治理现代化背景下行政法治模式——行政参与问题研究

陆欢欢 胡溢武

（安徽华人律师事务所，安徽 合肥 230000）

治理现代化背景下行政法治模式
——行政参与问题研究

陆欢欢 胡溢武

（安徽华人律师事务所，安徽 合肥 230000）

中国的社会转型促进了行政法治理念的发展,也引发了行政法治模式的转变。主要表现为由主体单一、行政过程参与主体不平等、规则至上、单向度的行政管理模式向主体多元、参与主体平等、程序支撑、协商合作的行政参与模式转变。行政参与模式面临着参与效益问题、参与能力失衡、共识达成艰难、行政参与的非理性化和无序化的困境。只有通过法律完善行政参与主体制度、构建开放交互的体系，完善行政参与权的保障制度，才能真正化解上述困境，解决传统行政法治模式下行政权力与公民权利对立的问题。

治理 行政模式 行政参与 协商 程序

一、问题之缘起

纵观人类社会之整个发展进程，秩序与自由一直是人类孜孜以求的目标，其中秩序是基础保障，自由是核心追求。自国家产生以来，国家或者政府一直是实现社会秩序稳定的基本力量并在追求自由的路上一步步前进，这也是国家或者政府存在的正当性和必要性的重要表现。在这一进程中，国家力量以外的社会力量、公民个人的力量往往被排除在权力体系之外，导致社会秩序、自由均系于少数人的决策，无论是最早的“统治”还是近代的“管理”，均呈现这种表征。直至20世纪后半期，随着传统国家秩序模式的失灵以及后现代性背景下日益高涨的个人主体性、主体间性的彰显需求，“治理”理念开始在欧美国家和国际性组织之间兴起，并逐渐取代“统治”、“管理”，迅速成为一股席卷全球的潮流。

尽管对于“治理”一词各说纷纭，但是对于治理的核心内容基本上取得一致，例如多元主体参与、回应性、开放性、商谈性、公共利益最大化等。其中最为权威的定义当属全球治理委员会的界定：“治理是或公或私的个人或者机构经营管理相同事务的诸多方式的总和。治理是相互冲突的或不同的利益得以调和，并且采取联合行动的持续过程，包括种种正式以及非正式的安排。而凡此种种均由人民和机构或者同意、或者认可符合他们利益而授予其权力”。可见，治理与统治虽然在权力依赖、秩序追求上存在一致性，“但是从主体结构，到权力结构，再到过程结构，治理都表现出与统治不同的追求。”〔1〕其最大的变化在于由支配——服从的单向度传统权力模式向多元主体参与的、平等开放的、多向度的协商共治模式。

治理一词在我国的兴起则是20世纪90年代，并逐渐成为我国社会科学学理上重要的概念。治理概念之所以能够在我国学理界引起广泛研究，这是因为改革开放以来，传统的管理理念虽然在秩序稳定方面发挥重要作用，但是面对愈来愈复杂、激烈的社会矛盾，管理理论显得苍白无力，秩序的维护愈来愈需要公民以及社会的协助。也正因为如此，党的十八届三中全会上，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出全面深化改革的总目标为 “完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”，“治理”一词实现了从学理到国家政策的转向。这种转向，“既在价值理念上是对以‘管理’为主导的治国理政模式的一种挑战和超越，也为顶层设计上对共治、协同和参与指明了方向。”〔2〕

治理理念的兴起与广泛应用的源于现代社会的去中心化、利益多元化、全球化、网络化以及民众日益增长的利益表达需求，传统行政管理模式难以承载多元主体共治的期待和日益繁杂的行政事务的处理。虽然各国在这股浪潮中对公共行政进行的变革的具体实践各有差异，但是核心变革均试图改变传统公共行政理论的政治、行政二分法模式，主张现代行政应当是通过行政过程政治化、民主化、多元化治理，建立起新型的政府与社会合作共治的关系，从而实现政府塑造、社会和谐、经济发展等目标。

对于我国公共行政而言，这一浪潮对行政法治内涵的拓展发挥着正面推进的作用，行政法治模式开始了从单向度的管理模式向多向度的行政参与模式①。行政参与模式主张受行政行为影响的公众、社会组织参与行政过程，并与政府理性协商，对行政活动产生实质性影响，共同治理公共事务以达到在公共利益与私人利益平衡的基础上实现公共利益这一目标。这种模式一方面可以通过民主参与解决传统模式下行政合法性资源缺失的问题，另一方面又与“治理”所主张的党和政府的领导与多元主体参与公共事务决策相契合，其对于推进政府治理体系和治理能力现代化具有重要价值。因此，推进公众参与行政过程已成为业界共识，“公众参与是行政法治走出‘合法性困境’的必由之路”〔3〕、“公众参与已经成为现代公共行政发展的世界性趋势”〔4〕。那么，行政法视野下如何解读行政参与模式？行政参与模式面临哪些困境并如何克服？

二、行政参与模式的行政法解读

（一）行政参与模式以多元参与为基础

在吸收德国的行政相对人理论基础上产生的我国传统行政法理论，认为行政法律关系虽然存在两方面的当事人，但是根据传统行政主体的定义，行政主体是指“享有国家行政权,能以自己的名义行使行政权，并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织”〔5〕。因此，我国行政法律关系中实际上只存在一个行政主体，另一方当事人被特定为“行政相对人”。行政相对人只是以“被管理者”的身份进入行政过程，行政相对人也被限定为“行政主体行政行为影响其权益的个人、组织”〔6〕。这导致一方面真正具有行政相对人资格参与行政程序的仅包含直接受到行政行为影响、具有利害关系的行政对象，对于间接受到该具体行政行为影响的其他利益相关方或者说其他行政对象并不具有参与该行政过程的资格。另一方面，行政相对人参与的范围仅限于具体行政行为，对于影响或者可能影响自身利益的抽象行政行为，公民并没有权利参与进去。②

换言之，传统的行政管理模式下，行政治理过程是行政主体依照法律、法规认定事实并做出判断的过程，行政相对人只是作为行政对象被动 “参与”或者说承受，公民权利主体作为行政法治的基本力量的作用被忽视，行政活动的参与主体呈现单一化的趋势。这一趋势将导致行政行为的正当性、合理性、可接受性均存疑，无法实现对公共利益与私人利益的平衡。“任何忽视公民之主体性,忽视行政权力主体与公民权利主体之主体间性的行政法治都会在‘单向度’的痛苦挣扎中陷入万劫不复。 ”〔7〕

行政参与理念则认为，“任何社会都是多元的，如何在多元性的社会结构中产生不同程度的一致或共识”〔8〕，是现代行政治理所要解决的问题。因此行政参与模式最大的变化在于承认社会主体的多元化，主张行政过程的主体扩大化，行政管理不再局限于行政主体单方面的向行政相对人做出具体行政行为，行政过程应当是行政主体、行政相对人、利益相关方共同参与、协商、妥协进而达成社会共识的过程。换言之，行政参与模式下的参与主体不再局限于行政主体和行政相对人，公共行政应当是多元利益主体参与下的行为。通过赋予多元利益主体的参与权和与行政主体平等的参与地位，行政过程被构造为公共利益与私人利益、私人利益与私人利益之间商谈的场所，行政行为的依据变为法律以及根据法律确定的程序所产生的共识，从而为确定以党和国家机关为中心的多元主体对国家、社会共同治理的格局奠定基础。

（二）行政参与模式以平等参与为前提

传统行政模式是国家基于管理社会、维护既定秩序的需要而构造的，因此，行政机关最初的职责就被设定为“执行”、“管理”，行政主体为或者不为某一行为均是基于这一职责，这一职责带来的问题就是行政主体的主要目的在于管理好社会，以管理者自居，而社会以及公民则成为被管理的对象。在管理——被管理的这一模式下，主体的平等性就成为一种奢望，更逞论主体话语权的有效行使以及主体间话语体系的碰撞。换言之，传统管理论导向的行政法律关系主体间地位是不平等的，造成行政活动中行政主体与行政相对人话语权严重失衡。

传统行政模式的不平等的主要表现为三个方面：一是地位上的不平等。正如前述，由于管理导向下传统行政管理模式就是支配——服从关系，相对于行政主体而言，行政参与者地位配置自始就是作为被管理者的角色和服从的义务。二是权利配置与行使上的不平等。行政主体一开始就被授予充分的权力以保障其“管理”职责的实现，并可依据国家强制力确保权力的有效运行。相比较而言，虽然在行政法律关系中，相关法律规范也赋予了行政相对人一定的权利，但是这些权利的行使往往不能有效的制约行政权的滥用以维护自身的合法权益。三是信息上的不平等。由于行政主体是社会管理机构，基于管理需要其依法统计、制作、保存大量的信息资源，这些信息资源在现代信息社会而言是最大的财富或者权益。然而由于目前我国信息公开制度的不健全以及实际的信息公开的不完整，导致大量的信息资源为行政主体垄断。

行政参与彻底改变传统行政模式下双方地位严重失衡的现状。平等是行政参与的基本价值诉求，更是行政参与功能得以实现的前提。行政主体与行政对象都是参与主体，公民、社会组织等参与主体具有行政主体同等的参与地位，依法参与对行政过程，发表意见和评论，行政决定的做出是双方基于平等地位、对等权利协商的结果，行政参与是对平等理念的彰显。

行政参与的平等主要表现为：一是无限制领域，不允许任何对参与程序必须涵括的内容或者范围加以限制，公众参与的行政活动应当是某一行政行为全方面，而不是其中一部分或者一个争议点，不仅包括信息交流、事实认定、法律解释与使用等，还包括后续的执行反馈、执行监督等；二是参与程序依靠独立、公正、自由的讨论来保证参与者被无差别、无偏见的平等对待，所有观点都接受严格的审查来实现公正，最后的行为依据是根据意见的合理程度以及各方合法妥协后的共识；三是参与程序应平等对待各种可选择的方案、意见，并排除参与者辩论结束、发言顺序的时间等偶然性因素对结果的影响；四是从权利配置上加强参与主体的权能，通过赋予参与主体相当、对等的程序权利予以对抗行政权，保障参与主体能够以主体地位参与行政过程。

（三）行政参与模式以程序为支撑

建立在严格法治基础之上的传统行政模式是以规则为核心的，一切行政行为都应当有相应的规范依据，符合法律规范的主体、程序、内容、形式等方面的要求。法律规则成为一切行政主体的行为规范。这种规则至上主义对于我国早期规范行政权、确保行政机关依法行政具有重要意义，但是由于过分推崇规则的功能，导致行政行为僵化、行政行为的社会效果不甚理想，进而制约行政权灵活性和行政权积极作用的发挥。

传统行政法所确定的以规则为支撑的模式，“不仅难以适应日益繁杂的公共管理事务，而且还在很大程度上加剧了行政主体与公民间的紧张关系，阻滞了现代行政治理的有效推进”。〔9〕要从根本上改变“规则万能”所带来的问题，需要为行政活动提供另一种既保证规则法治的功能，又可以保证行政灵活性和正当性的路径。行政参与模式正好可以满足这一需求。以程序为支撑的行政参与，对于非专业性、非内部性的行政行为，一方面行政主体可以按照既有法律规定适用法律，另一方面要求认定事实和适用法律时应当通过参与程序保障利益相关方的诉求能够表达且对行政行为产生实质影响。

实际上，行政参与主张在规则的基础上建构以程序为支撑的公众参与行政过程的制度。行政参与权本身是一种综合性的权利③，既包括实体权利，也包括程序权利，其中程序权利是实体权利得以实现的基础。“尤其是在利益分化和价值多元的复杂现代社会，更需要而且也只能形成一整套普遍接受的话语程序规则，以保障自由平等的沟通情境。”〔10〕因此，程序对于行政参与而言是极为重要的。行政活动的多元参与主体通过事先制定的为普遍大众所接受的周延程序，可以有序的主张利益、表达意见、发表评论，进而实现多种价值偏好和利益主张的相互碰撞、博弈、妥协，最终产生共同意志，做出治理决策。参与程序权存在价值在于，对公民较之于行政主体的相对弱势地位，赋予公民一定的程序性权利，从而确保其自由、平等、有序、理性的参与行政过程，拥有与行政主体进行博弈，进而对行政过程产生实质影响。正如福柯所认为，“在任何社会中，话语即是权力，因为那些对话语起决定作用的规则强化了有关何为理性、理智以及真实的判定标准，因而，站在这些规则之外发言，就要冒被边缘化和被排斥的危险。”〔11〕

（四）行政参与以协商合作为核心

传统行政关系是一种管理与被管理的关系，行政主体做出的行政决定事实上是对行政相对人管理行为，行政行为具有极强的单方性。传统行政决定的生成主要依赖于代表公共利益行政主体的单方调查取证，行政决定过程体现的是行政主体的“专断”与“恣意”。但是确定何为公共利益固来就是一件极为艰难的任务。即使公共利益得以明确，也无法确保行政主体毫无偏私的代表公共利益，何况基于行政主体单方意志的行为所产生的法律效果却要公民无条件服从，这本身就是值得商榷的。再者公众作为最了解公众需求和掌握最真实信息的一方，“如果排除公众对重要决策的参与，将会造成政策上的失误”。〔12〕

因此现代行政法治需要通过参与主体的主体间性的发挥，实现现代行政的科学化、民主化、协作化，以促进行政治理的社会效果与法律效果的统一。显然这一过程需要公民、社会组织的参与，当然行政参与不仅仅是简单的参与，更需要的是不同行政法律关系主体间的协商合作。因为，只有进行深层次的协商才能确保最终的行政决策是共同意志的体现，也只有全面的合作，才能确保最终行政决策治理的有效开展。

行政参与模式的协商合作主要表现在三个方面：一是行政参与主张在行政过程中，行政主体主动公开信息，引导公众参与行政决定过程，从而促使公众依据所公开信息，对行政过程进行信息输入，在信息上实现互动。其次，在具体的参与程序中，通过其他主体之间、其他主体与行政主体之间的理性对话、有序交流、平和博弈、互动协商，来求同存异达成共识。不同的利益主体必然存在不同的利益主张，不同立场或者知识结构的参与者也会因为知识、立场、经历等因素而对同一问题产生不同的看法或者提出不同的建议，行政参与要想实现参与的价值，则必然需要多元利益主体从效益最大化的目的出发相互协商乃至合作。最后，在行政决策的后续执行中，由于前期行政过程公民或者社会组织等已经参与，那么在执行中这些主体与行政主体将共同努力以确保共识的规范化产物——行政决策的执行。

三、行政参与的困境与超越

虽然行政参与的主体多元、参与主体平等、程序支撑、协商合作等诸多特征成为其相比传统行政模式的最大优势。然而，不得不直面的是，行政参与模式仍然存在诸多的困境。只有有效化解这些困境，才能保证行政参与模式价值的实现。

（一）行政参与的现实困境

1、行政参与的效益问题

虽然学者们反复强调行政参与的优势，但需要强调的是，由于行政参与本身是行政过程的一部分，我们显然不能罔顾行政效率这一行政的基本价值追求。行政参与效率成为行政参与研究及实践不可回避的问题。事实上如果大规模的采取行政参与方式推进政府活动或者行政任务，这种成本无论是对政府还是社会、个人而言都是无法承受的。因为行政参与过程就是一个利益调和的过程，然而一方面要实现多元利益主体的价值偏好转换需要反复的协商，并不是一蹴而就的过程，另一方面行政治理的“确定参与主体——反复讨论协商——达成共识——形成正式决策——执行”相比传统的行政管理过程“决策——执行”而言，需要更多的时间和成本投入。更何况，行政参与并不一定能够达成共识并据此形成决策。虽然一旦行政决策形成，最终的执行效益会更高，但是仍然无法掩盖行政参与的高投入问题，这一问题在大规模的行政参与中显得尤为明显。

2、行政参与中共识的问题

共识是行政参与中最为核心的内容，也是行政参与本身的正当性的基础。传统行政模式下，行政机关被法律设定为公共利益的代表者，政府基于传送带模式按照法律行使行政权，通过行为的合法性获得正当性。行政参与模式下正当则源于多元主体互动协商，通过反复的博弈和交互，在规范和理解的基础上获得交往理性。④“将行政法的管理甚至统治逻辑重塑为治理逻辑，解构那种国家自上而下地单向度向社会输送规制指令的封闭管道，建构一种各类行政法主体通过平等理性商谈获得共识的开放场域。”〔13〕然而不得不面对的现实是，共识的获取仍然是一个艰难的过程，甚至有的情况下几乎不可能实现。这是因为“公民不是以承担公共任务的为天职的公务人员，并非注定以公共利益为己任，在参与公共事务的过程中也无法避免对私欲的关注和追求”〔14〕，即使他们具有共同的目标和使命，但是私人利益仍然是其主要的参与目的。何况同一种诉求内部也会因为思维方式、价值取向、生活习惯、性别差异、社会地位和立场等因素的影响而出现差异，利益的多元化、复杂化、个性化、动态化特征明显。

3、行政参与能力的不平衡

行政参与权是多元利益主体实现多元共治的前提，而“参与权的本质，是话语表达和有效协商的能力”〔15〕，因此，如何获得平衡而足够的参与能力至关重要。这种能力表现为平等的参与地位、参与权限、共享的信息以及同等的资源等等。显然要做到多元参与主体治理能力的平等几乎是不可能的。尤其是在分散的个人与强大的经济组织对立时，这种不平衡表现的尤为明显。例如大量的出租车涨价听证，司机、政府机关人员、出租车公司人员往往是多数，正在受到涨价行为影响的市民往往只是少数，显然这种参与治理模式的结果往往就是涨价。听证本应作为行政参与最有效的正式制度，最后却成为相关利益团体用来实现涨价合法化的手段。除此之外，对于某些需要大量信息、资源来论证的方案或者专业性的知识等，个人参与显然是无法做到的。

4、行政参与的非理性化和无序化

虽然说行政参与是一场现代社会与公民权利的“狂欢”，但是行政参与的非理性化和无序化却是横亘在狂欢前面的鸿沟。历史的经验与当前的部分参与实践表明，“在特定条件下，每个人都不能完全排除非理性的冲动和趋利避害的本能，不能超越对现实利益和既得利益的考量，尤其当公共事务关乎到自己切身利益的时候。”〔16〕对于听证等正式的参与制度而言，由于程序性和规范性较高，行政参与的理性和有序性均得到良好的保障。但是对于非正式的行政参与方式而言，参与主体的“量”过于庞大、“质”参差不齐，且易陷入一种狂热的状态，因而通过“民意”、舆论挟持政府或者引发群体性事件的并不少见。这一方面是程序的缺失导致整个参与过程的缺少相应的控制，另一方面也是因为当前我国公民缺乏良好的参与素养以及法治意识，导致采取暴力等违法行为影响行政过程。

（二）行政参与现实困境的超越

上述的行政参与的现实困境，无论哪一个都可能对行政参与模式造成致命的损害。行政参与的目的在于通过平等而有效的协商实现政府、社会、市场、公民个人的协作治理。要想实现这一目的，除了依赖于整个政府、社会、市场、个人等力量的自觉遵守、自行运转外，更重要的还在于应当存在一个制度框架，为治理本身提供合理的秩序资源，包括主体、权力（权利）与职责（义务）的分配、基本的程序构造等等。“在社会治理的论域内，实现治理有效必须仰赖法治的积极建设及其功能的充分释放。”〔17〕法治及对应的法律框架的规范性、确定性、程序性、正义性等属性则可以确保行政参与治理过程的有序与公正，保障行政参与的有效。

1、明确多元利益主体的参与主体资格

虽然我国在《宪法》中明确公民有权管理国家事务、社会事务的参政权，参与权作为宪法权利的衍射权利，本应在具体的行政法律规范得到详细的规定。然而参与权及参与主体资格并未能在具体行政法规中得到普遍的确认，导致行政参与权始终停留在理论研究和地方政府或者部分部门创新性实践的层面，并不能因此形成稳定的行政参与法律关系。因此，行政参与资格及参与权获得法律确认是确保其他行政参与主体能够与政府平等地参与社会治理的过程，并对治理决策发挥实质性影响的重要前提。那么法律需要确认哪些内容以明确参与主体的资格？

一是确定哪些政府治理行为需要政府以外的其他力量参与进来。虽然说人民是国家的主人，依法享有管理国家事务、社会事务的权利，但这并不意味着政府的所有行政治理过程都应当允许公众参与进来。对于政府治理中专业性强的行为、不产生外部影响的内部行政行为、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的行为，并不需要或者不能实现多元参与治理。例如省级国家税务部门制定税收征管基准以限制下级国税单位的税收裁量行为，该行为属于内部行政行为，只是针对法律条文进行细化、量化、分格，并不涉及权利义务的再分配和公共利益问题，对于该标准的制定就无需其他社会力量的参与治理。

二是一旦确定属于参与治理的范围，谁可以参与进来。政府治理中的参与必然涉及到权利义务的分配负担，原则上只有直接受到该行政决策影响的公民、组织方可参与政府治理过程，这也是根据我国行政诉讼法上采用的“法律利害关系”来确定的。然而对于部分间接受到该行政治理影响的公民、组织是否有权参与？例如，对于城市许可在河流上游设立排放污染物严重的化工企业，那么下游居民是否有权参与该企业的许可听证？虽然间接受到影响的公民、社会组织不具备法律上的必然的利害关系，但是其权利、义务仍然有可能受到该治理行为的影响，基于人权保护和以人为本的要求，仍然需要赋予该类主体的参与权利。

三是建立参与者遴选制度，明确参与者的遴选标准与遴选方法。由于大多数的行政决策涉及的利益相关方众多，如果允许所有的具有参与主体资格的主体均参与行政过程，行政参与的效益将会大打折扣，甚至会导致最终的行政治理失败。因此，行政参与的核心程序只可能选择部分的参与主体参与行政过程，那么确定一个明确的遴选标准和方法显得尤为重要，遴选标准和方法的确定应当符合公开、正义、效益最大化原则，确保遴选出来的参与者具有利益代表性和广泛性。

四是在参与范围以及参与主体确定的前提，需要明确参与的强度问题。虽然参与主体有权参与相关的行政治理过程，但是对于具有直接利益相关方与间接利害相关方，仍需要区别对待，这是因为由于受到影响的程度不同，如果赋予相同的参与权限和强度显然是不公平的。对此，可以通过限制间接利益相关方的权利 （低于直接利益相关方），实现与直接利益相关方的区别，从而避免出现间接利益相关方对直接利益相关方的 “统治”。例如，对于直接利益相关方，赋予其对行政治理全过程的参与权，而间接利益相关方则只享有对治理决策的公告——评议权。这样即可以保证公众参与的广泛性，又可以根据利益程度的差别公平地设定不同利益主体的参与强度，达到公众参与所追求的效果。

2、构建一个制度化的开放交往体系

传统的秩序模式往往是通过封闭的系统实现权力的单向度输出，以行政机关为中心的国家权力系统之外的社会力量对于整个过程的实现基本上处于一无所知、或者所知甚少的状态，并且只能够被动的承受国家的权力输出。换言之，公民、社会组织等社会力量无法参与秩序的构建和维护过程，即使是赋予其他力量主体一定的程序权利，也难以改变这种权力单向度输出的封闭状态。何况即使被允许参与行政过程，也由于信息公开制度的不健全导致信息严重失衡，参与治理的目的也难以实现。

显然，治理目标的实现依赖于信息的共享以及权力的分享，只有通过法律构建一个制度化的开放性的交往体系，为治理过程的信息公开和开放交往提供法律依据，才能为其他权力主体的有效参与、平等参与搭建一个公开、公正、公平的协商平台。这样的平台下，参与主体的参与地位、能力得到最大的平衡，商谈后的交往理性也得到最大限度的张扬，不同价值偏好的转换和最大共识的达成也因此更为可欲。

而信息的共享依赖于完善的信息公开制度。信息公开不仅是因为知情权是公民的基本权利，更重要的是信息公开是保障其他利益主体参与行政过程的基本前提，只有信息的公开才能保障多元利益主体在“知情”的前提下对行政治理过程进行信息输入，信息的共享才能完全实现。而基于当前《政府信息公开条例》效力层级较低、信息公开与否的裁量权过大的现实，我们需要提升《政府信息公开条例》的效力等级，通过制定 《信息公开法》，提升信息公开的效力层次和适用刚性，确立“公开为原则、不公开为例外”的行政信息公开机制，通过否定式列举的方式从立法上明确列举依法不公开信息的范围，严格限定权力机关决定信息公开与否的自由裁量权，从而减少目前普遍存在的信息公开表面化、形式化、随意性强、不真实、不全面的情形。

此外，尚需以公民、社会组织等其他权力主体的程序性权利为核心建立统一的程序法典，明确其他权利主体的程序参与权利与行政机关的义务，为其他权利主体参与行政过程提供程序指引。哈贝马斯曾指出，“话语政治必须依赖相应程序的制度化”。〔18〕行政参与作为一种推动行政治理模式之现代发展的话语行政，同样有赖于相应程序参与机制的保障。我国的程序法制建设，应当以激活公共理性和自制功能为价值取向，以保证行政参与的公开、公正、有序、效率、理性为目标，就包括但不限于行政参与的介入权、知情权、意见表达权、回避权、获得反馈权等等以及对应的行政机关的程序义务⑤进行细致的规定，通过一系列的程序性权利赋予、义务分配、责任承担的设计以及程序时限、步骤、顺序的安排，为政府以外的社会力量积极、平等参与行政过程进而达成共识提供周延的程序框架。此外，程序法律除了可以直接明确部分正式参与制度的程序，还可以规定对于非正式参与制度，如何来确定一个公平、公开的协商程序的基本规则，从而保障非正式参与方式的理性有序展开。

3、完善行政参与权的保障制度

“行政参与权的法律确认只是赋予公众参与行政的权能和资格，也只是使参与式行政法律关系的实际产生成为可能，要使其成为行政实践中实际的法律关系，需要建立行政参与权行使的保障机制。”〔19〕在笔者看来，行政参与权的保障制度至少应当包含以下两点：

一是法律需要确认社会组织的存在与发展的合法性，并给予制度性鼓励、引导、支持、规范、监督。这是因为社会组织对行政参与而言具有不可替代的保障功能：第一，社会组织可有效整合分散的参与个体之间的利益诉求，并因此增强公众在行政参与过程的话语权，提升行政参与的效果并降低参与成本。把参与权整合为一个有组织的体系，至少给那些弱势群体一个向社会表达他们意愿的机会。〔20〕第二，社会组织的规范发展，可以实现行政治理过程中参与的理性化、有序化、规范化、低成本，从而大大提高行政参与的可操作性、可行性。第三，社会组织发展以后，政府通过社会组织让渡部分权力，从而使其负担稳定秩序、代表公众利益以及与政府沟通的职责，在政府与公民之间生成一个有效的缓冲地带，减轻政府职责负担。

完善现有的社会组织法律制度首先应着手于制定《社会组织法》，放宽社会组织的准入条件，扩展直接登记范围，从而推进“非法”社会组织的合法化，为社会组织的发展提供法律保障。其次是加强社会组织的规范管理，实现管理方式向 “重监管，轻准入”的转向，更加注重对社会组织运行过程的动态监管，提升社会组织管理的透明度与开放度，提高社会组织的代表能力。最后法律与政府应当矫正社会组织能力、资源不平衡所带来的管制俘获问题与弱势群体组织低商谈能力问题。例如法律规范可以通过税收激励或者行政奖励、行政指导等措施鼓励专家团体为弱势群体及其组织提供咨询、改善管理、提升能力。

二是建构一个强力的救济体系实现行政参与。行政治理过程中，如果政府限制参与范围乃至排除其他社会力量的参与，或者说由于政府机构被相关的利益集团俘获而出现不公平对待等等问题，其他社会力量如何面对？譬如，《广州市重大行政决策程序规定》2011年1月1日实施，但“2012年6月30日21时，政府突然宣布7月1日起限牌，留给老百姓3个小时的反应时间”。〔21〕

“凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利本质。”〔22〕既然没有救济就没有权利，参与主体需要相应的救济途径保障参与治理过程的权利，确保其他权力主体能够依法参与治理过程。这一方面需要明确行政主体未履行行政参与义务的法律责任及由谁来追究责任，为行政机关保证其他权力主体的行政参与权提供一个强有力的威慑。另一方通过进一步强化行政复议制度功能的发挥，通过建立多元、中立的复议委员会来保障参与权的救济，实现对行政主体参与义务及违反义务后责任的监督和矫正。同时确立与美国或者日本相似的诉讼原告主体资格标准，扩大行政诉讼案件的受理范围，从而为参与权的实现提供司法屏障。

注释：

①对此，不同学者存在不同的称为，如“参与式治理”、“参与式行政”、“公共参与”、“公众参与”、“行政协商”、“和谐行政”等，由于基本内涵一致，本文中均以行政参与称之，不做区分。

②实质上，抽象行政行为以及行政决策对公众的影响远远超过具体行政行为。抽象行政行为的反复使用性、普遍性导致一旦抽象行政行为出现失误，将可能导致群体性利益受损，从而引起群体性冲突。而且相对而言，如果允许公众自决策制定之初即参与进去，将可以尽可能的避免行政决策失误的出现，从而为公众提供一个事前就可以发现并纠正失误的机会。

③ “行政参与权应是融程序性与实体性内容于一体的综合性权利”，具体参见邓佑文.行政参与的权利化：内涵、困境及其突破.政治与法律，2014（11）58-70；“公众参与集程序控制和实体控制于一体”，具体参见江必新，李春燕.公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战.中国法学.2005（06）：50-56。

④关于“共识”，罗尔斯认为现代社会共识的达成只可能是交叠共识，即在多元社会中，自由平等的公民之间排除意见分歧、偏见、对立之后所留下来的共同认识。哈贝马斯则认为共识的达成，依赖于交往活动即参与协商，通过多元利益主体的交互实现不同价值偏好的转换，因此他所谓的共识又称为“交往共识”。本文对于行政参与的研究受到“交往共识”的指导和影响。具体参见〔美〕约翰?罗尔斯：《作为公平的正义——正义新论》，姚大志译，上海三联书店2002年版；〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版。

⑤有学者认为，行政参与权相对应的程序义务包含“确定相对人参与资格的义务”、“创设相对人参与机会、渠道与方式，吸纳相对人参与行政的义务”、“听取相对人意见与诉求的义务”、“及时回应相对人的义务”、“依据相对人正确意见与正当诉求作出行政决定的义务”、“接受相对人行政评估并及时纠错的义务”等六点。具体参见邓佑文：《论行政参与权与行政法律关系的变革》，东岳论丛，2012年第4期。

〔1〕陈志英.治理的结构性分析〔J〕.江汉大学学报（社会科学版）.2014（06）:61-65。

〔2〕课题主持人应松年.加快法治建设，促进国家治理体系和治理能力现代化〔J〕.中国法学，2014（06）：40-56。

〔3〕王锡锌.公众参与和中国新公共运动的兴起〔M〕.中国法制出版社，2008:11。

〔4〕江必新,李春燕.公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战〔J〕.中国法学，2005（06）:50-56。

〔5〕 罗豪才.行政法学〔M〕.北京大学出版社,2005:50。

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陆欢欢，安徽华人律师事务所合伙人律师；胡溢武，安徽华人律师事务所实习律师；

〔责任编辑：梅 林〕