建筑施工企业特殊风险管理探析

张育达

（国家电网辽宁公司 抚顺供电公司，辽宁 抚顺 113000）

建筑施工企业特殊风险是指工程施工过程中源于企业管理经验缺失或主观过失 （疏忽大意与过于自信），主要由人为因素诱发的风险。特殊风险一般不以文字形式存留于招标文件（合同）中，而是伴随施工生产与经营过程多个环节。建设工程项目工期长，所涉验工计价、竣工结算不确定因素很多，其中又掺杂违法分包、非法转包模式，形成错综复杂的法律关系。特殊风险所致损失额度巨大、程度惨烈。然而，在现实中承包人常常缺乏正确认识，更未能从风险角度加以审视。

一、特殊风险发生

1.不能预见的风险

签订合同时，双方权利享有、义务分担合情合理，避免了文字歧义，条款周全严密，但也不能穷尽施工中的各种现象，履行起来仍然避免不了风险。超出合乎情理的预见，是人们受到某些社会的、自然的客观条件制约，受到人的认识能力的限制。比如，某桥梁工地侵权纠纷。承包商平整场地，爆破震动所致附近砖窑坍塌，引发诉讼。经过一审、二审和再审，判决承包商赔偿损失500余万元。一般情形下，爆破不至于导致砖窑毁损，人们也无法预料到会发生如此事件。因此，合同也未能就相邻权问题预设条款，承包商只能自食其果。

2.能够预见到风险，但规模、损害程度始料不及

这分为两种情状：一是过于自信，二是疏忽大意。所谓过于自信是说已经预见，但相信结果发生必然性很小或轻信能够避免；所谓疏忽大意是说应当预见，由于疏忽大意没有预见。比如，经常遇到的暂停施工。“暂停”的概念，合同解释为七天之内，但超越此段时效不在少数，一两个月，三四个月都有。承包商不知道暂停时长，也不知道如何交代分包商，而分包商人工费、机具设备租赁费每天仍在发生。承包商不能得到确定复工的时间指令，无法合理调配劳动力和机械设备。发包商暂停施工带来了风险，承包商处理不当，措施不力，后果仍然自负。

3.项目经理部员工无知与无识酿成风险

施工企业出于风险管理考虑，对项目部仅授予经理一人代理权，且仅仅是对发包商往来事项权限。对外签署任何文件以及对分包商结算最后确认都需公司再次特别授权。然而，项目部部分人越权签字现象时有发生。风险发生了，有人竟还不以为然，觉得无权或越权代理签署那么几个字，对外不产生效力。不曾想到，这便成了对方进行诉讼的证据。

4.违法分包与非法转包事实关系中的特殊风险

无论是专业分包还是劳务分包都要比承包商自己施工繁杂，这还不算充斥其中的违法分包和转包。现实的“两包”行为都采取了极其隐蔽的方式，不去细致观察难以发现个中奥秘。包工头挂靠到某公司，在社会上私招滥雇人员，再去租赁设备机具，俨然正规军进入承包商施工现场，背着承包商再行分包与转包。项目部存在着复杂的事实关系。有项目部与发包人总包行为，有项目部与分包商分包行为，有项目部自身买卖、租赁行为，有分包商再分包构成了承包商与实际施工人的关系，分包商自行采购和租赁行为。种种关系相互联系发生作用，制约了项目部管控能力的发挥。施工中发生工伤事故，出现安全隐患，拖欠民工工资，甚至拖欠货款、租赁费，包工头溜之大吉，承包商成为被告已是“家常便饭”。被告有时达到五六个之多，发包商、设计院都不能幸免。

5.工程签证风险

签证风险主要来自发包商。合同外工程量增加要履行签证，工期迟延要签证，材料价格上涨达到合同约定幅度更要签证。因为签证有时间限制，还因为签证的程序性，更因为有些发包商视签证行使为特权，该签的不签或有意迟延，随性而为，不讲诚信。总之，这种情形使得签证成为承包商的特殊风险。承包人得到签证，风险消失；相反，承包人未能及时签证，超过合同条款约定时效，风险就现实地产生了。

二、特殊风险发生的原因

1.分包（转包）商使用不当或者过程控制乏力

现行工程施工模式大都采用专业分包或劳务分包。分包商来源多渠道，结构复杂，相当多的分包商素质不高。现实中，分包商很多以挂靠方式实施工程。所谓挂靠就是有资质证照施工企业允许他人以自己名义承接工程。作为交换，分包商须交付“管理费用”。出借证照，收取费用而不予管理是挂靠实质，属于违法分包，为法律严禁，但仍然禁而不止。

另有一类分包是被指定的，而承包商对其又不能拒绝，因为存在着方方面面的关系。在某些人指定下，承包商分包准入制度形同虚设，优质资源无法使用，承包人施工过程管控相当困难。当然，指定的分包绝无书面文字，承包商想弄个证据都很不容易。

分包再分包，转包再转包，层层分包，层层转包。复杂关系有时相互结合，共同发作，事态难以控制，承包人疲于应付，焦头烂额，甚至被当地政府责令整改。

2.项目经理部人员无权代理或越权代理

因无权代理或越权代理人是本单位员工，又是在施工现场特定环境中，员工签字或承诺行为，形成了“表见代理”，即对方有理由相信签字人有代理权的代理。一份脚手架租赁合同，分包方与出租方签字盖章，本与项目部无关，但就是有好事者不甘寂寞，在合同书结尾页写明“保证承租人及时付款”。因分包商不能支付到期费用形成诉讼。法院认为项目部作为被告某公司派出的分支机构，在没有取得法人授权的情况下为原告提供担保，项目部具有过错，某公司对分支机构管理不善也具有过错，判决其承担付款义务，数十万元债务由公司先行偿还。因越权代理与特定情形下无权代理都是代理被代理人的事务，产生的后果直接由被代理人承担。项目部人员合同法律意识淡薄，合同管理无序混乱状况聚集了大量风险，风险未经防范或防范相当薄弱带有普遍性。

3.建设工程双方不平等地位

建设工程双方不平等地位从招投标开始一直持续到工程完结，在签证事项上尤为明显。工程签证涉及双方经济效益，承包商多收入一块钱，发包商投资就增加一块钱。承包商签各种证须发包商认可，而认可又经常处在双方磨合之中。签证有期限，因而要及时；签证资料又须准确完整，而发包商临时决定、口头指令恰恰又很多。发包商对签证大都持谨慎态度，但有些却让承包商时常头痛，监理确认事项也会加以否定。其中有许多严格的管理要素，可也不乏有意延宕、勒索之嫌。当然，承包方风险管理缺失，防范意识不强，惰性十足也是个中原因。

三、对特殊风险进行管控的思考与建议

特殊风险发生在合同履行阶段，承包商的过程控制有理有利有节成为必须与必然。协调好发包商（监理）、分包商、供应商多方面的关系，完善内部管理制度，在多个层面上构筑起风险防范体系，就可以大幅度降低风险发生概率。

1.以合作共赢心态，实现对分包商施工过程全面有效控制

承包商与分包商虽是雇佣关系，但实质上是利益共同体，呈现俱荣俱损态势，要努力营造荣耀损耻的氛围，开创双赢局面。承包商要在坚持准入制度的基础上，优中选优使用分包商，拒绝非法转包和违法分包。合作中强化监管，摒弃以包代管。签订详尽完善的分包合同，标示好双方权利义务。尤其对工期延误、验工计价、竣工结算、合同解除条款叙述完整。详细掌握分包商债权债务，资金使用，监督工费发放，以便有据有理地进行控制。建立分包风险应急机制，妥善处理可能发生的中途退场、丧失诚信、伺机敲诈等突发事件。

既然指定分包不可抗拒，那就只能对指定分包商严密监管，充分“照顾”，严格书面资料往来，做好证据形成与收集工作。承包商要持续旁站，时时跟踪进度，发现问题即与指定人协调沟通，这有利于得到理解与支持。尽管指定分包给工程承包管理带来难处，承包商也不得不考虑指定人分量。因此，对被指定分包商更要有责任心、有耐心，更要注重证据。

2.合同交底制度的执行与合同检查的跟进

合同交底是公司合同评审（法务）人员对项目部成员陈述建设工程施工合同和分包合同条款、合同履行要点的当面（书面）交流后，项目部成员签字回复的合同行为。尚未制定该项制度的一定要制定，已经制定的要一丝不苟地执行好。交底是对合同条款理解与适用，是合同法律培训讲解。以合同条款与合同外注意事项为内容，针对合同条款，又不局限条款，也涉及工程实施过程中被忽视且容易发生纠纷的问题，再结合以往案例进行宣讲。当面与书面交代与回复，增强了人员的责任感，能够提高全面而不迟延的合同履行意识，有可能弥补签约时双方地位不平等造成的 “过失”行为。

合同检查是公司总部对合同履行情况的检验查看。通过检查能够及时发现问题并加以解决。合同检查对项目部是明确的指导和督办。它不仅仅是听取汇报，查看资料，重要的是就履行问题给出适宜方法。它也不是就事论事，而是就事论理、论法，选择经典案例联系实际讲解论述。

3.建立风险管控体系，把抵御、抗拒风险着眼点和着重力放在内部管理上

强力促进项目部人员合同法律意识提升，强化危机意识和防范意识。

（1）项目部是合同履行单位，独立处理合同法律事务，增强抵御、抗拒风险能力尤为迫切。合同履行过程风险识别、分散与控制由项目部完成。项目部每天都与发包商、分包商、供应商打交道，这实质上是在履行合同。要破除专业原因形成的合同“条块”分割管理框框。懂财务的要研究竣工验收，工程专业的要熟悉结算支付，相关人员要向合同法律事务靠拢，每个人都要成为综合管理人才。要遵守规章制度，自觉主动约束自己，绝不盲目承诺或擅自签字，杜绝草率行事或放任行为。

（2）加强签证管理。签证为索赔依据，务必及时。合同赋予承包商要求发包商在约定期限内签证权力的同时，又对权力行使规定了期限。承包商须严格遵守该项义务，否则，会丧失要求签证权力。备签文件要完整，真实准确，筛除水分，详细确凿，还要学会签证技巧。但凡发包商（监理）口头述说，承包商一定要及时请求确认；凡是口头承诺而又拒绝采用书面的多半靠不住；力戒矛盾冲突，以诚实信用融洽双方关系，求大同存小异，使发包商痛痛快快地行使签证权力；签证要有紧迫感，有理想工作状态，经常琢磨和研究签证技巧，主动寻求机会，发挥签证积极性并提高签证比例。

（3）项目经理部成本中心职责要求内外一切工作都要围绕它进行，机构设置与专职人员配备也不例外。应当配备的一定要配齐，且有合理性。设置与配备原则须要根据工程造价及工程本身难易程度确定，具体情况具体对待，决不能出现真空地带。公司总部应在这方面出具强力措施，对成本与某种风险孰大孰小、孰轻孰重当有清醒认识，绝不可心存在侥幸而放任自流。

风险不以人们意志为转移，尤其是特殊风险又容易为人们所忽略。因此，要正视特殊风险，将特殊风险管控提升至重要位置。系统研究和分析施工过程面临特殊风险，准确识别风险并采取相应措施分散开和控制住，施工企业才有可能持续健康地发展。

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