行政诉讼调解制度研究——基于《行政诉讼法》第六十条

汪文颖

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)



行政诉讼调解制度研究
——基于《行政诉讼法》第六十条

汪文颖

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

关于行政诉讼调解的价值一直颇有争议，1990年行政诉讼法制定时采纳了行政诉讼不适用调解的原则，随着行政法认识的深入，2014年行政诉讼法修改时在重申“公权力原则上不可处分”，行政诉讼原则上不适用调解的基础上规定了行政赔偿、行政补偿和行政机关行使法律法规规定的自由裁量权案件这三类例外情形。行政诉讼调解制度在立法上迈进一步的同时也需要在司法实践过程中把握好诉调关系以及自由裁量权，同时，对适用调解的范围可以更科学地规定。

行政诉讼调解；自由裁量权；行政赔偿；行政补偿

《行政诉讼法》第60条在旧法不适用调解的基础上扩充了三种例外情形，即行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以适用调解。但学界关于行政诉讼能否适用调解原则仍存在争论。

一、行政诉讼调解之价值

(一)行政诉讼适用调解原则

主张者认为目前的诉讼现实下司法实践中大量的行政诉讼案件通过原告方撤诉结案，而这些撤诉案件中绝大部分是在法院的“协调”下原告撤回诉讼的，其实质上是法院对行政诉讼案件进行的调解。行政案件审理中使用调解已成为公开的秘密，这种异化或隐形的调解使得《行政诉讼法》中的行政诉讼不得调解原则形同虚设[1]。其次，基于诉讼经济的考量，诉讼程序应当避免非必要的人、财、物的损耗，尽量用最低廉的诉讼成本获取最大的法律效益。而调解简化了诉讼程序，减少了诉讼成本，有利于缓和矛盾节约诉讼资源，实现诉讼目的。最后，在当今社会，越来越多的纠纷诉诸法院，而我国目前的审判需求与司法资源严重不对等的矛盾为诉讼调解创造了条件。将灵活便捷的调解制度运用于行政诉讼有利于节约时间，提高诉讼效率。

(二)行政诉讼不适用调解

立法之初确立行政诉讼不适用调解原则是有其特定原因的。其理论依据在于：行政诉讼与民事诉讼存在着本质区别，行政诉讼过程中法院依法审查行政行为是否合法，而行政行为的合法性不属于调解范围。其次，基于行政权的不可处分性，行政主体代表国家作出行政行为，既是行使权力也是履行义务，行政机关没有自行处分实体权益的空间，因此行政争议缺乏调解基础[2]。再次，由于行政争议发生在不平等的双方当事人之间，如对双方进行调解，行政机关由于其天然的优势地位，可能会利用权势迫使对方接受不平等的调解协议或者牺牲国家社会利益来避免行政机关坐上被告席。最后，不适用调解不影响法院在案件审理过程中向双方当事人宣传法律，也不排除法院允许原告在认识其指控不当时撤诉和被告认识其行政行为不当后改变原行政行为以及原告同意后撤诉[3]。

时至今日，我国正处在社会转型期，各种纠纷层出不穷，由于行政争议的特殊性，结合实践中出现的强迫调解现象，上述理由有一定的现实意义。因此新修订的行政诉讼法仍保留了原法第50条的行政诉讼案件不适用调解，但考虑到现实情况，在原则之外规定了三种例外情形。

二、行政诉讼不适用调解原则之理解

《行政诉讼法》60条第一款保留行政诉讼不适用调解是通过重申“公权力原则上不可处分”的行政法基本理念，对司法活动作出方向性指引，确保行政行为的严肃性。首先，无论是西方国家的三权分立原则还是我国的权力制约机制都强调权力的分散与制衡，因此，作为国家权力的司法权和行政权应当是相互独立和相互平等的。而行政诉讼过程是法院审查和确认具体行政行为是否合法的过程，法院针对具体行政行为的合法性作出裁定和判决，无权行使行政权来变更行政行为[4]。设定行政诉讼不适用调解原则，能够避免被告行政机关将法律赋予的权力与相对人做交易，保证相对人的合法权利，确保行政行为的严肃性。

其次，不同于民事诉讼调解的对双方当事人的纠纷行为进行调解，行政诉讼中的调解并不是对行政行为进行调解，根据宪法规定，行政行为只能由行政机关依据法律法规等作出，如果法院对行政行为进行调解无异于司法机关直接行使行政权，造成权力滥用。行政诉讼调解实质上是行政争议进入诉讼程序后，对这一诉讼进行的调解，这是在司法权的范围之内的。

随着对行政权力性质认识的不断深入，行政诉讼是否适用调解不能一概而论，就行政纠纷的本质而言,不应适用调解，但就行政案件的复杂类型而言,还应具体分析[5]。法律赋予行政机关的行政权力有两类：一是羁束性权力，行政机关不能自由处分的权力；另一类是裁量性权力，行政机关在法律允许的幅度内可以自由处分。从解决争议的诉讼目的看，正是由于存在行政裁量权力，法律禁止行政诉讼调解是不现实的，因此，新法规定了三类可调解的情形。

三、三类例外情形之分析

(一)行政赔偿案件

行政赔偿案件是行政诉讼法修改前行政诉讼不适用调解的唯一例外，旧法第67条以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第30条规定，行政赔偿诉讼在合法、自愿的前提下，法院可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解。新法也将其包括在三种例外情形中。

行政赔偿案件是指行政机关及其工作人员行使职权，违法或不法侵犯行政相对人的合法权益并给其造成损害，当事人依法向国家请求赔偿提起的诉讼。法律允许的对行政赔偿案件的调解只是对赔偿的方式、赔偿范围和赔偿数额进行调解，对是否赔偿问题不能调解。因此行政赔偿案件仅涉及行政机关的经济权益，而对经济权益的自由处分不会影响其行使正常的职权。同时对行政相对人而言，其也有处分自己权利的可能性，与民事赔偿当事人救济程序有一定相似性。

(二)行政补偿案件

行政补偿案件是指行政机关及其工作人员依法行使行政职权给公民、法人和其他组织造成损失的，或者行政相对人因保护公共利益而遭受损失的，受害人向法院提起诉讼要求补偿的案件。我国对行政补偿的规制分布于各种单行法律、法规之中。如行政许可法中规定，行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或准予行政许可后客观情况发生重大改变的，为了公共利益的需要，行政机关可以变更或撤回已生效的行政许可。由此给公民、法人或其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

行政赔偿与行政补偿的主要区别在于前者因违法行为致害而引发，后者因合法行为致害而引发。二者在行政机关对经济权利的处分权、行政相对人取得获偿数额、标准方面无太大差别，行政补偿诉讼过程中，行政机关和相对人同样可以对补偿范围、补偿方式以及补偿数额进行调解。新行政诉讼法将行政补偿案件纳入行政诉讼的调解范围是对其从法律上加以明确的方式。

(三)行政机关行使法律法规规定的自由裁量权案件

传统行政法理论认为行政行为包括羁束性行政行为和裁量性的行政行为，而自由裁量权是指行政机关因对行政法规范的适用具有较大选择、裁量余地而做出自由裁量行为的权力。因此，裁量行政中行政主体处分权的客观存在为在行政诉讼中引入调解制度排除了理论上的障碍。

行政机关基于行政法规范享有的自由裁量权为行政诉讼调解提供了让渡空间，只要行政机关是在自由裁量范围内对行政权力作出处分，该处分就是为法律所允许的，并没有违反法律规定。同时，行政相对人接受行政机关的处分，既不损害其与行政机关之间形成的行政法律关系，一般也不会对国家利益、社会公共利益以及他人合法权益造成损害。因此，法律明确规定行政自由裁量权可调解，是一定的原则性和灵活性的统一。

通过以上对新行政诉讼法中行政诉讼调解的三种例外情形进行分析可以看出，行政诉讼调解的适用范围应当是非羁束性行政行为；其次行政诉讼调解中行政机关进行调解处分的权力必须是法律允许的范围内的；行政诉讼调解过程中行政机关对权力的处分不能影响其正常行政职权的行使。但是，通过上述列举可以发现新行政诉讼法对于调解的适用范围规定还是不够成熟。新行政诉讼法关于调解适用范围的规定采用了行政行为种类和行政行为理论类型双重标准，前一标准列举了行政赔偿和行政补偿案件，后一标准概括了裁量性行政行为这一大类案件，这一双重标准缺乏科学性[6]。首先，这种规定方式不可避免的会出现重合，行政赔偿案件和行政补偿案件中行政机关亦有自由裁量权，而将法律法规规定的自由裁量权案件全都纳入适用调解的范围缺乏合理性。因此，新行政诉讼法在原法基础上扩充的但书条款，列举了适用调解的情形是行政诉讼法制的进步，但是该规定科学性和严谨性不够，再次修法时需要引起注意。

四、行政诉讼调解制度之建议

(一)关于调判关系的建议

不论是在民事诉讼还是行政诉讼的司法实践中，调解和判决的关系一直是法院需要着重把握的地方。虽然新行政诉讼法规定了适用调解的三种情形，但是人民法院在处理行政争议的过程中仍需处理好调解与判决的关系，遵循有限调解原则。行政诉讼不同于民事诉讼，被告行政机关代表国家行使公权力，因此必须严格将调解案件限定在法定范围内。虽然新法规定了行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以适用调解，但并不是说司法实践中这三类案件就一律以优先调解为导向。调解和判决作为法院纠纷处理的两种手段，二者相辅相成。这三类例外情形中，调解只是行政争议解决的一种方式而不是唯一方式，不能在行政诉讼中一味偏重调解及反复适用调解，应当以维护当事人的合法权益为出发点，在自愿平等的基础上调解，调解不成的及时判决，以维护法律的权威。同时应坚决防止不适用调解的案件以协调为名迫使原告撤诉的做法，行政争议应遵循能调解的调解，不能调解的判决，及时解决纠纷。

行政争议经调解不成转入行政审判程序是必然的，但对于经调解达成共识或双方协商后一方妥协的证言证据能否适用于继续的审判程序，以及效力如何应当是诉调对接过程中应重点把握的问题。不承认调解认定的证据，审判程序从头开始容易造成司法资源的浪费；承认调解中认定的证据则容易将行政审判看做是调解过程的延续，不利于维护司法的公正性和权威性[7]。司法实践调解过程中，双方基于达成调解目的作出的妥协并对自己权利作出的处分，一旦调解不成转入审判程序，则调解的基础不存在了，之前所做的当事人对自己权利的处分也就失去了存在的基础[8]。因此，为了确保审判的公正，行政诉讼调解转入诉讼审判后，基于调解达成的合意和证据不能直接采纳。

(二)对自由裁量权的把握

基于追求统一规则下的个案正义，而不是统一规则下的普遍公平和一般正义，以及满足行政能动性、效率性的需要产生了行政裁量权[9]。在行政诉讼调解适用范围中对行政机关的自由裁量权行为的把握应重视两方面。首先，只有在法律、行政法规或地方性法规赋予行政机关自由裁量权的情况下，行政机关因行使了该自由裁量权作出行政行为而引发的行政诉讼案件方可适用调解。其次，基于自由裁量权的行政行为存在的是合理性、正当性的问题，如果行政机关超出了自由裁量权范围所做的行政行为性质上属违法行为，即使相对人愿意接受这种结果，也不能改变行政机关违法的事实，不能消除违法状态，因此，行政机关行使自由裁量权作出违法的行政行为时，不适用调解。只有在行政行为虽在自由裁量权范围内作出，但有新行政诉讼法第70条的滥用职权、明显不当的问题时才能适用调解。因此，在行政诉讼中对行政机关行使自由裁量权的案件进行调解时应严格把握上述两点，只有满足相应调解的行政裁量权案件才能适用调解。

(三)对适用调解范围的建议

从对新行政诉讼法适用诉讼调解的三种情形的分析中可以看出，新法虽然列举了适用行政诉讼调解的范围，但对其规定缺乏科学性。实际上在新行政诉讼法修改之前，学者们对于行政诉讼适用调解的范围都提出相应的意见，有学者认为可以根据行政行为种类采用正面列举方式，但这种方式难免会有遗漏，不能周延地包容所有可能情形；也有学者采用否定列举方式[10]，但排除方式同样会存在遗漏事项的情形。考虑到行政诉讼调解的特殊性以及我国行政诉讼法仍规定了行政诉讼不适用调解的一般原则，适用调解的范围应作为例外情形对待。新行政诉讼法双重标准的正面列举方式缺乏科学性，决定调解适用的是行政机关的裁量权，而不是具体行政行为的种类，只有行政机关具有裁量权的行政行为引发的案件才适用调解，而裁量权的有无并不取决于行政行为种类，因为任何种类的行政行为都可能分为裁量性行政行为和拘束性行政行为[11]。即使是行政赔偿案件、补偿案件，如果对诉争事项法律已经做出明确的羁束性规定，没有赋予行政机关裁量权，那么该案件也不能用调解方式结案。因此，建议将行政诉讼适用调解的范围直接表述为行政机关行使法律法规规定的自由裁量权，因裁量权幅度提起的诉讼。

五、结语

行政机关作为行政诉讼主体的特殊性决定了行政诉讼调解不同于民事诉讼调解。新行政诉讼法为重申“公权力原则上不可处分”的行政法原则保留了行政诉讼不适用调解的一般原则，并在此基础上规定了三类例外情形，这是新行政诉讼法在调解制度上的一大进步同时也是需要改进的地方。对行政诉讼适用范围科学规定有利于更好地维护当事人的合法权益同时保证司法公正。现阶段，新行政诉讼法适用于司法实践时需要把握好诉讼和调解的关系，对行政机关自由裁量权案件进行调解时应考虑具体情况，只有涉及裁量权幅度的行政争议才适用行政诉讼调解。

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[责任编辑：蔡新职]

2017-03-12

汪文颖，女，安徽黄山人，硕士研究生。研究方向：宪法与行政法学。

D925.3

A

1672-1047(2017)02-0053-04

10.3969/j.issn.1672-1047.2017.02.16