国家治理现代化探索——刑事案例指导制度之原理评析

郑 珂

(衢州职业技术学院 社科部，浙江 衢州 324000)

国家治理现代化探索
——刑事案例指导制度之原理评析

郑 珂

(衢州职业技术学院 社科部，浙江 衢州 324000)

全面深化改革涵盖刑事审判领域改革，国家治理现代化是改革的总目标，具体于刑事审判领域，国家治理现代化要求实现依法治国，严格司法，落实罪刑法定。刑事案例指导制度是党领导下的具体改革措施，摆脱了罪刑法定明确化困境，实现严格司法的出路，以其制度设计与形成机理维护罪刑法定原则，通过价值填充方式明确刑法规范，以其受立法约束而经由司法与社会互动形成裁判规则的方式，实现紧缩司法权功能。

国家治理现代化；严格司法；罪刑法定；案例指导制度

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出了“推进国家治理体系和治理能力现代化”这一全面深化改革总目标，在刑事司法领域，深化改革包含深度落实依法治国的要求，依法治国是国家治理现代化的必然要求。

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》给出了答案，《决定》提出“推进严格司法，加强和规范案例指导，统一法律适用标准”和“健全落实罪刑法定”。可见，在刑事法领域，国家治理现代化的具体要求就是严格司法，在刑事审判中，实现严格司法和落实法治，最重要的就是贯彻罪刑法定。罪刑法定，即法无明文规定不为罪不处罚，在涉及限制人自由的领域，严格依据既有刑法定罪量刑。根据《决定》内容，实现严格司法，落实罪刑法定，有赖于案例指导制度改革。

近年最高人民法院与最高人民检察院分别颁布了《关于案例指导工作的规定》，并陆续发布了数批指导性案例，我国案刑事司法领域改革探索已经启动，亟待实践和研究。我国的刑事案例指导制度近似于大陆法系判例制度，核心是创制、提供明确、细化立法规范的裁判规则，具有事实上的法律拘束力，与英美法系判例制度不同在于其既非创立法律，亦非可直接作为判决的依据。指导案例中的裁判要点或要旨是裁判规则，[1]可以在说明判决理由中使用，其形成机制采纳了进化理性径路，源于立法与社会互动的司法实践个案判决，规则本身被法律规定的犯罪构成规范所函摄，不能突破刑法的规定。在刑事法领域，案例指导制度对维护罪刑法定原则有积极作用。

一、 刑事案例指导制度对严格司法的积极作用

国家治理现代化在刑事审判领域要求严格司法，严格司法具体体现为在刑事审判中贯彻罪刑法定。罪刑法定原则是依法治国在刑法领域的体现，是现代法治国家最为重要的刑法基石，核心是限制司法权随意性，保障人权。案例指导制度的目的是明确刑法规范，助于严格司法，对罪刑法定原则的积极作用表现在：第一，通过源于司法实践的指导案例之裁判规则细化刑法规范，满足罪刑法定原则明确性要求；第二，在基于立法的司法活动中，经最高司法机关确认自发生成，维护罪刑法定原则权力制衡，紧缩司法权的内涵，以避免现有司法解释制度的弊端。

(一) 摆脱罪刑法定明确性困境的作用

罪刑法定原则是法治在刑法领域最主要的表现和保障，其基本内涵是尊重人权，保障公民自由，限制国家权力。罪刑法定原则是罪责原则的应用结果，罪责原则要求有责任才能有刑罚，而肯定行为人责任的前提，乃行为人预先知晓刑法所禁止的事项。[2]因此罪刑法定原则要求刑法规范必须明确，保证司法判决的可预见性，称为明确性原则，是罪刑法定主义的实质内容之一。明确性原则要求刑法条文必须明确，保证具有通常判断能力的国民可以据此预测自己行为后果是否触发刑罚权，体现刑法的自由保障功能。然而，由于文字的限制，时代的发展变化，法律的不明确是不可避免的，法律需要具有弹性，故而不明确是必要的，明确性只是一种相对的要求。刑法中真正明确的只有数字，根据明确性的程度，概念按递减的顺序分为四类：确定的数字，描述性的构成要件要素，并非通过相同的含义展示，而是通过物质的相同的社会性功能而得以构建，因此以行为人对作为评价的基础事实认识作为认识判断的规范性构成要件要素，和纯价值概念。[3]我国刑法中，为了适应现代社会的需要，同时也是受限于自然语言，一方面刑法条文大量使用了概括性条款，以弹性构成要件的立法方式规定犯罪的基本构成要件(罪行重大、情节严重、情节恶劣、数额巨大、后果严重)，加重构成要件(罪行特别重大、情节特别严重、数额特别巨大、后果特别严重)和减轻构成要件(情节较轻)，类似规定占了分则条文的三分之一。[4]另一方面，采用了大量需要填充价值的规范要素，例如淫秽物品、猥亵、泄愤报复等。大量不明确的刑法条款让司法活动无所适从，对罪刑法定的明确性要求力有不逮，然而刑法规范又不可能非常确切，对于这种法律的明确性与开放性之间，规范用语在核心语义范围内的明确与边陲语义范围内的模糊存在紧张关系，可以称为罪刑法定的明确性困境。

在我国，为了缓解这一紧张关系，通常由“两高”不时颁布似立法更似行政指令的司法解释，然而更好的方式是案例指导制度。通过司法过程本身产生方式而不是纯粹的司法机关行政指令方式来具体明确刑法规定，以来源于个案的对刑法与事实的对应关系的确认与说理，明确刑法构成要件规范用语的含义与限度，增进刑法规范明确性，解决囿于文字表意方式本身以及时代发展与社会变化导致的行为形态激增引起的刑法明确性与灵活性协调问题，实现罪刑法定明确化原则。形式上从法律规则体系来看是构建法律—司法解释—案例指导规则三元规则体系。理想状态下的案例指导制度通过择取顺应时代社会发展的判例作为指导案例并创制裁判规则，在立法和近似立法的司法解释之外，在对立法的理论体系性构建之外提供更具变化性和具体的规则，明确刑法规范，增进行为人的预见性，解决刑法明确性困境，维护罪刑法定明确性原则与保障人权的内涵。

(二) 维护罪刑法定紧缩司法权的作用

在刑事司法领域实现国家治理现代化，必须落实党十八届四中全会《决定》提出的严格司法之具体要求，严格司法要求刑法具有确定性，然而法律的灵活性与确定性，稳定性与发展性是存在价值冲突的，对此我国以往的做法是司法解释制度，然而，司法解释制度虽有助于刑法明确和司法权合理使用，但也明显存在理论与现实的不足，最大的问题在于司法解释往往威胁罪刑法定追求的权力制衡，而罪刑法定司法化即意味着对司法权的限制，司法机关对刑法的解释和适应正确，不超越刑法成文规范的边界，禁止司法僭越立法。而案例指导制度则在一定程度上弥补了司法解释制度的这一缺陷，因为案例指导制度一定意义上遵循进化理性主义径路，裁判规则在司法中自然生成，而后经由最高司法机关确认，一方面相较司法解释其行政色彩淡化；另一方面裁判规则最初来源于司法判决，而司法判决以立法为根据。案例指导制度的裁判规则的权威来源于立法，具体的裁判规则是刑法规范与社会生活互动的结果，不会超越立法的边界，在遵循罪刑法定原则的紧缩司法权要旨的前提下，增强司法的灵活性。

案例指导制度在实现增强刑法规范明确性，弥补法律滞后等价值同时，维护了罪刑法定主义限制司法权，保障了公民自由的内涵，原因在于其裁判规则的形成机制。

第一，案例指导制度的裁判规则最初来源于司法实践中的案例判决。在成文法体制下，司法活动在三段论法律适应模式中，是在创造性地适用法律，将抽象的法律规范转化为适合于个案的裁判规则，裁判规则是成文法的细则化，其哲学根据在进化理性主义。进化与建构相对应，进化理性主义形成的自发的秩序，是一种自我生成的或源于内部的秩序。[5]指导案例中的裁判规则这种司法中基于立法与社会现实的结合，以社会事实触发从立法中发现的规则，具有更好的适用性和灵活性，增强了成文刑法的明确性。

第二，裁判规则的形成是法官演绎推理的过程，以法律规范为逻辑起点，因而推倒出的裁判规则在法律规范体系之内。[6]指导案例的裁判要点在对刑法规定含义内的明确，来源于依据立法作出判决的裁判要旨之效力实际是成文法的效力，禁止突破成文法的规范更非立法不会超出刑法的规定，因此维护了罪刑法定主义紧缩司法权意旨。

法治是规则之治，通过司法活动自然生成的方式产生的裁判规则相较于立法，为司法活动提供更多、更具体的规则，从而实现规则之治。对于案例指导制度提供具体规则，而又维护了罪刑法定的优点，有两个相关问题。

一是，案例指导制度与英美法系判例法制度的区别。有学者建议在我国引入英美判例法制度从而以判例明确刑法规范，提供具体法律规则。英美法系的判例法制度核心是遵循先例但通过发达的“区别”技术保障，“区别”技术既确保判例灵活性，又确保遵循先例的正确性，只有在区别出基本事实相同时才适用先例判决。然而，若说在我国“79刑法”尚有刑事类推规定时，学者提出“刑事判例在特殊情况下理应具有创制法律的性质，使其获得法律效力”[7]还可以成立，但在现今我国刑法明确确立罪刑法定原则下，将案例作为刑法法律渊源根本违背罪刑法定原则，并会带来非民主性、溯及既往等问题。判例法制度在程序上违反民主主义原理，意味着法官可以创制新罪，并会带来溯及既往问题，如边沁说“判例法就是法官造法，而其方法，如同人驯犬一样，不是事先告诉人民什么是法，而是等待人民犯错，在犯错之后给予制裁。”[8]而我国案例指导制度，指导案例提供创制可参照适用之裁判规则的功能，创制是受限于立法的裁判规则而非创立法律的法律规则，既避免了与罪行法定原则抵触，亦不会有判例法非民主性、溯及既往的问题。

二是，与通过法官采用实质解释论方法增强刑法灵活性的区别。若以实质解释论的方法理解构成要件，[9]适用犯罪构成，使法官面对个案先考虑行为是否具有犯罪实质违法性，再寻求对文字规定构成要件为妥当性解释以涵盖该行为，法官通过正义观念出发在符合某种犯罪本质的范围内以一定的对刑法分则构成要件规范在罪刑法定要求限度内的扩大解释为界限认定犯罪，刑事司法活动确实会更具有灵活性。然而，在我国现实制度与司法环境下，首先具有制度性条件限制，我国法官并没有解释法律的权威，再者，构成要件限度内扩大解释，往往由于法官个人对正义的追求而有突破的倾向，威胁罪刑法定原则，且对于“正义是谁之正义”问题仍没有很好的回答。而通过案例指导制度增强形式司法灵活性，则不存在制度限制，且由于指导案例的裁判要点由最高司法机关把关遴选，具有更好的妥当性，避免突破罪刑法定。

(三)两种制度对罪刑法定作用的比较

司法解释制度与案例指导制度在明确刑法规范，提供裁判规则方面具有相似的功能，通过与我国司法解释制度比较，进一步具体说明案例指导制度对罪刑法定明确性困境的解决作用，和对罪刑法定紧缩司法的维护作用。案例指导指导制度与司法解释制度不同，由于不是司法机关行政命令更好维护了罪刑法定原则，裁判规则来自最高司法机关对个案判决的遴选，案例本身包含了说理和解释，以此明确刑法，既缓解成文法稳定性与社会变动性的紧张，亦遵循了罪刑法定紧缩司法权的要求。

为了缓解刑法稳定性与发展性之间的冲突，缓解成文刑法明确性困境，我国以往的做法是司法解释制度。名为解释，但从文本形式看往往具有规范性文件的特征，对罪刑法定要求的明确刑法规定有一定作用，但对罪刑法定追求的立法与司法权力制衡，紧缩司法权有明显冲突。

第一，司法解释造成立法与司法的混乱。我国刑事司法解释可被称为“副法系统”，一方面，现行某些司法解释实质上是以创制刑法规定为内容的立法，超越法律文本边界的司法解释是不允许的。另一方面，司法解释来自最高司法机关，下级司法机关在现实中必须执行，即使认为司法解释是错误的，由此造成司法解释效力实际高于立法。

第二，我国的司法解释由于注重一般性和抽象性，虽名为解释，但文本表述形式上具有规范性文件的特征，更像是立法，亦像是行政命令，仍需要解释。司法解释制度对明确刑法规范的作用不尽如人意。

而指导性案例较司法解释则不仅能更好地解决刑法模糊性，明确刑法规范从而助于保护行为人自由，并且因为指导案例的裁判规则来自司法审判，其权威性来自刑法典本身，避免了司法解释中的裁判规则来源于司法机关，且现实中部分司法解释有突破刑法规范的嫌疑，引起司法权对立法权的威胁，破坏罪刑法定原则确立的立法与司法权力制衡的问题。

首先，指导案例中的裁判规则涉及刑事实体法的内容，是具体化的裁判规则。司法活动形成的规则在原始案例中对判决进行了说理，理想中成文刑法在此得到了判决的详尽解释，详细充分的判决理由，例如像德国法官总是撰写内容与学术论文相媲美的判决书那样，[10]指导案例中的裁判规则在形式内容和背后理论观点上都充分明确。指导案例都是个案形式，由此提供的裁判规则非常具体，为相同状况的判断，司法的正确适用降低了难度，且相对更具有时效性避免了司法解释的滞后问题。

其次，指导案例来源于司法实践，司法实践判决依据刑法规范本身，因此裁判规则权威性来自刑法典。正常状态下来自司法实践的裁判规则不会突破刑法规范的制约，因此避免了立法与司法混乱的局面。故而避免了司法解释制度对立法与司法权力制衡破坏的威胁，巩固罪刑法定原则对权力制衡，从而保障公民人权。

二、刑事案例指导制度有助于严格司法的具体方式

刑事领域的严格司法体现为落实罪刑法定原则，贯彻罪刑法定的最大困境在于刑法的明确性问题，而案例指导制度较好地摆脱了这一困境，其通过明确刑法规范，保障罪刑法定原则对刑法明确性的要求，通过司法自然生成规则的方式维护罪刑法定紧缩司法的作用，在司法上保障罪刑法定原则贯彻。案例指导制度具体通过对模糊立法规范价值补充的方式实现罪刑法定明确化原则，通过立法约束下，经验理性生成裁判规则的方式，维护罪刑法定要求的权力制衡。

(一)价值填充方式

为了保持刑法的张力，同时也是受限于文字表述，我国刑法中不可避免存在大量需要填充价值的概念规范，对于这些我国刑法中大量存在的高度盖然性条款与弹性构成要件规范，必须在个案中予以价值判断后，其法律功能始能充分发挥。[11]几乎所有刑法规范都需要补充价值才能适用，例如对于规范性构成要件要素，法官将其对应为事实，而对行为人按是否以具有通常判断能力的一般人对规范对应的基础事实的认识，判断其认识程度。[12]指导性案例承载了将按自然语言为表意符号的立法上类型化的犯罪事实，予以具体化的功能。

案例指导制度通过指导案例将构成要件规范具体化，将具体事实纳入规范描述函摄之内，以形成司法活动中可参照适用的裁判规则，从而强化和保障罪刑法定。罪刑法定原则的实现首先要面向刑法规范的不确定性，力求在规范与事实的张力之间累积起刑法运作的确定性。[13]

第一，对于具体构成要件的价值填充。由于刑法对社会生活事实的函摄量是不断变化的，[14]尽管法律的文字始终不变，源于司法实践的指导案例对规范具体构成要件具有具体直观、时效性强的特点。例如最高人民法院指导案例第27号 “臧进泉等盗窃、诈骗案”，裁判要点中明确了行为人诱骗他人点击虚假链接，利用预先植入的计算机程序窃取财物的，构成盗窃罪，扩大了刑法规范中盗窃行为的函摄量。在此对于具体构成要件立法上的不明确，通过指导案例的形式予以确定，从而明确刑法规范，增进国民预见，保障罪刑法定。

第二，对于慨括性条款的价值填充。我国刑法中存在大量如 “情节严重等高度盖然性条款作为构成要件内容的整体性构成要件要素，概括性条款内容极不明确，法官的裁判以自由裁量的方式获得，意即更需要填充价值才能适用。案例指导制度通过指导案例具体明确符合构成要件行为的程度和类型，增进刑法概括性条款的明确性，从而保障司法判决权威性和行为人预见性，保障罪刑法定原则。例如违法性程度表现在行为之中，对行为的判断在日本的 “一厘事件”判例，[15]通过判决明确了应当处罚之行为的程度，对概括性的表述进行了细化，满足罪行法定明确性要求，以保护行为人自由。

(二)司法自然生成方式

我国案例指导制度规则采用立法约束下司法自然生成，遵循进化理性主义进路创制规则，又维护了罪刑法定紧缩司法权的要求。

一方面我国案例指导制度采纳了进化理性进路，弥补了构建理性的不足。进化理性认为没有全知全能的政府可以建立完善的规则，很多规则需要在现实中自发生成，[16]案例指导制度中，指导性案例承担发现和明确立法中含义，以与社会现实对应的使命，司法活动自发生成提炼指导性案例细化立法来补充规则的结论。基于进化理性进路，司法活动的这种细化法律的裁判规则，是在立法与社会的互动中完成，弥补建构理性的立法规则抽象与一般的不足，满足罪刑法定对刑法规范明确性的要求，同时为提供了法治社会所需的裁决规则。虽然指导案例由最高司法机关选择，但由于最初来源于司法实践，仍是“自发秩序”形成，符合从司法实践中发现提炼判例的路径，而且在我国制度现实下，应当充分信任司法能力。[17]另一方面，也正是因为指导性案例的裁判规则来源于依据立法的司法活动，由此产生的裁判要点不会超出法律规定的内容。因为在司法活动中法官判决是演绎推理的过程，推导出的裁判规则在成文法范围之内，其权威与效力也是来源于立法机关的立法。由此维护了罪刑法定立法与司法权力制衡，紧缩司法权的要义。此外，这种司法自然生成基于立法的指导案例裁判规则运用于司法活动中，作为司法判决的说理，亦发挥了限制自由裁量权，维护罪刑法定约束司法权的功能。

[1] 陈兴良.我国案例指导制度功能之考察[J].法商研究,2012(2).

[2] 林钰雄.新刑法总则[M].北京:中国人民大学出版社,2009:30.

[3] 劳东燕.罪刑法定的明确化困境及其出路[J].法学研究,2004(6).

[4] 周光权.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2011:35.

[5] 弗里德里希·冯·哈耶克.法律、立法与自由(第一卷)[M].邓正来,等译.北京:中国大百科全书出版社,2000:55.

[6] 陈兴良.案例指导制度的法理考察[J].法制与社会发展,2012(3).

[7] 游伟.我国刑事判例制度初论[J].法学研究,1994(4).

[8] 张明楷.法治、罪刑法定与刑事判例法[J].法学,2000(6).

[9] 张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学,2010(4).

[10] 林维.刑法解释的权力分析[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006:443.

[11] 杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,2013:31.

[12] 张明楷.规范的构成要件要素[J].法学研究,2007(6).

[13] 杨磊.成文法制度下罪刑法定原则的确证与强化：刑事案例指导制度与中国刑事法治建设[J].刑事法评论,2007(2):92.

[14] 亚图·考夫曼.类推与“事物本质”：兼论类推理论[M].吴从周,译.台北:台湾学林文化事业有限公司,1999:89.

[15] 后藤武秀.判例在日本法律近代化中的作用[J].比较法研究,1997(1).

[16] 霍伊.自由主义政治哲学：哈耶克的政治思想[M].北京:三联书店,1992:3.

[17] 李世春.案例指导制度的另一条思路：司法能动主义在中国的有限适用[J].法学,2009(6).

责任编辑：寸 心

Exploration on Modernization of National Governance ——Analysis on the Principle of the Guidance System of Criminal Cases

ZHENG Ke

Comprehensive deepening reform covers the field of criminal trial reform, and the overall goal of reform is the modernization of national governance. In the field of criminal trial, the modernization of national governance requires the realization of the rule of law, the implementation of strict justice and legally prescribed punishment. The criminal case guidance system is the specific reform measures under the leadership of the party, which is to solve the crime clear predicament, realize the strict judicial way to form the mechanism of maintenance of legality tightening judicial powers of the system design. Through the way of value filling, criminal law should be clarified with its legislative constraints through judicial and social interaction to form the rules of the referee, and thus realize the tightening judicial function.

modernization of national governance; strict justice; nulla poena sine lege; system of case guidance

2016-10-20

郑珂(1991—)，男，浙江衢州人，助教，研究方向：刑法学。

D914

A

1671-8275(2017)01-0018-05