贼中国人公共心的不是个人主义，中国人底个人权利和社会公益，都做了家庭底牺牲品。”*陈独秀.新文化运动是什么？[J].新青年,1920(7):5.

在“西学东渐”思潮的影响下，当时学界占据优势地位的是个人主义、个人本位。当时另一位斗士吴虞就是靠一篇名为“家族制度为专制主义之根据论”爆得大名。吴虞说：“商君、李斯破坏封建之际，吾国本有由宗法社会转成军国社会之机。顾至于今日，欧洲脱离宗法社会已久，而吾国终颠顿于宗法社会之中而不能前进。推原其故，实家族制度为之梗也。”*吴虞.家族制度为专制主义之根据论[J].新青年，1917(2):6.

在当时著名的杂志《每周评论》上，提倡“本人本位”思想的文章随处可见。“结婚本由于个人性欲之发动，自然该以爱情作基础。爱情以外的东西，不论他是什么，都不应许他来干涉来阻碍。结婚既要自由，离婚自然也要自由，两方有爱情就可以同居。爱情消灭，也就当然可以相别。既不要什么仪式，也说不上什么道德不道德的，更用不着无聊的法律来规定。”*赤.结婚与妇人[M]∥陈独秀.常识之无.西安:陕西人民出版社,2013:136.胡适在1914年的留学日记中写道：“西人之个人主义以个人为单位，吾国之个人主义则以家族为单位……西方之个人主义，犹养成一种独立之人格，自助之能力，若吾国‘家族的个人主义’，则私利于外，依赖于内，吾未见其善于彼也。”*胡适.我国之“家族的个人主义”[M]∥胡适留学日记:一.台北:远流出版事业股份有限公司,1986:225-227.显然，在胡适看来，家族本位才是造成中国落后的根本原因。要救亡图存就必须找到中国问题、中国文化的病灶，对其予以革命。因此，必须提倡以个人为本位而非以家庭为本位，要个人独立于家庭从而反对儒家伦理。对此，胡适提出了“健全的个人主义”口号，他以“易卜生主义”论述家庭之不堪与个体的挣扎。他指出，只有确立了自由独立的人格，社会发展才有动力，才有意义，“社会国家没有自由独立的人格，如同酒里少了酒曲，面包里少了酵，人身上少了脑筋:那种社会国家绝没有改良进步的希望”*胡适.易卜生主义[M]∥张忠栋，李永炽.社会改革的思潮.台北:唐山出版社,2001:28.。

鲁迅以其名篇《狂人日记》开创了“破家立人”的中国现代文学家庭叙事的先河。在《狂人日记》中，鲁迅借狂人之口写道：“我翻开历史一查，这历史没有年代，歪歪斜斜每页上都写着‘仁义道德’几个字，我横竖睡不着，仔细看了半夜，才从字缝里看出来，满本都写着两个字是‘吃人’。”*鲁迅.狂人日记[M]∥鲁迅全集:第1卷.北京:人民文学出版社,2005:447.在鲁迅的言说中，家族制度的“罪恶”根本在于阻碍了现代民族国家的现代性目标的实现*王莉.“破家立人”：鲁迅与中国现代文学的家庭叙事[J].文艺争鸣，2014(1):104.。除此之外，巴金、傅斯年、周作人、顾颉刚等著名知识分子都发表了重要著述来反对以家族(庭)为核心的儒家“家国同构”的政治秩序，都借此希望找到救亡图存的道路。

在上述社会历史背景下，1930年在国民党执政期间我国编纂了重要的《民法·亲属编》。当时关于亲属立法的争议集中在九个方面，其中有两个方面就是关于家的，即家制是否应规定以及家制本位问题。当时国民党中央会议，综合各方意见，采纳维持家制的观点，最后决定，“家制应设专章规定之”*国民党中央政治会议第236次会议通过《亲属法先决各点审查意见书》第八点，1930年7月23日送交立法院。转引自赵凤喈.民法亲属编[M].台北:正中书局,1970:256.。“我国家庭制度为数千年来社会组织之基础，一旦欲根本推翻之，恐窒碍难行，或影响社会太甚，在事实上似以保留此组织为宜；在法律上自应承认家制之存在……”*国民党中央政治会议第236次会议通过《亲属法先决各点审查意见书》第八点，1930年7月23日送交立法院。转引自赵凤喈.民法亲属编[M].台北:正中书局,1970:256.《民法·亲属编》主要系确立男女平等之原则，注重社会的公益，保障弱势群体的权利。例如亲属分为配偶、血亲、姻亲三种，泯除父系、母系亲等的差异，改采罗马法计算亲等，废除妻之限制能力的规定，厘定夫妻财产制、夫妻互有遗产继承权。废除宗祧继承制及嫡子、庶子、嗣子、私生子之名义，确立法定继承人及指定继承人之划分、男女继承平等原则、限定继承人之继承、遗嘱方式之厘定、特留份财产之规定等。女子无论出嫁未嫁，均有遗产继承权及代位继承权。家长不论性别，家以共同生活为本位，置重于家长之义务。凡此诸端，对传统律例中的礼教名分、身份差等、家族宗法观念均产生相当大的冲击，有着脱胎换骨的气象*黄源盛.中国法史导论[M].桂林:广西师范大学出版社,2014:427-428.。

这部法典自国民党政府败退台湾，虽然屡有修订，但一直沿用至今。中国台湾地区现行“民法”“亲属编”第六章规定的依然是“家”，第七章规定的是与“家”密切关联的“亲属会议”*陈忠五.新学林分科六法：民法[M].台北:新学林出版股份有限公司,2011:D -137，D -139.。

二、破家才能立人：“家破人亡”的革命法理观

革命观念是中国现代和当代文化的重要组成部分，在中国社会和文化现代转型过程中一直扮演着不可忽略的角色*金观涛，刘青峰.观念史研究：中国现代重要政治术语的形成[M].北京:法律出版社,2010:397.。20世纪中国思想界最宏大的现象，莫过于革命话语的兴起与泛滥。五四运动以后，革命不仅意味着进步与秩序的彻底变革，还成为社会行动、政治权力正当性的根据，甚至被赋予道德和终极关怀的含义*金观涛，刘青峰.观念史研究：中国现代重要政治术语的形成[M].北京:法律出版社,2010:365.。

所谓革命法理观，是指一种旨在彻底推翻旧的社会制度，建立全新的社会制度的政治变革和观念。在阿伦特*汉娜·阿伦特.论革命[M].陈周旺,译.南京:译林出版社,2007:124-200.看来，现代意义上的革命必须有价值内涵，只有以自由立国(建立自由宪政的共和国)为目标和理想的政治变革，才可以算是革命，只有实现了这个目标和价值的革命，才是成功的革命。革命之所以是激进的，是因为这个目标相对于革命所要推翻的专制制度而言，是一种根本性的变革，是全新的，它所建立的制度也是全新的*陶东风.阿伦特与当代中国问题[J].学术界，2015(8):14.。在古德看来，“有些实验性的公社或乌托邦式的公社……都很典型地坚持认为，为达到自己的目标，就必须改革家庭关系。自一七八九年法国大革命以来，每场重大的政治变革都会带来一项规划，其中包括家庭关系的深刻变化”*威廉J·古德.家庭[M].魏章玲,译.北京:社会科学文献出版社,1986:3.。实际上，改造旧社会建设新社会必须从改造家庭开始，只有改造社会的最小细胞——家庭，才能改造社会，这些认知被具有革命法理观的革命者所推崇。

(一)破旧立新：改造旧社会之利器——1950年的《婚姻法》

在革命法理观的影响下，在中华人民共和国成立前夕，1949年2月22日中共中央发布了《关于废除国民党“六法全书”和确定解放区司法原则的指示》，包括国民政府制定的《民法·亲属编》在内的所有法律均被废止，从而彻底与“万恶的”旧社会、旧传统决裂。1949年10月《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条规定：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”至此，中共关于废除“六法全书”的指示转变为法律，包括法律制度、法律观念、法学学术和法学教育在内的“旧法传统”被彻底摧毁*柳经纬.共和国六十年法学论争实录·民商法卷[M].厦门:厦门大学出版社,2009:41.。

毛泽东指出，婚姻法是关系到千家万户、男女老少切身利益的，是普遍性仅次于宪法的国家根本大法之一*转引自马起.中国革命与婚姻家庭[M].沈阳:辽宁人民出版社,1959:19-20.。因此，毛泽东亲自主持中央人民政府和政协全国委员会联席会议两次讨论婚姻法草案*陈绍禹.关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告[R]. 铅印本.1950-04-14.。毛泽东之所以如此重视婚姻法的立法，将其提到仅次于宪法的根本大法地位，其主要原因正在于婚姻法草案始终直接体现毛泽东等人的个人思想——改造旧社会、建立新社会，必须从破家、改造家庭开始。在起草该法的研究讨论中，邓颖超有明确的表述，“依据和坚持1931年12月1日中华苏维埃共和国中央执行委员会毛泽东主席签署公布的婚姻文件中的废除封建婚姻制度，实行婚姻自由，男女权利平等、保护妇女儿童利益的基本原则，批驳了各种不正确的意见。”*邓颖超.关于中华人民共和国的报告——1950年5月14日在张家口扩大干部会上的讲演[M]∥李心远.新中国的婚姻问题.北京:文化出版社,1950:19-20.而毛泽东在《湖南农民运动考察报告》中指出，“目前我们对农民应该领导他们极力做政治斗争，期于彻底推翻地主权力。并随即开始经济斗争，期于根本解决贫农的土地及其他经济问题。至于家庭主义、迷信观念和不正确的男女关系之破坏，乃是政治斗争和经济斗争胜利之后自然而然的结果。”*毛泽东.湖南农民运动考察报告[M]∥毛泽东选集:第1卷.北京:人民出版社,1991:33.因此，1950年婚姻法的公布实施，“是中国人民在赢得革命战争胜利之后，在全国范围进行土地改革的同时，进一步肃清封建残余和建立新的社会生活的重大社会改革”*张希坡.中国婚姻立法史[M].北京:人民出版社,2004:209.。

1951年5月，中央政府法制委员会向中共中央呈报婚姻法修改意见时明确指出：“我们人民民主政权的立法，应以进步的合乎新社会发展的原则为出发点，不应以过去的、需要改革掉的旧社会遗迹为根据。”“中国社会中还有离婚不自由的现象存在，这只能证明婚姻条例须有彻底解放的性质，才能冲破根深蒂固的旧社会枷锁，才能创造合乎新的生产关系新的社会制度的家庭关系，而不是相反。”*转引自黄传会.天下婚姻——共和国三部婚姻法纪事[M].上海：文汇出版社,2004:47-48.要把“旧中国所遗留的封建主义的婚姻制度逐步彻底废除，而新民主主义婚姻制度，必将在全国范围内普遍实施”*张希坡.中国婚姻立法史[M].北京:人民出版社,2004:209.。

而毛泽东关于“改造旧社会、建立新社会，必须从破家、改造家庭开始”的思想则深受康有为及马克思恩格斯等经典作家思想的影响。毛泽东早年颇受康有为思想的影响。1917年8月23日，毛泽东曾致信黎锦熙，其中有云“孔子知此义，故立太平世为鹊，而不废据乱、升平二世。大同者，吾人之鹊也。”可见，毛泽东亦认识到大同与《公羊》三世说之关系*曾亦.论康有为《大同书》中的婚姻、家庭问题[J].社会科学,2015(6):124.。《大同书》最初仅发表甲乙两部，毛泽东显然读过此书。1919年12月，毛泽东在《湖南教育月刊》上发表其《学生之工作》一文，明显可以看出他受到《大同书》的影响。此文描画了毛泽东对于新村的构想，颇近于《大同书》的一些提法。1949年，毛泽东撰写《论人民民主专政》时再次提及此书，“康有为写了《大同书》，他没有也不可能找到一条到大同的路。”*毛泽东.论人民民主专政[M]∥毛泽东选集:第4卷.北京:人民出版社,1991:1471.正因如此，1958年毛泽东在中国进行共产主义试验时，号召干部读康有为的《大同书》*金观涛,刘青峰.观念史研究：中国现代重要政治术语的形成[M].北京:法律出版社,2010:394.。

马克思恩格斯在《共产党宣言》中公开提出“消灭家庭”的思想，他们指出：“消灭家庭！连极端的激进派也对共产党人的这种可耻的意图表示愤慨。现代的资产阶级的家庭是建立在什么基础上的呢？是建立在资本上面，是建立在私人发财上面。这种家庭只是在资产阶级那里才以充分发展的形式存在着，而无产者的被迫独居和公开的卖淫则是它的补充。资产者的家庭自然会随着它的这种补充的消失而消失，两者都要随着资本的消灭而消灭。”*马克思恩格斯.共产党宣言[M]∥马克思恩格斯选集：第1卷.北京:人民出版社,1995:289.这种思想并非一时的心血来潮之举。因为在此之前的《德意志意识形态》一文中，马克思恩格斯也认为，“不言而喻，消灭单个分开的经济是和消灭家庭分不开的”*马克思恩格斯.德意志意识形态(节选)[M]∥马克思恩格斯选集：第1卷.北京:人民出版社,1995:117.。马克思主义认为，物质文明的发展将为妇女解放、男女平等从而家庭的消亡，准备了前提条件。在马克思主义者看来，人要成为自由的人，就必须消灭包括家庭关系在内的一切社会关系。“消灭家庭”从而实现“人的全面自由发展”的思想，是马克思恩格斯极为重要的理论思想。

由于家是被打倒、被批判且欲被改造、被消灭的对象，故而1950年婚姻法争议*归纳各方信息，当年争议较大的问题主要有三个：一、离婚是否应当附加条件？二、是否赋予婚生子女和非婚生子女同等权利？三、是否应该照顾妇女？参见黄传会.天下婚姻——共和国三部婚姻法纪事[M].上海:文汇出版社,2004:47；蒋月.20世纪婚姻家庭法：从传统到现代化[M].北京:中国社会科学出版社,2015:279.中已经没有了关于家存废的争论。1950年法案名称定为《婚姻法》而非《婚姻家庭法》也就显得理所当然。但实际情况是，这部名实不符*李春斌.为什么民法典应将“婚姻法”正名为“亲属法”[J].甘肃社会科学,2016(2):209.的《婚姻法》不仅调整结婚、离婚、夫妻关系，而且调整家庭关系，从此之后就形成了学界一直诟病的所谓新中国成立后《婚姻法》“轻家庭、重婚姻”的现象*巫昌祯，夏吟兰.民法典婚姻家庭编之我见[J].政法论坛,2003(1):30.。实际上这与当时的社会历史背景及毛泽东个人关于改造家庭、建立新社会的思想密切关联。

有学者认为，新政权事实上将“婚姻”以外的家庭制度的改造、变革任务留给了法律以外的政治、经济、文化系统。据此，政党国家事实上拥有了通过各种法律以外的政策、运动对家庭实施干预的极大的制度便利。其结果是，不仅社会成员可能保留正式制度以外的种种非正式的家庭制度和家庭生活传统，国家也可能拥有更多的操作空间，视国家的实际需要，通过政策和运动对“国家—家庭”关系以及家庭成员关系实施干预*陈映芳.国家与家庭、个人——城市中国的家庭制度(1940—1979)[J].交大法学,2010(1):153-154.。这个见解不无道理。

(二)家的断裂：各种政治运动中被革命的家

如果仅仅看各个时期家庭法的文本，将很容易遮蔽文本之外巨大的社会变革信息。实际情况是，这些社会信息及事件往往会对家庭法的立法指导思想产生巨大影响。因此，在文本之外，考察社会变革的历史信息就显得极为重要。这也是黄宗智先生提倡“历史社会法学”*黄宗智.建立“历史社会法学”新学科的初步设想[J].法制资讯,2011(4):1.研究范式及方法的重要原因。1950年《婚姻法》施行之后，最大的社会历史信息就是新中国成立后到1976年“文革”结束这27年间发动的各种各样的政治运动。有学者统计，这27年共发动了67次政治运动，平均每年2.5次*胡鞍钢.中国政治经济史论(1949—1976)[M].北京:清华大学出版社,2007:724.。每次政治运动范围不同，但都是既要整事又要整人，最后总是伤害了各类人群。过度政治化不仅制造了被斗争哲学伤害的巨大群体，更为重要的是，对这些人群所附带的家庭造成了难以描述的政治株连。杨绛先生的《干校六记》*杨绛.干校六记[M].上海:生活·读书·新知三联书店,2012.《我们仨》*杨绛.我们仨[M].上海:生活·读书·新知三联书店,2003.描述的就是这段真实的历史。

以人民公社运动为例，其“不仅消灭了生产资料私有制的残余，实现了家务劳动社会化和生活集体化，而且，在家庭关系上进一步消灭了封建家长制的残余”*辽宁省高级人民法院关于人民公社化后婚姻家庭变化情况的调查报告[J].人民司法,1960(20):28-32.。对此，邓小平曾直言：“从1958年批评反冒进，1959年‘反右倾’以来，党和国家的民主生活逐渐不正常，一言堂，个人决定重大问题，个人崇拜，个人凌驾于组织之上一类家长制现象，不断滋长。”*邓小平.党和国家领导制度的改革[M]∥邓小平文选(1975～1982).北京:人民出版社,1983:290.当时，阶级斗争扩大化，甚至人为地制造阶级斗争，使得全国上下人际关系紧张，矛盾重重。思想文化和意识形态领域的领导人和知识分子，在频繁的政治批判中感到人人自危，朝不保夕。历年来，各种政治运动遗留下来的数不清的冤、假、错案和后遗症也都给未来埋伏了巨大的隐患。“文革”期间臭名昭著的“黑五类”摘帽，个人被要求同有政治污点的家人“划清界限”，这种撕裂家庭亲情的方式曾给无数个人及其家庭造成了巨大伤害*陈映芳.社会生活正常化：历史转折中的“家庭化”[J].社会学研究,2015(5):169.。

“亲不亲，线上分”“爱不爱，线上见”*汪玢玲.中国婚姻史[M].上海:上海人民出版社,2001:433.，政治成分是衡量婚姻家庭的唯一标准，婚姻家庭政治化现象占据主导地位。阶级斗争扩大化的极致即为“文化大革命”。据学者研究，“文化大革命”时期，全国非正常死亡人数当以百万计。一个云南赵健民特务假案就审查了138万多人，其中立案审查17万多人，打死逼死17 269人，打伤致残61 000多人。一个“内人党”的错案就有34万多干部群众遭到诬陷、迫害，16 222人被迫害致死*卜伟华.“砸烂旧世界”——文化大革命的动乱与浩劫(1966—1968)[M].香港:香港中文大学出版社,2008:后记.。

在当时红卫兵的传单、大字报中，诸如“我们是旧世界的批判者，我们要砸烂旧世界，创建新世界”的口号随处可见，“革命哲学”“斗争哲学”甚嚣尘上。所谓“旧世界”指的是什么呢？这个“旧世界”包括“一切剥削阶级的旧思想、旧文化、旧风俗、旧习惯”，但主要是指毛泽东在他73岁生日那天所说的“旧机器、旧方法、旧秩序、旧制度”。我们现在看“文化大革命”，也可以用一句话来概括，就是一个砸烂和重建国家机器的过程*卜伟华.“砸烂旧世界”——文化大革命的动乱与浩劫(1966—1968)[M].香港:香港中文大学出版社,2008:后记.。

在“斗争哲学”和革命人生观的主导下，被各种政治运动改造的家呈现断裂化。革命的流行意味着使用暴力为正当观念的普遍化和以斗争为人生意义的兴起*金观涛，刘青峰.观念史研究：中国现代重要政治术语的形成[M].北京:法律出版社,2010:394.。毛泽东青年时期的名言就是：与天奋斗其乐无穷，与地奋斗其乐无穷，与人奋斗其乐无穷。斗争哲学把革命斗争作为身体力行的道德实践，意味着将批判资产阶级和一切反动阶级的斗争贯彻到社会生活的一切领域，斗争同时也就成为纯化无产阶级道德的修身方式*金观涛，刘青峰.观念史研究：中国现代重要政治术语的形成[M].北京:法律出版社,2010:396-397.。革命人生观一旦从科学推出，原来无法和现代常识理性整合的由逆反价值所代表的新道德就获得了史无前例的正当性，实行革命即是要求每个人践履新道德、建构理想社会*金观涛，刘青峰.观念史研究：中国现代重要政治术语的形成[M].北京:法律出版社,2010:393.。家在斗争哲学和革命人生观中被无情撕裂，其恶劣影响至今犹存。在革命法理观下，欲建设新社会必将“砸烂旧世界”。维系中国千年文化之根本支柱——家制度、家原则、家价值在“革命者”的眼里，必除之而后快！今日中国之道德滑坡、世风日下，与革命法理观之流毒密切关联。

三、家的理性化：自由、市场对家的意义的消解

(一)个体自由价值观主导下主动“开放”的婚姻家庭：1980年的《婚姻法》

极左时代结束后，我们还没有来得及清理家庭领域的混乱观念、重建亲情文化，又迎来了商品经济的大潮*孟宪范.家庭：百年来的三次冲击及我们的选择[J].清华大学学报(哲学社会科学版),2008(3):138.。1980年1月1日起施行的《婚姻法》，其主要任务在于拨乱反正，解决“文革”中婚姻家庭法制被破坏的问题。同时，为了给商品经济及随后的市场经济扫清道路，反封建仍然是该法的主要任务。最高人民法院1979年印发的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》中明确指出：“人民法院审理婚姻家庭案件，……反对资产阶级、封建主义的婚姻观点和旧习俗。”

1980年《婚姻法》的修订，已经没有关于家在法典中地位的争论*蒋月.20世纪婚姻家庭法：从传统到现代化[M].北京：中国社会科学出版社,2015:322.。随着国家工作的重点转移到以经济建设为中心上来，婚姻家庭的作用由基点转变为可选择项。但个体生活保障的家庭化，是1980年《婚姻法》最引人注目的一个内容*陈映芳.社会生活正常化：历史转折中的“家庭化”[J].社会学研究,2015(5):183.。这说明，在社会保障尚不发达的情况下，国家依然需要家庭这个最小的社会组织来承担经济保障的功能。这就出现了一个非常重要的悖论：一方面，国家需要家庭在国家保障能力不足时替代国家履行家庭保障职责；另一方面，却在顶层设计层面未将家庭作为一个整体考量单位，肆意解构家庭、榨取家庭观念仅存的利他主义道德资源。“在历史与现实的类似性背后，我们可以看到结构的延续性，也可以看到国家对历史变动逻辑的功利主义的经验吸纳。”*陈映芳.国家与家庭、个人——城市中国的家庭制度(1940—1979)[J].交大法学,2010(1):168.总之，1980年的《婚姻法》，主要立法目的是顺应改革开放后的社会需要，其表现在婚姻家庭领域就是对“独立、自由、平等”三大婚姻家庭观要素*林建军.“中国式离婚”调查报告[M].北京:法律出版社,2015:8.的追求，是在个体自由价值观主导下主动“开放”的《婚姻法》。

(二)经济理性全面入侵家庭：2001年的《婚姻法》修正案及其相关司法解释

2001年修正后的《婚姻法》在总则中规定了“禁止婚外同居” 和“夫妻的忠实义务”。这些原则性的规定，可以看作是婚姻法倡导的婚姻家庭行为规范，是在相关道德规范制约力减弱而新的道德规范缺乏的情况下，对婚姻行为做出的法律上的引导。

2001年《婚姻法》修正案及其随后的《婚姻法》司法解释(一)、(二)、(三)，尤其《婚姻法》司法解释(三)一经颁行，争论不断，当时争论最大的问题主要有三个：立法任务、法定结婚年龄和裁判离婚标准*蒋月.论夫妻一方婚前借款购置不动产的利益归属——对“《婚姻法》司法解释(三)征求意见稿”第11条的商榷[J].西南政法大学学报,2011(2)：99-106.，而归根到底争论所展示的是“新兴个人主义化的市场经济中的社会现实与长久以来的家庭主义实践两者间的张力”*黄宗智.中国的现代家庭：来自经济史和法律史的视角[J].开放时代,2011(5):94.。最高人民法院的逻辑是个人产权要优先于赡养、抚养、照顾弱者等考虑，置婚姻家庭的牺牲、利他、奉献、责任等基本伦理*伦理关系即是情谊关系,亦是其相互间的一种义务关系.参见梁漱溟.中国文化要义[M].上海:上海世纪出版股份有限公司,2005:79.于不顾，完全用财产法的逻辑处理婚姻家庭关系，被学界戏谑为“离婚大法”，赵晓力认为这是吹响了“家庭资本主义”的号角，是“中国家庭三千年来未有之大变局”*赵晓力.中国家庭资本主义化的号角[J].文化纵横,2011(1):31-34.。实际上，这是没有将民法典的基本价值取向搞清楚的结果。民法典是市民社会中家庭生活和经济生活的基本规则，而二者的运行规则是不同的：家庭生活基于血缘、亲情、感情、利他、奉献、责任、伦理，而经济生活则基于利益、财产、算计。因此，最高人民法院试图用经济生活中冷冰冰的财产逻辑来处理具有高度利他的、充满亲情的、暖洋洋的家庭生活，势必会受到民众的冷嘲热讽。这是以经济理性化为核心的市场资本主义逻辑扩张的必然结果，从而使得当代资本主义精神的理性化全面渗透到家庭关系的各个层面，并主导了家庭关系的变动。

在中国，中国人的家构成了他(她)们的宗教。中国人以家为终极归宿。“中国式家不同于西方人理解的家，其联结纽带除横向的、契约性夫妻关系外，更突出纵向的血缘的代际联结；由此，家有重大宗教性意义，短暂的个体生命在家内生生不已中获得不朽。”*姚中秋.从儒家看《民法典》编纂，不可忽略“家”[EB/OL].[2016-09-12].http:∥www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1501767.中国人只有在家中才能获得心灵和精神的安顿。另外，现代世界意义上的“家”，譬如《世界人权宣言》及《德国基本法》所保护的“家”价值也是经过二战后西方自由观念型塑的家，其内涵 “仅限于婚姻缔结之后的实体”*张龑.论我国法律原则中的家与个体自由原则[J].中外法学,2013(4):700.。中国人的家观念则是镶嵌于家的结构*麻国庆.家与中国社会结构[M].北京:文物出版社,1999.中，即以己为核心上有祖先下有子孙的“差序格局”*费孝通.乡土中国 生育制度[M].北京:北京大学出版社,2010：24-30.中，是“反哺式”*费孝通.家庭结构变动中的老年赡养问题——再论中国家庭结构的变动[J].北京大学学报(哲学社会科学版),1983(3)：6.而非“接力式”。

费孝通先生曾说，我们相信中华文化中还有许多特有的东西，可以解决当今人类社会面临的很多现实问题，甚至可以解决很大的难题。这是可以相信的，不然哪里会有曾绵延了五千多年的巨大活力*费孝通.重建社会学与人类学的回顾和体会[J].中国社会科学,2000(1):46.。其中，对家庭的重视，对人在家庭中序列的认知——上有祖先、下有子孙，个人生存意义和价值既是光宗耀祖也是望子成龙、望女成凤。这种价值观和认知是中华文化、中华文明之所以绵延五千年的重要原因。《婚姻法》司法解释(三)以经济理性和资本市场*关于婚姻家庭法财产规则市场化、理性化的最新分析，参见李洪祥.亲属法规则财产法化趋向论[J].求是学刊,2016(4):83-90；赵玉.司法视域下夫妻财产制的价值转向[J].中国法学,2016(2):210-227.的逻辑“入侵”婚姻家庭传统的利他、奉献、牺牲、义务的“伦理领地”，必然会引发公众对法律所保护的婚姻家庭稳定性、夫妻财产安全性，以及家庭成员信任感的不满和期待的降低。

四、寻找民法典中的“家”：基于对中国家庭法百年来变革的反思

(一)“去家化”：家庭法百年来变革的倾向

通过前文梳理和总结可以发现，中国家庭法百年来的变革经受了三次大的冲击：1915—1919年新文化运动以及五四运动前后对家的彻底批判；1966—1976年“文化大革命”政治运动对家的残酷戕害；2003—2011年《婚姻法》司法解释(二)、(三)，尤其《婚姻法》司法解释(三)中经济理性对家的全面侵入。在这三次大的冲击中，家庭法无一例外地都表现出“去家庭化”(以下简称“去家化”)的倾向。家在这三次大的社会变革中毫无招架之力，任人宰割。

这种家庭法领域的变革深刻地反映了百年来中国社会个体自由理念和家价值、家原则、家哲学、家整体的冲突。在这些冲突中，伴随着西方社会个体自由价值理念的全面侵入，以及世界范围内的全球化运动，我们看到在婚姻家庭法领域中，市场高举个体自由、权利至上、现代化、全球化的大旗，以雷霆之势扫荡全国，其影响已无处不在。但是，我们需要注意的是本文引言中所指出的民法典的“法的中国性”*王人博.法的中国性[M].桂林:广西师范大学出版社,2014.。有学者指出，“中国是属于原创性的文化体系，传统价值的积淀深厚而又凝重，虽历经近代百余年的西学东渐，至今犹未能取得对西方文化和价值观念的普遍心理认同。”*苏亦工.得形忘意——从唐律情结到民法典情结[M]∥何勤华.民法典编纂论.北京:商务印书馆,2016:25.对此，笔者深以为然。在家的领域，利他、奉献、责任乃至牺牲是家文化的基本精神。中华文化所提供的家哲学、家伦理理应成为当代中国人为数不多的可以回“家”的路。

(二)家庭法律化：民法典编纂中婚姻家庭编的重大使命

回顾中国家庭法百年来变革的历史，我们发现，新文化运动批判的缺失在于，只抓住中国文化传统的核心观念“家”在历史上衍生的种种机制化制度，以及扩而言之的社会影响，而罔顾家的生存论基础和伦理价值观念之于中国文化传统的重要意义*孙向晨.个体主义与家庭主义：新文化运动百年再反思[J].复旦学报(社会科学版),2015(4):65.。

在当代思想界、文化界、经济学界，诸多学者*如思想界邓晓芒与郭齐勇的系列论战，其最终学术成果，参见邓晓芒.儒家伦理新批判[M].重庆:重庆大学出版社,2010；郭齐勇.儒家伦理争鸣记：以“亲亲相隐”为中心[M].武汉:湖北教育出版社,2004.又比如“三农”问题研究专家温铁军、贺雪峰、应星等人的系列研究，参见应星.农户、集体与国家：国家和农民关系的六十年变迁[M].北京:中国社会科学出版社,2016；温铁军.告别百年激进[M].北京:东方出版社,2016.已经充分认知到家对中国社会的重要意义。但在法学领域，除了法史*如华中科技大学俞江教授的系列研究,参见俞江.论民法典“家庭编”的体系构造[M]∥何勤华.民法典编纂论.北京:商务印书馆,2016:62；俞江.中国亟宜确立新型的家制和家产制——婚姻法解释(三) 评议[J].清华法治论衡,2011(1):440-450；俞江.继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植[J].中国社会科学,2005(5)：119-130.及法理学界*如方乐、林辉煌、黄金兰等学者的研究，参见林辉煌.家产制与中国家庭法律的社会适应——一种“实践的法律社会学”分析[J].法制与社会发展,2012(4):143-160；方乐.法律实践如何面对“家庭”[J].法制与社会发展,2011(4)：48-60；黄金兰.家族观念在中国传统社会中的秩序功能[J].现代法学,2016(3)：16-27.的个别学者有此敏锐的认知外，在笔者的阅读范围内，民法学界*在笔者的阅读范围内，民法学界只有零星文章，鲜有讨论。参见石碧波.民法上的“家”——兼论我国民法上“家”的二元结构[J].当代法学,2003(7)：2-9.、婚姻家庭法学界尚未对该问题给予足够的重视。

法典背后有强大的思想运动*劳伦斯·M·弗里德曼.法律制度：从社会科学角度观察[M].李琼英，林欣,译.北京:中国政法大学出版社,2004:241.。法典是一种价值的载体，它包含着人类至少是某一特定社会中普遍认可的价值要素*苏亦工.得形忘意——从唐律情结到民法典情结[M]∥何勤华.民法典编纂论.北京:商务印书馆,2016:23-24.。在婚姻家庭法领域，整体稳定、安全的价值要大于个体自由的价值*博登海默指出：一个法律制度是否必须被视为仅是某一特定生产和分配制度的反映呢？我以为，任何值得被称为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。有关这些价值重要性的排序可能会因时因地不同，这取决于一个法律制度的性质。参见埃德加·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999：作者致中文版前言.。维护家的整体性秩序的价值要大于个体自由的价值。家天生具有利他、牺牲、责任、义务的属性，选择了“成家”就选择了家的天然属性。一个不具有上述精神的人其实还没有做好“成家”的准备。现代社会中各种家庭内的权利结构及权力博弈都与此密切关联。无论是王宝强与马蓉的恩怨还是郎咸平与空姐“亲密互动”的财产纠葛*《南风窗》编辑部.家庭战争[J].南风窗,2016(18):30-45.，无不与此相伴相随。

从法哲学视角，本文认为，个人主义主导下的自由观念如果没有制衡的力量会形成民族—国家的自我解构。在西方有民主观念、宗教力量的制衡——尽管现在已经世俗且式微，但当下中国对自由观念还缺乏一种制衡的力量。而这种力量只有回到我们自己的文化中才能被发现，这种力量和秩序一定是自生自发的。习近平总书记在中国共产党成立95周年的讲话中精辟地指出：世界上没有任何一个民族能够依靠否定、割断自身的文化传统，照搬外来制度而走向复兴。中华文化是中华民族的精神命脉，也是中国特色社会主义制度的重要源泉*习近平指出我国制度的先进性[EB/OL].[2016-10-17]. http:∥politics.people.com.cn/n1/2016/0717/c1001-28560463.html.。家文化是中华文化的重要组成部分，是中国社会最基本的文化样态，也是中国社会之所以经历上下五千年风雨飘摇而岿然不倒的根本所在。没有家，就没有国。毁家就是毁国。无论在多大程度上重视家的文化、家的哲学、家的地位都不为过。因为，家始终是中国人为数不多的心灵归宿，是中国人过日子的基本逻辑和规则。倘若未来民法典不能回应中国人基本民事生活的需求，那么，我们需要回答的问题是：这是谁的民法典？

关于该论断，大陆新儒家代表人物蒋庆也有类似表达，如他提到：“家庭是社会的细胞，如果在文化上没有一种价值来稳定维系家庭，家庭一旦崩溃，社会也就崩溃了。”*大陆新儒家领袖蒋庆：只有儒家能安顿现代女性[EB/OL].[2016-10-05]. http:∥www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1362813.不过，其主旨是力图用古代传统的妇女观来否定现代社会的男女平权、平等，这显然是错误的。有学者*该文的核心观点是：家庭是社会的细胞指的是农业社会，因为农业社会的税收必须依赖自给自足的每个家庭，家庭的安定确是国家安定之保障。但现代社会，每个公民都外出参与社会工作，社会管理靠的是公民对社会的应尽责任，与家庭无关。西方许多国家不进入婚姻的男女已超过婚姻适龄人口的一半，却没有出现如蒋庆担心的那种崩溃，原因就在于现在的社会面对的是个人。遵纪守法，能够对社会尽自己的责任与义务，这个社会就是安定的。蒋庆这些新儒家的思维还停留在前现代社会，还谈什么治理现代社会，完全是痴人说梦。参见张红萍.儒家能安顿现代女性吗？[J].中华女子学院学报,2016(4):80-85.发表了《儒家能安顿现代女性吗？》一文，对蒋庆的论断进行了反驳。笔者认为，家庭是社会的细胞，是普世的，与是否是农业社会无关。即便在现代社会，家庭依然是社会的细胞。现代西方社会正在通过各种家庭政策来克服其公共政策和法律由于对家的忽视所造成的弊端。重视家，在家内安顿身心，恰恰是中华文化的精髓。对此，我们无须妄自菲薄。而这些恰恰也是大国崛起时，中国对世界最伟大的贡献之一。传统社会和现代社会最大的区别在于价值取向的不同，传统社会以价值理性为主导，而现代社会以工具理性为主导。传统和现代不是必然割裂的。西方社会自有其缺陷、盲点和弊端，这在丹尼尔的《资本主义文化矛盾》、斯宾格勒的《西方的没落》，以及梁漱溟的《东西方文化及其哲学》《中国文化要义》中都有非常明确的表述。实际上直到目前为止，中国人对家的珍视都体现为一种民族心理和民族意识。

重拾家的价值，将家作为基本的法理考量单元，使家庭法律化，让中国人在家中找到心灵归属和精神寄托。这是在民法典婚姻家庭编的编纂中要特别强调的，也是编纂民法典婚姻家庭编的重大使命。“建国六十年来的历史证明，西方化的法律破坏了中国式家庭，而革命法制观又把这种破坏放大为摧毁。这才使我们必须正视中国家庭法律化的问题。通过家庭的法律化重建家庭，使家庭在中国社会具有正当性与合理性，使人们可以理直气壮地维护家庭和家庭利益，这是家庭需要法律化的根本原因。”*俞江.论民法典“家庭法编”的体系构造[M]∥何勤华.民法典编纂论.北京:商务印书馆,2016:82.

五、余 论

中国如此地大物博， GDP总量仅次于美国，是世界第二大经济共同体。具有如此重要地位的国家，岂能对世界法治没有贡献？如果只是跟在别人后面亦步亦趋、邯郸学步，言必称希腊，动辄呼罗马，岂能有“中国特色”？我们要回答的问题是——中国法，你对世界的贡献是什么？

“法的中国性”或者说“中国法的主体性”，是这个时代的我们必须回答的重大问题。中国法应该示范世界，中国民法典理应对世界法文化作出重大贡献。我们相信，在编纂民法典的伟大历史时刻，蕴含家哲学、家伦理、家观念、家价值的婚姻家庭法编必将对世界法治作出重大贡献。

学理派的草案撰写人及实务派的立法者应时时刻刻自问、明辨、慎思一个问题——中国民法典，你对世界的贡献是什么？

学理派的草案撰写人及实务派的立法者应时时刻刻铭记——如果无“家”可归，将是对中国人最大的精神伤害！

是的，民法典该回“家”了！

〔责任编辑：李晓艳〕

Family legalization：the major mission of marriage & family volume in the codification of civil law code——A reflection based on the change and reform of the Chinese family law for hundreds of years

Li Chunbin

(SchoolofLaw，LiaoningNormalUniversity,Dalian116081，China)

The change and reform of Chinese Family Law has experienced three big impacts during the last hundred of years. First, from 1915 to 1919, there was a thorough criticism to “family” during the New Culture Movement and the May 4th Movement. Second, the political campaign of The Great Cultural Revolution caused a cruel kill to “family” from 1966 to 1976. Third, economic rationality has permeated into “family” in the second and third judicial interpretations ofMarriageLaw, especially the latter from the year 2003 to 2011. In all the three big impacts, theFamilyLawhas shown a tendency of de-familialization, which profoundly reflects the conflicts between the concept of individual freedom and the value of “family”, between the concept of individual freedom and the principle of “family”, between the concept of individual freedom and family philosophy and between the concept of individual freedom and the entirety of “family” in Chinese society over the century. The essence intention of this revolution is to hope to achieve spiritual transformation and political mobilization through aggressive culture suicidal behavior. Thus, the goal of modernization can be achieved rapidly at the cost of losing China’s subjectivity of the Law. Therefore, we should always reflect China’s subjectivity in the process of compiling the Civil Code and always search the Civil Code’s way back to “home”. The family philosophy and family ethics provided by Chinese traditional culture are supposed to be one of the few ways back to “home” for Chinese people. At present, the “family” is still the most cherished and most treasured traditional resource in China. Therefore, compilingMarriage&FamilyVolumeoftheCivilCodeundertakes the great historical mission to take the legal status of “family” in the civil code seriously and realize the family legalization eventually.

the compiling of Civil Code； Marriage &Family volume； family legalization； family law

10.16216/j.cnki.lsxbwk.201704031

2016-12-03 基金项目：辽宁省教育厅科学研究一般项目“辽宁省积极应对人口老龄化国家战略下老年人权利保障研究”(辽教〔2015〕399号)；辽宁省社会科学基金规划项目“东北少数民族地区文化价值观研究” (L16BMZ004);2016年度汕头大学地方政府发展研究所开放基金项目“社会转型时期婚姻家庭变迁研究”

李春斌(1979- )，男，甘肃永昌人，辽宁师范大学副教授，博士，主要从事婚姻家庭法学与法文化学及法律跨学科研究。

韩秀义

(辽宁师范大学法学院教授)

D923；D923.9

A

1000-1751(2017)04-0031-12

主持人语:我国《民法典》的编纂在一定意义上可以说是以法律的形式顺应与表达人性的浩大工程。在既有的法律体系中，编纂《民法典》至少需要解决两个问题：一是《民法典》自身的规则体系逻辑安排；二是《民法典》同相关部门法律的衔接与协调。在编纂目的上，编纂《民法典》至少需要解决三个问题：一是《民法典》的规范体系如何与中国人的民事生活方式及行为习惯相契合；二是如何对待民事生活的共性与特性；三是如何树立中国的主体性。如果说规则体系以及民法与相关法律的关系关涉法律适用，那么，编纂的目的则关涉法律实效。这些问题若得不到科学合理的解决，编纂《民法典》的意义就可能会打折扣。刘耀东在《论乘人之危与显失公平在我国民法总则中的立法取舍与制度构建》一文中，探讨了“乘人之危”与“显失公平”的规范处理；王峻峰在《民法典编纂中民商法关系的重塑》一文中,探讨了民商法的立法模式；李春斌在《家庭法律化：民法典编纂中婚姻家庭编的重大使命——基于中国家庭法百年来变革的反思》一文中，探讨了家事立法的“中国主体性”。显然，这三篇文章都指向《民法典》编纂中所要解决的上述关键问题，这种直面问题的学术研讨是保证《民法典》编纂质量的重要条件之一。