公共行政范式下行政法的制度革新

杨 峻

从行政法的产生与发展过程来看，每一次行政改革与理论演变都会为其提供重要的变革契机，行政法唯一不变的是变化。面对愈演愈烈的公共行政社会化趋势，传统行政法已现步履踉跄之态，甚至被称为“黑板行政法”。[1]随着我国行政体制改革的不断深入，公共行政由政府垄断向社会多元主体分散，行政法理论在公共行政变革汹涌浪潮中的消极回应使其没有能够及时自我更新，传统的制度框架无法有效处理现实问题，行政法制度革新已迫在眉睫。

一、厘清公共行政的适格主体

（一）宏观考量：公共行政主体的确立前提

1、固化多元行政主体的分权理论。在公共行政社会化的进程中，“与其说人们对政府已经失去信任，不如说人们在积极地思考和探索一种既能发挥政府的比较优势，又能发挥市场和第三部门比较优势、能有效生产和提供公共产品和公共服务的新机制”。[2]为了更好地实现行政目标，政府与行业协会、中介组织、高等教育机构和基层自治组织进行了越来越多的互动，促进了公私伙伴关系的发展。因此，基于行政机关和法律法规授权组织的单一行政权力模式已不再适合社会需要，行政分权理论日益兴起。一般说来，行政分权是指由其他公共行政主体直接或间接行使的属于政府的行政权力的分离。

2、制定多元行政主体的法律依据。在我国历次机构改革及相关权力调整中，操作依据通常体现为效力层级较低的规范性文件及工作指令，缺少稳定性及规范性，在权威性方面也体现不足。在法治发达国家，法律和制度先行则是保障公共行政改革成功的关键。如英国通过《公用事业法》的授权，建立了燃气与电力市场管理局、设立独立电视委员会取代承担相关职能的独立广播局。在美国，通过《职业安全和健康法》，成立职业安全和健康复审委员会，专业处理工人的职业安全和人身健康事宜。因此，我国要建立和完善公共行政多元主体制度，促进多元行政主体的职能发挥，就必须依据宪法制定出专门的法律。公共行政多元主体的产生具备权威且明确的效力来源，这不仅是依法治国、依法行政理念的体现，也是确保今后相关组织顺利运转的基石。

3、确保多元行政主体的独立地位。公共行政社会化趋势下，公共行政主体是多元的，除政府部门外，基层群众自治组织、行业协会、社团组织、私营部门等同样扮演着公共服务提供者的角色，并且展现出政府部门难以替代的作用。这些社会公共组织在大多数情况下属于行政的相对人，但是在特定的状态亦可表现为行政主体。这一特点加强了民众与政府的联系，促进了国家与社会的沟通。公共行政主体多元化的优势体现在其灵活性和效率，这不可避免地要求其权力和责任的独立性。例如在法国，公务法人的一大特色即为其管理机构的独立性。德国则不干预间接行政主体的活动，以促使其成为独立的、具有行政法能力的公法人。

（二）微观筛查：公共行政主体的外延范围

在我国行政法理论界，除政府部门外，其他公共行政主体依据权力来源可分为：

1、授权性公共行政主体，即行政权的来源渠道为国家通过法律、法规的授权进行转让。主要存在以下种类：一是公共事业单位。我国大量的科、教、文、卫部门基于自身特有的公共设施，提供着日常相应的公共服务。二是国有企业单位。具体如供水供电企业、邮政企业、天然气公司等。三是社团性行政主体。社团性行政主体有行业协会、职业协会、科研会、学会等。它们基本属于非官方机构，实行自律管理，亦参与公共服务的提供。[3]四是财团性行政主体。财团性行政主体与政府联系较为紧密，如中国的红十字会、青少年基金会等主要由政府投资设立，按照事业单位模式进行管理。五是私人主体。我国目前对私人的公共行政主体资格争议较大，目前尚未定论。

2、自治性公共行政主体，即自治权、自主权来自于成员通过一定的合意达成，国家在一定层面上予以认可并加以保护而形成的行政主体，主要包括：一是基层自治组织。基层自治组织是我国依法在城市和农村按居民居住地区设立的自我教育、自我管理、自我服务的基层群众性自治组织，包括城市居民委员会和农村村民委员会。随着城市住宅小区的成熟及基层民主化的宣传普及，小区的业主委员会已越来越多地在实质上体现其社会行政主体的身份。二是某些担负公共行政事务的民间组织。目前我国一些民间组织承担了一部分公共行政职能，在政府监督和指导下逐渐开始独立承担社会公共行政职能，具体如审计、鉴定、评估、公证、仲裁机构等。

二、规范公共行政的程序运作

（一）宏观考量：行政程序的外部保障

1、公共行政的立法权配给。公共行政的立法权配给主要包括两个层面：一方面，宪法和法律应该对公共行政予以立法保障。宪法以根本法的位阶，确定国家与社会的分权，如德国的“国家辅助性原则”确立“国家行为只能是居于社会和个人自发行为之后的一种补充”。[4]在宪法授权的前提下，政府行政部门与其他公共行政组织可在各自领域行使职权，给予其他公共行政主体充分的自主性和独立性。同时，公共行政的形成与发展是对社会实践的积极回应，要继续健全和完善相关制度，必须依据宪法制定出专门的法律予以保障，使公共行政改革的成果得到巩固。另一方面，除政府行政主体外，其他公共行政主体也应该配给一定的立法权，以发挥其自治的独立性，彰显自治的权威性。公共行政的自治事项，除法律保留事项和宪法的基本权利外，在涉及立法授权与审批，相关责任的追究方面，应该有专门的法律出台，以确保多元化行政主体的自主权尽可能实现。

2、公共行政的竞争权保障。我国公共行政的范围广、内容杂、层次多，多元行政主体在行使权力过程中难免会出现冲突的情况。在纵向层面，可以通过制定划分地方与中央权限的法律法规或配套机制来推进各层级的公共行政分权改革，例如域外德国的联邦与州之间定期的部长级会议。[5]通过建立科学合理的行政权力划分与冲突协调机制，可以最大程度协调各层级之间的权力冲突，平衡各层级的利益诉求。在横向层面，各区域、各类型的公共行政应根据公正、合理的原则建立公共资源分配机制，充分保证公共行政的平等竞争权。对于同区域同类型的公共行政事务，应通过统一的法律或机制明确其权责范围，在保证其依法运行的同时协调其权力运行过程中的冲突，确保各自行政权力行使、公共行政效率最大化的实现。

3、公共行政的行政权分化。当前，在普遍实行合作行政的理念指导下，柔性行政方式已被频繁使用，表现为行政主导的调解、指导及大量的行政合同。伴随着公共行政的社会化，对公共行政权力的行使要求已迫使传统的单方面强制行政随之改变。随着公共行政主体的多元化，行政权力的行使不应局限于强制性命令等传统模式，而是应将推理、说服、指导、帮助等灵活行政方式引入公共行政，以增强行政行为的可接受性和可操作性。未来的公共行政应加强与公众的交流与沟通，以充分协商和最大共识为基础，提高公共行政的效率。

（二）微观进路：行政程序的内部规范

1、明确公共行政的程序。政府部门的行政权力运作程序在我国已较为完备成熟，其他公共行政主体则由于其与行政相对人的联系紧密性，主体自身的自治性及独立性，在行政程序的遵守方面显得要求更为突出。必须把握好公共行政主体行为的事前、事中、及事后注意事项。即事前告知对方行为依据，事中听取对方的陈述、意见及申辩理由，事后还应当确保相对人知晓相应救济途径。

2、规范公共行政的权力。一方面，传统行政权力的行使依据的主要是宪法、法律、行政法规和规章、行政政策等，[6]而公共行政的权力来源多元，其权力的行使除遵守相关法律法规和政策外，还须到受自治规约、行政协议等的约束，其局限性更强。另一方面，行政权本身具有广泛的自由裁量性，这是因为立法难以对现代行政的所有事项面面俱到，同时立法过程必然夹杂着各种价值判断，成文法不能协调全部利益，就赋予了行政主体以自由裁量权。公共行政的主体多元、权力广泛而深入，合理限制其自由裁量权是符合现实需要的。

3、建立公共行政主体的内部规程。公共行政主体尤其是社会主体的本质属性是自治性，其合法性与正当性主要来源于成员的权力集合。对自治团体的管理与规范而言，由其自身制定的内部规程是最实用、最有效的制度保证。一方面，要建立公共行政主体的内部治理机制，在此方面可借鉴公司治理模式，对内部管理工作进行监督。另一方面，要制定公共行政主体的内部组织法，明确各自分工、运行及责任追究机制，完善其内部决策、执行、制衡的自我约束制度，使各部门达到协同合作又相互制衡的目的。

三、完善公共行政的权力监管

（一）甄别：公共行政的权力性质

1、公共行政权力的有限性。公共行政权力的有限性包括两个层面的含义：一方面，社会公共行政主体的权力主要来源于外部授权和组织成员以自愿和认同为基础而缔结的章程或者公约等形成的支配权力，其权力内容主要是对一定范围公共事务和组织本身自我管理、自我约束。另一方面，其权力范围有限，社会公共行政主体的权力主要针对授权范围的公共事务或内部组织成员行使，对其他社会事务和组织外部人员不具有管辖权和约束力。

2、公共行政权力的双重性。社会公共行政主体的行政权力存在公法性权力和违约性权力的双重性质。[7]一方面，社会公共行政主体在基于法律法规授权的“高权位主体”身份下对特定范围与内容的公共事务进行管理时，其行政权具有公法性质。另一方面，社会公共行政主体基于自治规则对组织成员的违反组织内部纪律与义务的行政管理，由于类似于民法中平等主体之间的法律关系，应归入违约性权力的范畴。

3、公共行政权力的辅助性。在公共行政社会化模式下，分域而治的现状决定了多元主体的分工差异。[8]社会公共行政主体的行政权力与政府法定的行政管理权力相比，缺少权力的强制性和执行力，无论是从强制程度、法律效力还是社会影响力方面看，政府行政主体的行政管理在公共行政体系中都居于主导地位，社会公共行政主体则处于辅助地位，社会公共行政主体主要利用自身的灵活性与效率性的特点，协助政府行政主体实施公共行政行为。

（二）监管：公共行政的权力规制

1、对公共行政立法权的监管。有权部门如司法、行政机关要加强对公共行政规约的审查监督，尤其要侧重从制定的主体、制定的目的、制定程序以及内容是否与法律相抵触、是否涉嫌不公平对待等方面对行政规约进行监管。具体而言，一是要审查其合法性，即行政规约是否与现行法律、法规相冲突，有无违背法律的原则，一旦发现行政规约存在相关问题，有权部门应当责令其修改，直至撤销、废除或者通知其停止行政规约的实施。二是要审查其公正性与公开性，即行政规约的制定与修改过程是否公开，有无取得授权机关或者成员的同意或追认，相关规定是否平等的适用于每个相对人，是否通过规约限制相对人的合法利益，或者通过规约的方式对外形成价格垄断、市场割据等破坏社会秩序的情况。三是要审查其目的正当性，即行政规约的制定应充分保护相对人的正当权益，不得损害自由竞争的经济发展状态和破坏和谐有序的社会发展秩序。

2、对公共行政指导权的监管。公共行政的行政指导是公共行政主体依据法律授权或者行政规约，为实现一定公共行政目的而采取的指导、劝告、建议等行政行为。行政指导不具备类似行政规约的较强约束力，不会直接作用于相对人的利益。一般认为，为维护社会公共行政主体的自治性，对其并未严重损害社会公共利益、经济发展秩序的行政指导行为应予以尊重。因此，对公共行政指导权的监管，一是对某领域内普遍实施的规划和指导，应审查其是否与该领域行政主管部门制定的经济发展规划和产业规划保持一致，因为后者通常是经过同级人民代表大会的审议通过的具有法律效力的文件，一旦发现行政指导与之相悖或具有明显错误、缺陷的，行政主管部门应当责令撤销、补正，也可依职权撤销。二是对仅针对个别行业或相对人实施的行政指导行为，只要未违反相关法律法规，符合双方的真实意思，不应进行干预。三是如果社会公共行政主体因故意或重大过失造成相对人正当利益损失的，应该在故意或重大过失范围内承担赔偿责任。

3、对公共行政处罚权的监管。公共行政处罚权是公共行政主体享有的最有威慑力的行政权力，相较于政府行政主体的处罚权，社会公共行政主体的处罚权同样发生在公共事务的管理过程中，目的也是为了预防和惩罚破坏社会秩序和公共利益的行为。社会公共行政主体的行政处罚权一般带有明显的排外性：其处罚权力不及于授权范围与组织成员之外，也往往明确排除外部救济途径。如2016年2月23日发布施行的《中国足球协会章程》第11条就明确要求会员“保证不将在国际足联、亚足联和本会章程规定范围内的争议诉至民事法庭。”一般认为，由于公共行政处罚是最容易侵犯相对人（组织成员）合法利益的行政行为，但由于其具有公共权力性质，应当接受公法原则的制约和监管。[9]对公共行政处罚权的监管，一是要侧重行政处罚的依据与程序，即行政处罚依据的法律规范和行政规约是否正确适当，行政处罚的程序是否正当，有无必要的调查与询问、告知事由、听取陈述与申辩、说明理由、救济权利与途径的告知等。二是要侧重行政处罚措施是否公正合理，即是否存在偏袒或者显失公平的情形，有无排斥、限制相对人（组织成员）主要权利，侵害其公平竞争权的倾向。三是要明确行政处罚的责任认定与追究机制，对公共行政主体作出的违约、违法甚至涉嫌犯罪的行政处罚，行政主管部门和人民法院应依相对人（组织成员）的申请或依职权对其进行认定与责任追究，视情作出撤销其行政授权、撤销违法行政处罚决定、责令赔偿损失和追究刑事责任的处理决定。

[1]余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第9页。

[2]金自宁：《公法/私法二元区分的反思》，北京大学出版社2007年版，第92页。

[3]应松年、张练华：《政府法制通用教程》，中共中央党校出版社2005年版，第429页。

[4][德]汉斯·J·沃尔夫等：《德国行政法》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第511页。

[5]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社2003年版，第142页。

[6]应松年：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第14页。

[7]方洁：《社团处罚研究》，法律出版社2009年版，第73页。

[8]朱维究等：《社会管理创新与行政法论纲》，载于《中国法学会行政法学研究会2010年年会会议论文》上册，第29页。

[9]余凌云：《行业协会的自律机制——以中国安全防范产品行业协会为个案研究对象》，载于《清华法律评论》2007年第2期，第81—103页。