论行政合同司法救济的完善

赵东旭

(吕梁学院 经济管理系， 山西 吕梁 033001)

论行政合同司法救济的完善

赵东旭

(吕梁学院 经济管理系， 山西 吕梁 033001)

行政合同虽然已经被列入行政诉讼的受案范围，获得新《行政诉讼法》及相关司法解释的认可，但是仅有骨架，枝叶并不丰满。在一些具体司法实践中，同案不同待遇，同案不同判的情况仍旧明显。这与行政合同识别标准不清导致受案范围限制、司法审查和举证责任相关规定粗略模糊、判决适用情形规定不清晰有关。因此，行政合同在识别上有必要采取综合说，在受案范围确定上应采取肯定式加否定式列举方法，并保留司法自由裁量的开放式条款；运用民事审查规则配合行政审查规则，在举证责任上以民事中主张者举证为辅助原则；在立法中建立行政合同诉讼判决适用情形的单独条款。

行政合同；行政优益权；司法救济；行政诉讼

2014年最新通过的《行政诉讼法》将行政合同纳入了受案范围，并在相关司法解释中规定了部分专门适用于行政合同诉讼的诉讼规则。这顺应了现代行政法发展的趋势，引导行政主体与行政相对人彼此之间更加平等、双向地沟通，从而减少单方决定和对抗。但是，行政合同也有其特殊性，行政性是其更为突出的本性。合同的形式并不能掩盖或者弱化这种本性。因此，将行政合同纳入行政诉讼司法救济的范围，能够更好地保障当事人的权益。但是，由于行政合同本身较为复杂，在理论上存在与民事合同区分不易的情况，实践中的区分更为混乱。此外，在司法诉讼中，专门针对行政合同的相关规则也尚未完整，司法实践中对此运用并不统一，导致现实状况和需求与新《行政诉讼法》的期待并不对称。行政合同司法救济有待进一步完善。

一、行政合同的定义、性质与类型

(一)行政合同的定义与性质

行政合同是行政主体为实施行政管理而和行政相对人就一定事项协商达成一致，明确双方权利义务，最终订立的协议[1]。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干问题的解释》)中也对行政合同进行了规定，指出行政合同是指行政机关为了实现行政管理或者公共利益的目标而在法定职责范围内与行政相对人协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。从中可知，行政合同是行政主体与行政相对人之间的合同；其目标是为了实现某些行政管理或者公共利益，故而虽然以合同形式呈现，但目的却非私人的，而重点在于行政；虽然合同订立一方的地位较为特殊，是行政主体，但是合同的最终订立，仍是双方协商一致的产物。

那么，行政合同究竟是一种合同行为还是一种行政行为？这一本质关系到整个行政合同司法救济的构建。从新《行政诉讼法》将其纳入看，行政合同实际上被承认为一种行政行为，合同是这一行政行为的体现形式。进一步看，行政合同是一种新型的行政行为，它的最终关注点落脚于行政，而不是合同本身。合同是形式、是手段，行政目标才是关键。此外，行政合同和普通民事合同相比，也有一些特殊性。首先，是否缔结合同的选择权在行政主体一方，而非行政相对人。行政相对人不能选择和哪个行政主体缔结合同，但是行政主体在选择行政相对人方面却具有优势。其次，行政主体在整个合同执行过程中具有监督权利，能够对整个合同的进程进行监督。第三，如果是为了国家或社会公共利益，无需行政相对人一方同意，行政主体可以自行解除合同，当然，也需要给出必要的补偿。第四，行政相对人如果违反了行政合同，不仅要进行民事赔偿，行政主体还可以对其进行刑事处罚。因此，行政合同是契约理念和方式在行政法中的渗透，但是并不改变其作为行政行为类型之一的根本性质。

(二)行政合同的类型

行政合同出现在上世纪改革开放的初期，并且在随后几十年内被大量使用，从而满足特定的行政管理目标及公共需求[2]。许多类型的行政合同已经形成，比如国有土地使用权转让合同、房屋征收补偿协议、政府特许经营协议、行政委托合同等。有学者将其分为六大类，分别为政府采购合同、公用征收合同、行政委托合同、国有土地使用权主转让合同、国有企业承包租赁合同和公共工程合同。而在一些地方规章中，比如《湖南省行政程序规定》中将政策信贷、委托科研、咨询合同等也列入行政合同类型的范畴。

如果依据行政合同在不同行政领域中适用的特点，可以将行政合同大体分为行政组织法、行政活动和行政争议上的三类。其中，行政组织法上的合同，主要涉及行政委托、采购、政府雇员等方面。行政活动方面的合同，主要涉及行政规制与行政给付。行政争议上的合同，则是为了和解目的而订立的协议[3]。

当然，现阶段行政合同在实践中的种类很多，尚未在学理上得到学者们一致认可的梳理，不同的学者对此有不同的看法和观点，这也给司法实践中行政合同救济的范围确定带来了一定困难。

二、我国行政合同司法救济现状分析

(一)立法现状

新《行政诉讼法》出台以前，行政合同如何获得司法救济，我国司法机关态度较为摇摆，在行政诉讼和民事诉讼之间难以确定。总体来说，在行政诉讼方面严格限定，只将其限定为具体行政行为中行政机关的单方行为，故而排除了行政合同的行政诉讼路径。行政合同的司法救济必须通过民事诉讼方可进行。此后，行政合同是否可以进入行政诉讼受案范围，学界和实务界也一直存在争议和反复，直到新出台的《行政诉讼法》将行政诉讼的范围从“具体行政行为”变为“行政行为”后，行政合同才不再被排除在行政诉讼受案范围外。

新《行政诉讼法》第12条又明确规定了几类可以列入行政诉讼受案范围的行政合同，比如政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等，随后发布的相关司法解释中，对行政合同的定义、行政合同司法诉讼的管辖、期限以及审理适用依据、判决和诉讼费用等进一步进行了说明，基本确立了行政合同在行政诉讼方面的司法救济。可以说，行政合同寻求行政诉讼的救济路径，已经在立法上被明确打开。

(二)行政合同司法救济中存在的问题

尽管立法中已经为行政合同的司法救济确立了基本框架，但是存在的问题仍旧不少。

首先，行政合同识别标准不清限制受案范围。所谓受案范围，就是能够被作为行政诉讼而被法院接受的案件范围。当下理论界和实务界对于行政合同与民事合同之间的区分标准还存在着难以统一的一些点，除了新出台的《行政诉讼法》明确规定的几类外，其他一些类型的行政合同是否能够进入行政诉讼，仍旧存疑。比如农村土地承包合同、国有土地使用权转让合同，在法律法规中曾将其视为民事合同对待。而一些学者则认为，它们应当属于行政合同[4]。目前虽然行政诉讼法的司法解释对行政合同已经进行了定义，依然不能解决这些问题。如此，导致司法实践的态度存在差异性。法院在接受上的混乱，也导致了同案不同判、同判不同法的现象，无法保护当事人的合法权益。特别是当法院态度较为谨慎保守的时候，行政诉讼实际上被限制在较窄范围内，一些类型的行政合同被排除在外，未能够获得行政诉讼的救济途径。

其次，行政合同的司法审查和举证责任有待统一并细化。行政合同体现出行政性和契约自由的双重特点，但本质上仍旧受行政规则制约。诉讼中行政合同如果完全采用民事诉讼法的相关条款，就违背了其行政法公权性质；如果完全采用行政诉讼规则，那么又不能与其合同的性质相契合。因此，行政合同在行政诉讼中，特别是在司法审查和举证责任方面，无法采用一边倒的审判规则，而更宜采用两者结合的模式。但是，当下立法中规定并不明确，虽然《若干问题的解释》中指出，可以适用民事法律的相关规定。但是，缺乏进一步的指导，导致实践中无法明确具体如何实施。此外，举证责任上，行政诉讼中采用的主要是举证责任倒置的模式，将主要的举证责任放在行政机关身上，要求行政机关提供行政行为作出与其依据规范的相关文件。然而，由于行政合同也兼具民法中契约自由和平等协商的特性，行政机关单方面承担举证义务，显然也欠妥[5]。但是完全按照民事诉讼中的举证规则操作，同样不行。各地在具体操作中，往往没有统一标准。这导致了最终案件审理结果受到影响，并且呈现出不统一的局面。

最后，判决适用情形规定不清晰。所谓判决适用情形，指法院做出特定判决的时候，案件事实应当满足的特定情形。比如，何种情况下判决行政行为撤销、无效或者变更，都应当有具体的条件。根据《若干问题的解释》第15条的规定，法院判决行政合同继续履行的适用情形为行政机关对行政合同不履行、不按约定履行、违法变更或解除；行政机关虽然有前面这些情形，但是如果无法继续履行，或者没有必要继续履行的时候，行政机关要采取补救措施；相对方因行政机关的这些行为或者行政机关基于公共利益和其他法定理由变更、接触合同的情形而出现利益损失后，行政机关应当依法补偿损失。此外，第15条第2款也规定了原告可以请求解除合同，理由成立的情况下，法院也应当判决解除。但是什么理由是成立的，相关法律却没有进一步说明，导致法院对此有极大自由裁量权。此外，法院同样可以判决行政合同无效，但是具体情形仍旧未说明。现有的法院判决撤销行政行为、变更行政行为和确认行政行为无效的相关规定，并不能完全适用在行政行为上，因为后者具有特殊的性质。因此，法律有必要在该方面进一步细化和完善。

三、我国行政合同司法救济的完善建议

根据以上存在的问题，笔者认为，当下我国行政合同司法救济的相关立法有必要进一步完善和细化，从而更好地指导司法实践。

(一)统一行政合同识别标准，明确行政合同受案范围

如何统一行政合同的识别标准，就学理上来说，主要有“目的说”“主体说”和“法律关系说”三种判定方法。笔者认为，以上三种说法都只是概括了行政合同识别的一方面，仍旧容易将一些民事合同纳入其中[6]。只有三种判定方法综合起来，行政合同在满足合同一方为行政主体，目的是为了公共利益或者行政管理目标以及合同内容有属于行政法意义上的权利义务内容的时候，才能判定为一个行政合同。

但是，如此判定是否仍旧会限制行政合同的受案范围？笔者认为，以上判定虽然能够统一行政合同的识别标准，但是在涉及到具体类别的行政合同的时候，仍旧较为抽象。为了使得行政合同能够有一个合理的受案范围，既不过分狭窄，也不过分泛滥，笔者认为可以对行政合同的受案范围采取肯定式加否定式的方式进行列举，并且在立法中保留一定开放式条款，将疑难情况留待法官自由裁量[7]。比如，在立法中直接列出一些具体的行政合同类型，指出其属于可以提起行政诉讼的范围；对一些形似行政合同实为民事合同的类型，列举其主要特征和类型，否定其可以提出行政诉讼。对日后可能出现的新型行政合同，或者难以判定是否为行政合同的类型，留给法官自由裁量。如此，就明确把一些非行政合同排除在外，又给了新型的行政合同进入行政诉讼的机会。

(二)进一步细化并统一审查标准，合理分配举证责任

行政合同虽然是行政行为，但是也体现出一部分民事合同的性质。因此，对行政合同进行审查的时候，不能仅仅采用行政法律法规进行审查，也需要合理运用一些民事规则配合审查。鉴于当下立法中对此规定并不明确的现状，笔者认为，有必要进一步细化《若干问题的解释》中已有的规定，特别是如何合理适用民事法律相关规定，要进一步给出具体的指导。笔者认为，首先，对于行政合同的审查，除了运用合法性审查，也需要运用合理性、合约性审查，兼具行政行为和民事合同的审查原则。对于行政主体的行政优益权和合同义务，采取合法性审查，但是在行政合同的内容上，则需要同时采取合法性、合理性与合约性审查。

此外，在举证责任上，如前所述，不能仅仅将举证责任放在行政机关身上，要求行政机关提供全部相关证据。当然，具体如何分配举证责任，还需要进入到具体案件中。笔者认为，可以以行政机关承担主要的举证责任为原则，特别是涉及到行政优益权、特定义务、行政行为合法性等只有行政机关可以举证的方面，采用举证责任导致规则；但是对于合同内容本身以及合同损失大小等而言，可以采取民法中的举证规则，主张者负有举证义务。

(三)明确行政合同诉讼判决适用情形

明确行政合同诉讼判决适用情形，便于法院在裁判的时候，将行政合同的判决情形和理由与普通行政行为区分，从而更好地顺应行政合同的特性，保障当事人的合法权益。行政合同的行政性与合意性使其在行政合同的变更、撤销和无效情形方面不同于行政行为的变更、撤销与无效。对此，可以在《行政诉讼法》中按照行政行为的变更、撤销与无效适用情形的体例模式，在现有的《若干问题的解释》第15条规定的基础上，单独列入一条行政合同的变更、撤销与无效情形。在现阶段难以立法的情况下，可以在司法解释中进一步补充，特别是补充什么情况下原告也可以请求解除行政合同；法院在什么理由下可以判决行政合同解除或者无效。

当然，这些也需要在司法实践中不断梳理总结，然后才能够列入到司法解释中。进一步列入立法中，则需要进一步等待时机成熟，非一蹴而就。但是笔者认为，将行政行为和行政合同之间判决适用情形分开并列，具有必要性，它能够指导司法实践中法官更好地进行审判，并尽可能实现同案同判。

四、结语

新《行政诉讼法》及其相关司法解释的出台，为我国行政合同寻求司法诉讼的救济途径提供了法律保障和基本制度框架。但是仅有骨架而无具体的皮肉，制度并不能丰满，从而不能在现实中良好运作。但是，制度的丰满，并非一蹴而就，需要司法实践和理论构建的双重努力。行政合同作为一个兼具行政性与合意性的特殊行政行为，如何能够更好地结合行政规则与民事规则，获得司法救济上的保障，也需要进一步研究和挖掘。

[1] 姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2015:23.

[2] 叶必丰.行政合同的司法探索及其态度[J].法学评论，2014(1):66-74.

[3] 杨解君.行政法与行政诉讼法[M].北京：清华大学出版社，2009:76.

[4] 陈无风.行政协议诉讼：现状与展望[J].清华法学，2015(4):94-108.

[5] 夏文菊.论我国行政合同诉讼制度的完善——以新修改的 《行政诉讼法》为视角[J].内江师范学院学报，2015(9):104-107.

[6] 满先进.论我国行政合同司法救济制度的不足及完善[J].西华大学学报(哲学社会科学版)，2015(6):54-59.

[7] 李艳丰，雷建国.行政合同救济的反思与重构[J].行政与法，2007(5):87-90.

2017-06-11

D922.1

A

1673-8535(2017)05-0032-04

赵东旭(1981-)，男，山西吕梁人，吕梁学院经济管理系讲师，硕士，研究方向：行政法、经济法。

高坚)