论设区的市地方立法权的赋予与完善

方 堃

论设区的市地方立法权的赋予与完善

方 堃

地方立法权的“收放之争”与我国改革同步。十八届四中全会全面放开了设区的市的地方立法权。设区的市若要顺利行使立法权还需要解决提升立法质量、地方保护主义以及立法碎片化等问题。因此，设区的市地方立法权的完善需要优化项目征集、组织起草、草案审查、沟通协调和立法后评估等五大程序。

地方立法权；设区的市；地方保护；部门利益

党的十八届四中全会明确提出：法律是治国之重器，良法乃善治之前提。法治建设要坚持立法先行。设区的市地方立法权的赋予问题成为近年地方法治建设的焦点问题。2015年3月，随着《立法法》的修改，设区的市的人大及其常委会被赋予地方性法规制定权，被赋予政府规章制定权，地方立法权的主体也从原来的49个扩展为282个。但与此同时，对于地方立法权扩张的具体范围、存在的现实问题以及实施效果等相关问题，目前的研究依然处于起步阶段。本文结合一年多来设区的市地方立法权扩张的现实情形，对地方立法权扩张所带来的得失进行分析，提出完善地方立法权的建议。

一、历史发展与现实意义

学界通常将我国地方立法权的发展进程分为三个阶段。新中国成立后至1954《宪法》颁布前，地方立法在全国范围内较为分散但全面开花，设区的市也都是享有地方立法权的；1954年至1979年，我国立法上采取统一的中央集权立法体制，除少数民族区域自治地方外，设区的市被剥夺了地方立法权；1979年以后，在经济发展等形势的推动下，随着1982年《宪法》的明确以及《立法法》和《地方组织法》的修改，省会城市和较大的市越来越多地被赋予地方立法权，直至十八届四中全会和2015年3月《立法法》修改，地方立法权在设区的市全面放开。总体而言，赋予设区的市以地方立法权，是社会发展到一定阶段后，基于我国国情的必然选择，在当前有利于充分发挥地方的积极性和主动性。

(一)赋予设区的市地方立法权是社会经济发展到一定阶段的必要选择

改革开放后设区的市地方立法权的发展与经济发展转型密切相关。发展市场经济以后，社会对法治的要求越发迫切，“地方政府对于与本地域密切相关的事务有独立自主处理的能力与权力”[1]。特别是沿海经济较发达地区，面对日新月异的经济形势却无法得到法律的及时支持，缺乏地方立法权使得很多沿海城市只能频繁地求助于地方政府的“红头文件”，而“红头文件”由于众所周知的原因往往面临着因领导更替等因素而不断变换的风险。因此，在社会经济发展过程中，设区的市(尤其是发达地区的设区的市)因时因地制宜，先行先试，尤为重要且十分必要。

(二)赋予设区的市地方立法权是解决不断凸显的社会矛盾的重要举措

当前我国正处于社会矛盾多发期，各种利益冲突凸显。在这些社会纠纷的背后，地方法治的不健全或法治本身的冲突往往也是重要原因。虽然十八大明确要求将“法治方式作为解决纠纷的最终和最权威的手段”，但在实际过程中，出于现实的考量，很多政府依然将“息事宁人”“摆平理顺”作为基本功，这种手段不公平也不稳定，与法治方式背离，甚至会进一步积聚矛盾。因此，用法治方式解决社会矛盾，必须以相对完善的地方立法作为前提。

(三)赋予设区的市地方立法权是呼应地方法治建设的针对性步骤

全面推进依法治国的战略有赖于地方法治的落实，设区的市地方立法权的赋予也是地方法治建设的基础性环节。由于我国地域辽阔，差异悬殊，中央立法往往只能对相关领域进行原则性、概括性的规定，不可能针对各地情况做具体规定，更不可能对纯地方事务涉及的领域(如当前只有地市才能涉及的城市管理等)进行规定。在实践中，“各地的特殊情况和具体需要才是地方立法存在的价值基础，地方立法只有具备地方特色且针对性和操作性强，才能真正获得生命和灵魂”[2]。作为地方法治建设的重要环节，赋予设区的市地方立法权有利于各地结合地方实际，因地制宜，为地方的相关建设提供法律依据。这是赋予设区的市地方立法权最重要、也是最现实的意义。

二、现存问题与面临矛盾

赋予设区的市地方立法权可谓大势所趋，但应当看到，在赋予设区的市地方立法权的考量上，必须立足当前设区的市的实际情况。目前全国282个设区的市，如果完全铺开地方立法权，依现有条件，多数地市(尤其是欠发达地市)行使立法权还会存在很多问题。

(一)立法质量有待提升

地方立法质量不高通常表现为：外在文字或立法技术的缺陷导致内在立法精神的偏差，对社会现实把握不够，立法缺乏长远科学规划，等等。地方立法质量的高低归根结底是人的问题，能够出色从事地方立法的人通常必须要具备三大基本素质：一是“懂法”(具有比较扎实的法学功底)；二是“懂行”(具有比较熟练的行业专业知识)；三是“懂势”(熟悉该法国家和其他省、市的立法规定和相关的立法进展)。但在实践中三者兼具的人才并不多。尤其是中西部相对欠发达的市，从事立法的人员科班出身的比例较低*以安徽省为例，安徽16个地市的政府法制办中，人数最多的有24人，最少的只有7人，多地的人大法工委亦是组建时间不长，很多工作人员也非法律科班出身。，多地的人大法工委也是刚刚组建，而对行业熟悉的人员又往往集中在行业内部，本身难免会带有强烈的部门利益倾向，对于相关领域的国家和地方立法关注视角也相对有限。因此，现有体制内人才储备的相对匮乏对于欠发达地区设区的市地方立法的制约往往是根本性的，提升地方立法质量显然还需要一个长期的过程。

(二)地方保护主义依然强势

近年来，随着地方政府“竞争竞标赛”愈演愈烈，考虑地方利益和政绩考核的要求，立法规制中的地方保护主义也愈演愈烈。在设区的市没有地方立法权的时代，“红头文件”在很大程度上充当了地方利益的“保护伞”。随着设区的市地方立法权的逐步放开，可以想见的是，原有的“红头文件”的权力并不会受到太多影响，但以前一些规范性文件中存在的隐性违法的问题，却可能借助地方立法权的赋予而有了滋生的土壤。正如学者指出的，“地方立法权易与地方保护主义相结合，使地方利益得以法制化”[3]。设区的市的相关领导甚至可能借助地方立法权的赋予将自己的“政绩”常态化；某些隐性的地方保护行为(如行政壁垒、市场分割、产品垄断等)也有可能被有意无意地带入到地方立法当中；在“市管县”的体制下，强化市一级的地方立法权，难免在客观上压抑县的客观需求[4]……这些问题都必须予以重视。

(三)立法碎片化现象严重

赋予设区的市地方立法权的初衷是为了让立法更好地贴近实际，同时也让基层执法有法可依。但在实际操作层面，一方面受现实水平的制约，另一方面受有相关利益的影响，地方立法容易呈现碎片化趋势。一是涉及重大利益的相关问题时地方立法的积极性不高，容易只盯着眼前、只盯着本地，缺乏系统的和全局的考量，“该立不立”的现象严重*笔者在调研中曾发现一起非常典型的案例：某市的一件政府规章，在2011年就被列入了当年的政府修法项目，但时至今日依然没有实质性修改，究其原因，并非该市政府不够重视，而是该规章一旦修改，将涉及近百亿元的财政兜底问题，利益对立法的掣肘实在太大。。二是对形式、创新等突出“政绩”的立法过于热衷，尤其地市政府往往对类似“全国首创”“全省试点”的立法表现出浓厚的兴趣，但效果又往往有限，容易出现“立而无用”的状况。三是在考核、政绩等要求和压力下，地方立法容易出现同质化的问题，照抄照搬现象严重，甚至出现有些地方立法只换一个地方名称，放到另一个地方依然能用的情形。此种情况一旦蔓延，将会损害法治的权威。

三、渐进赋予与监督完善

囿于设区的市尤其是欠发达地区设区的市立法的实际情况，在设区的市地方立法权赋予问题上，省级相关部门往往采取渐进赋予的措施(分三批或更多批次赋予设区的市地方立法权)，这在当时的背景下，既是务实的，也是必要的。

在2015年《立法法》修改后一年多的时间里，多数设区的市地方立法权已经放开，目前更需要考虑的是放开之后如何通过机制的调整使设区的市地方立法权在一个相对有序、合理且富有现实操作性的机制下运行。从目前多地运行的情势看，要完善设区的市的地方立法机制，必须完善五大程序。

(一)项目征集程序

所谓项目征集程序，是指在一个阶段性时间后(地方实践中往往是每年年末)，由政府法制部门统一发布公告，向社会征集下一阶段的立法项目的程序。当前该程序面临的主要问题是立法政绩化与立法资源有限之间的矛盾。就目前各地的实施状态看，原有的具备地方立法权的市(省会与较大的市)每年的立法项目在10个左右，刚刚被赋予立法权的市囿于条件的限制，每年能完成的立法项目可能也就在5个左右。在立法政绩化的指引下，各市每年立法项目的征集数量，尤其是部门报送的立法项目计划越发增多*以安徽省为例，省会城市合肥现在每年收到的年度立法项目征集通常在50件左右，其他设区的市每年收到的立法项目大约在20多件。，力量有限的法制专业部门却并不能判断哪些是急需和必要的立法项目。与此同时，目前多地开展的开门立法由于与会代表知识的欠缺或代表立场的局限难以真实地反映社会的需求。因此，完善设区的市的地方立法权，项目征集程序需要严格把关。“为了防止放开城市立法权后可能出现地方立法过多、过滥和重复立法问题，必须坚持精简效能的原则。”[5]在当前情形下，需要更科学地设置开门立法的程序，考虑地市社会发展的紧迫问题，并结合上位法的情况和当地立法的实际情形进行有效的选择。

(二)组织起草程序

一个成熟的立法项目必须建立在相对成熟、专业的起草基础之上。组织起草程序，顾名思义是在项目征集程序之后对确定的立法项目进行组织起草的程序。但问题在于，谁来组织，谁来起草。从目前的情况看，政府法制部门承担组织工作应是责无旁贷，但立法项目的起草部门该如何安排？虽然党的十八届四中全会明确提出要“发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用”，但在实践中，由于条件的限制，经常是政府相关部门冲在前面。行政部门一旦主导立法，其部门利益便会凸显，甚至直接与上位法相冲突。特别是在欠发达地区，由于法治人才的短缺，部门主导立法依然成为常态。立法起草的水平相对有限，立法的基础自然也不够扎实。笔者认为，在现有条件下，特别是在人大立法力量还相对有限的情况下，一方面，要加强立法方面的专业智库建设，利用第三方，尤其是专家学者的力量组织起草，以此强化起草的客观、公正和法治专业化水平；另一方面，政府的法制部门应加强组织协调，保证地方立法起草的水平。

(三)草案审查程序

草案审查程序是立法项目最终完成的前奏，即在草案初步形成后由相关各方围绕着草案条款进行论证并进行合法性、合理性审查。在这个环节，相关利益各方会为此进行激烈角逐。作为立法主导机关，人大必须对立法的合法性负责。作为操作部门，行政机关往往会努力为自己今后的执法设立相对宽松的环境，部门利益无疑会彰显；相关的专家学者则往往考虑立法的质量和水平。在这一过程中，立法的协调部门(往往为政府法制部门)的作用便尤为重要。一方面，其要坚决协助人大做好合法性审查工作，确保立法不越红线；另一方面，其也要考虑行政机关具体执法时存在的难度与顾虑，适度进行协调，最终达到“走绿线，碰黄线，坚决不能闯红线”的效果，力求实现立法质量与实际操作效果之间的平衡。

(四)沟通协调程序

对于一部成熟的立法而言，沟通协调程序是必不可少的。立法草案由专业人员提出，但其范围毕竟较小，需要倾听全社会尤其是相关一线工作者的声音。在这个环节中，需要对沟通协调环节进行精心设计。在与谁沟通的问题上，立法者一定要走向基层。作为现有立法机制下位阶最低的立法，设区的市的立法必须与实际对接，使地方立法更富有可操作性。立法范围虽已经到了设区的市，但由于历史文化的不同，各个区、县也往往呈现出较大的差异，尤其是在当前城市化甚至都市化的大背景下，各种矛盾、各种差异都相对突出，这种差异性在最后立法协调时也需要予以考虑。在沟通的程序建构方面，目前往往采取座谈或是调研会议模式，但效果不甚理想，因此应当在简单的调研或座谈基础上加强立法者与被调研者的双向互动机制，达到立法民主化的目的。

(五)立法后评估程序

立法后评估程序可以理解为立法回头看程序，一般是指在法律制定出来以后，由立法部门、执法部门及社会公众、专家学者等，采用社会调查、定量分析、成本与效益计算等多种方式，对法律在实施中的效果进行分析评价，针对法律存在的缺陷及时加以矫正的制度。近年来，立法后评估程序越来越受到立法部门和专家学者的重视，立法后评估程序在当前确实能及时、有效地发现立法时可能没有发现或是没有考虑到的相关问题，以及囿于时代或是立法水平等因素而存在的问题。当前，一方面要对地方立法后评估程序(人大、政府、执法部门以及第三方等)进行有效的整合，另一方面，必须将立法评估落到实处。无论是法律的重新制定还是修订，由于立法资源的相对有限，立法的修订必然存在成本。对于立法后评估可能出现的相应结果，设区的市在规范评估程序时必须认真对待，一定要避免评估时热情满满，评估后不了了之的情形。

[1] 杨利敏.论我国单一制下的地方相对分权[J].厦门大学法律评论,2001(1):1-52.

[2] 周尚君，郭晓雨.制度竞争视角下的地方立法权扩容[J].法学,2015(11):141-151.

[3] 胡旭东.地方立法权在中国法治中的双重角色[J].中国党政干部论坛,2008(9):27-29.

[4] 焦洪昌,马娆.地方立法权扩容与国家治理现代化[J].中共中央党校学报, 2014(5):41-46.

[5] 郭万清.应赋予设区的市地方立法权：对城市地方立法权的新思考[J].江淮论坛,2010 (3):112-116.

(责任编辑 孟俊红)

1006-2920(2017)01-0074-04

10.13892/j.cnki.cn41-1093/i.2017.01.014

方堃，法学博士，安徽省委党校省情研究中心讲师(合肥 230000)。

2016年度安徽省党校系统重点课题“推进安徽地方立法科学化研究”(QS201610)。