法律职业准入制度的技艺理性诠释

杨 蕾

(西南大学 法学院，重庆 400715)

法律职业准入制度的技艺理性诠释

杨 蕾

(西南大学 法学院，重庆 400715)

“技艺理性”思想由英国法学家爱德华·柯克爵士(Sir Edward Coke)最先提出，其强调司法职业的专业性、实践性和经验性。该思想不仅成为普通法国家法律职业人员捍卫司法独立的理论武器，而且也对英美法律职业制度的发展产生了深远影响。2015年12月20日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》，势必对我国法律职业准入制度作出调整。因此，“技艺理性”思想无疑能为法律职业准入制度的调整提供方向性指导与建设性思路。

自然理性；技艺理性；法律职业准入

0 引言

法律职业准入制度是指“法律职业从业人员从业资格的取得制度，通常也就是指相关人员必须经过法律知识和职业伦理水准的统一考试才能获得从业资格的制度。”[1]在我国，2001年修正的《法官法》、《检察官法》从立法上确定了国家统一司法考试制度，并且于2002年第一次开考。国家统一司法考试的施行标志着统一的法律职业准入制度的建立，确立了各种法律职业的统一标准和资格。国家统一司法考试实行14年来，取得的成就有目共睹。然而，实施的效果与预期的目的存在一定的差距，暴露出来的问题也越来越多，例如法学教育与法律职业相脱节、法学专业的考生几乎毫无优势等。

2015年12月20日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》，提出要完善国家统一法律职业资格考试制度。《意见》明确指出，建立健全国家统一法律职业资格考试制度，将现行司法考试制度调整为国家统一法律职业资格考试制度。这表明，我国试图通过改革现有的法律职业准入制度，培养与选拔适应未来社会需求的法律职业人员，而欲做到这一点，必须重视法律职业的“技艺理性”，即充分考虑其专业性、实践性和经验性。

1 柯克的“技艺理性”思想

在英国历史上，爱德华·柯克爵士(Sir Edward Coke)是一位十分活跃的人物。他曾担任总检察长、高等民事法院首席大法官、王座法院首席大法官。此外，他入选国会，对《权利请愿书》的起草和通过发挥了重要作用[2]。另一方面，柯克的两部主要著作——《判例汇编》(Reports)和《英格兰法总论》(Institutes of the Laws of England)，是普通法系国家最负盛名的著作之一，对英国和美国法学的发展产生了深远影响。英国法律史学家霍尔兹沃斯(William Searle Holdsworth)给予了柯克最热烈的赞扬：“莎士比亚对于英国文学、培根对于英国哲学、官方版本圣经的译者对于英国宗教有何贡献，柯克对于英国公法和司法就有什么样的贡献。[3]”

在柯克所有的观点中，“技艺理性”(Atificial Reason)思想占据了核心地位，对后世也产生了最为深远的影响。正如美国学者斯托纳(James R. Stoner Jr.)所言：“柯克对于法律的理解中，最为重要的原则是他坚持法律等于理性。”[2]“技艺理性”指涉的是普通法法律人经过长期的教育和训练,在无数代智识经验积累之上所形成的法律实践理性，由柯克最先提出来，出现在《判例汇编》对“国王禁止听审案”(Prohibitions del Roy)的记录中。

1.1 “技艺理性”思想的提出

1607年11月10日，詹姆斯国王(James I)应坎特伯雷大主教班克罗夫特(Bancroft)关于禁止令状的申诉召开会议。班克罗夫特在会议上宣称，对于法律尚未明确授权的案件，国王可以凭借君主的身份作出决定。大主教的主张反映了欧洲国家在宗教改革后思想上的转变，即国王成为教会与世俗共同的元首，享有最高统治权。对此，柯克的回答是：“根据英格兰的法律和习惯……国王不能审判任何案件。”[4]詹姆斯一世提出异议，他认为，“法律以理性为基础，而他和其他人，与法官一样，都具有理性。”[4]对此，柯克回答道：确实，上帝赋予了陛下卓越的技巧和伟大的禀赋；但是，陛下并没有研习英格兰王国的法律，而这些诉讼涉及其臣民的生命、继承、货物或者命运；它们不应当依据自然理性(Natural Reason)，而应当依据技艺理性和法律的判断作出决定，而法律是一门需要长期学习和实践的技艺，在此之后，一个人才能够把握法律；而且，法律是用来审理臣民的诉讼的标准；并保护国王陛下的安全与和平[4]。

詹姆斯一世大为震怒，他说道，柯克主张国王应该根据法律规定进行统治，就是叛国罪。而柯克引用布拉克顿(Henry de Bracton)的话回答国王：“国王应当不受制于任何人，但应当受制于上帝和法律(Quod Rex non debet esse sub homine,sed sub Deo et Lege.)。”[4]

1.2 “技艺理性”与“自然理性”

詹姆斯国王在就任英格兰国王前是苏格兰的国王，接受的是罗马法教育，他曾经写作《论自由君主的真正法律》(True Law of Free Monarchies)，主张君主的绝对权力[5]。在此次论争中，詹姆斯国王和柯克都诉诸理性，承认法律即是理性。其实，在西方法律思想中，一直存在着“法律即是理性”的传统观念，但是，在上述对话中，詹姆斯国王和柯克的理性观发生了分歧。詹姆斯将理性理解为“自然理性”，即任何人与生俱来的固有的理性，是一种常人的理性。而柯克则首次将“自然理性”与“技艺理性”相分离，认为，“技艺理性”与“自然理性”是截然不同的。柯克所强调的“技艺理性”不是每个人所固有的，更不是与生俱来的，而是在经验中习得的思考方式，是一种实践的能力。

1.3柯克“技艺理性”思想的渊源

柯克对“技艺理性”的论述直接来源于利特尔顿(Thomas de Littleton)，利特尔顿在《论土地保有》(Treatise on Tenures)中多次使用“理性”一词，认为法律不可“有悖理性”。柯克的《英格兰法总论(第一卷)》即是对利特尔顿《论土地保有》的评注，在第80节中，利特尔顿主张承认不同的采邑上多种多样的土地占有习惯：“只要其不有悖理性，就可以得到承认和允许。”[4]但是，利特尔顿并没有具体阐释“理性”的具体涵义。柯克承认，“有悖理性”的习惯不具有法律效力，他认为，该理性“不能被理解为每一个未经过研习的人的理性，而是由法律的权威所保证的技艺理性和法律理性：法律乃是最高级的理性。”[4]

此外，16世纪的普通法法学家波洛登(Edmund Plowden)、17世纪时任爱尔兰检察总长的戴维斯(John Davies)等人都曾作出过与“技艺理性”思想相似的论述。波洛登认为：“普通法的两个本质性的特征是理性与习惯。其中，理性的含义指的是法律职业者的法律知识和自然法；习惯的含义指的是法律职业者长期认可、试错下的习惯与民众认可的习惯。”[6]掌握普通法，不仅需要具备法律知识，通晓逻辑，而且需要在长期实践中获得经验。戴维斯在《爱尔兰报告》(Irish Reports)的序言中论述道，法律“就像人们论及各种堪称完美的技艺或科学时所说，它是经验通过各式各样的运用而造就了技艺(Per varios usus Artem experientia fecit)；因而，关于我们的法律，可以这样说，经验通过各种各样的运用而造就了法律(Per varios usus Legem experienta fecit)”[7]。法律是一门技艺，理解法律的关键在于经验的积累。由此可见，“技艺理性”观念早已普遍存在于英格兰法律职业者的脑海中，柯克只是将其概念化并赋予其权威。

1.4柯克“技艺理性”思想的发展

霍布斯(Thomas Hobbes)在其晚年所撰写的《哲学家与英格兰法学家的对话》(简称《对话》)中，将矛头直指以柯克为代表的普通法法学家。霍布斯同意柯克的观点，即“理性是普通法的灵魂”[8]，他认为法律的理性应当是自然的，而不是技艺性的，因此，国王也可凭借其自然理性享有立法权和司法权，国王是英格兰的最高法官。作为普通法法学家的黑尔(Matthew Hale)为柯克辩护：哲学家“对于正义和正当，只有玄妙的思辨和抽象的概念；而一旦涉及到具体应用，他们的看法就会分歧极大”[8]，“因为法律是长期的、不断重复的经验的产物”[8]。在此，黑尔区分了人人所具备的的推理性的天赋以及理性能力与合理对象相结合的技艺理性，技艺理性使人们精通特定的技艺，成为医学家、法律家或匠人。因此，他断定：“人们不可能生来就是普通法法律家,仅靠运用理性的天赋也不能给予一个人以有关法律的充足的知识，相反，它需要经由习惯、熟悉和训练才能获得，通过运用那种天赋进行阅读、研究、观察，才能给予一个人关于法律的完备的知识。[8]”

而在十九世纪初期的美国，卡多佐(Benjamin N. Cardozo)对普通法法官在司法过程中的工作作出了最好的诠释，他提倡法官使用哲学、历史、传统和社会学发展法律，而这四种力量在某个具体案件中的权衡，在很大程度上取决于各方社会利益的相对价值或相对重要性。卡多佐主张，法官依据从生活中获取的经验知识对各种利益进行价值评估，在自己的能力限度内进行立法，其本质上也是主张“技艺理性”。

2 “技艺理性”对法律职业准入制度的意义

2.1柯克“技艺理性”思想对法律职业准入制度的理论启示

柯克认为，有三个方面对于研习法律、培养司法职业的“技艺理性”至关重要：逻辑、大学的法学教育与判例的研读。逻辑帮助我们“辨别真理与谬误”[9]；大学是我们学习法律与文科知识的场所；而有规划地阅读判例则能使“技艺理性”融入我们的脑海，成为我们自身的理性。因此，对于法律职业人员而言，逻辑、大学法学教育与判例的研读均不可偏废，只有兼顾三者，才能培养与选拔出优秀的法律职业人员。该学说强调法律职业的专业性、实践性、经验性，这正契合了我国完善法律职业准入制度的现实需要，能为其提供指导性方向和建设性思路。

2.2当代中国法律职业准入制度现实背景

2008年8月8日，司法部会同最高人民法院、最高人民检察院印发了《国家司法考试实施办法》，根据该《办法》规定，国家司法考试旨在考查应试人员的法律基础知识、专业技能、实务能力和职业道德水准。该《办法》也对报考国家司法考试的条件作出了限定，高等院校法律专业本科毕业生和具有法学专业知识的高等院校非法律专业本科毕业生都可以参加。而考试的内容包括理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德，采用笔试、闭卷的形式，并且题型以客观题为主。针对我国司法考试制度所呈现出的特点，许多司法考试培训班从历年考题中探寻出命题规律，越来越多的考生选择参加培训班，以求在最短的时间内掌握应试技巧，司法考试越来越成为应试技巧的竞争。从而，施行14年的国家司法考试制度越来越不能适应社会对法律职业人员提出的新要求。

2015年12月20日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》，提出要完善国家统一法律职业资格考试制度。该《意见》与七年前的《办法》存在多处不同，因此，《意见》对我国法律职业准入制度提出了新的要求，而《办法》中所规定的司法考试制度的具体施行方式已不能满足。《意见》提出的各项改革措施将于2017年年底前全部落实到位，现有的考试实施办法面临调整。

2.3柯克的“技艺理性”思想对于法律职业准入制度的借鉴意义

虽然，柯克法官提出“技艺理性”思想的现实背景与当代中国法律职业准入制度所面临的现实考验存在巨大差异，并且中国与英国沿袭着迥然相异的法律传统。但是，无论是沿袭自何种法律传统，法律的目的都在于实践，“技艺理性”思想针对的是从事法律实践的主体——法律职业人员。因此，该思想强调法律职业的专业性、实践性、经验性，对于我国晚上国家统一法律职业资格考试制度具有重要的借鉴意义。法律职业是一门技艺，法律职业人员应当具备三类不同的知识，即法学基础理论、处理事实与规范的实践能力、从经验中习得的实务能力。在法律职业人员的选拔与培养的过程中，我们应当综合考量，为法律职业资格的获取设置专业性条件、实践性条件与经验性条件。

3 法律职业准入制度调整的可行性路径

3.1法律职业准入的专业性条件

在日本，根据2006年修改后的《司法考试法》[10]，只有法科大学院毕业生和通过司法预备考试者可以参加新司法考试。司法预备考试是以检验考生是否具有与法科大学院毕业生拥有同等学识、应用能力和法律基础素养为目的的考试，实际上名额非常有限。而在英国，从事法律职业必须取得合格的法学本科学位或者先修读一个其他专业的学士学位并再用一年时间修读转化课程。此外，在德国、中国台湾、韩国、美国等国家和地区，同样均将法律职业资格的取得与法学教育相联系，即“要求只有拥有法学学位者或完成法学专业一定科目的学习才能报名参加司法考试”[11]。

2015年《意见》提高了报考国家统一法律职业资格考试的专业要求，即报考者必须具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士及以上学位，或者全日制普通高等学校非法学类本科及以上学历并获得法律硕士、法学硕士及以上学位或获得其他相应学位从事法律工作三年以上。由此可见，取得法律职业资格有两个途径：其一，具备法学类本科教育背景并取得学士及以上学位；其二，不具备法学类本科教育背景者，则可以在取得非法学学位后，通过获得法律硕士、法学硕士及以上学位或者从事三年以上的法律工作，以获取报考资格。通过将报考条件限制为法学学位的拥有者，同时辅之以例外情形，既有助于保证法律职业人员的专业性，又有助于吸纳其他专业的人才进入法律职业。

3.2法律职业准入的实践性条件

日本的司法资格考试的方法包括短答式和论文式，考查科目包括公法系科目(宪法及行政法等相关科目)、民事系科目(民法、商法及民事诉讼法等相关科目)和刑事系科目(刑法及刑事诉讼法等相关科目)。全体考生都必须要参加短答式和论文式的笔试，但对于短答式笔试不合格者，论文式考试的考卷不予批阅。美国律师考试指南明确指出，考试重点应是“法学院在常规讲授中涉及的基本问题”[11]。美国律师考试的第一部分以客观题考查考生的基础知识，第二部分则以案例分析题和材料题考查分析争点、处理问题、表述思路的实践能力。“而德、日、韩和中国台湾地区的司法考试也包含大量的案例分析题，有的还采用口试的方式，并允许携带相关法典参加考试。[11]”由此可见，虽然大陆法系国家与英美法系国家在具体的考查科目上存在表述差异，但无一不将基础知识作为考查重点，限于传统的法学基础理论，而未将新的特别法律规范纳入考试范围。此外，在考试形式上，既包括客观题，又包括主观题，既考核应试者的专业能力，又测试其处理事实和规范的实践能力。

反观我国现行的司法考试制度，考试内容十分庞杂，不仅包括法学专业十四门核心课程，还包括社会主义法治理念和职业道德等，法律前沿问题更是成为考查热点。并且，试题以客观题为主，即使在卷四的主观题中，也设有标准答案，试图让应试者作出与出题人一样的判断。然而，“法律职业的核心特点是，将抽象的规范适用于具体的事实以得出一定的结论，并说明论证之”[12]，在实践中，用人单位更加注重从业人员运用法律知识处理问题并说理的能力，结论并非不重要，但论证过程是结论的基础。针对此现象，2015年《意见》提出，考试要以案例题为主，以案例分析、法律方法检验考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平。

因此，为考察考生的实践能力，我们应立足于我国当前的现实条件，借鉴域外法律职业人员选拔制度。我国国家统一法律职业资格考试的考试内容必须做出两个方面的调整：其一，在考查范围上，限于法学基础知识和基本原理，重点考查传统的法学基础学科，如宪法、行政法、民商法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法等，而将法学前沿问题排除于考查范围之外；其二，在题型设置上，加大案例题、材料题、论文等主观题的分值比例，综合考核应试者的法学基础知识与分析争点、处理问题、表述思路的实践能力。同时，应让国家统一法律职业资格考试成为法学教育的方向标，并鼓励法学院校引入案例教学法，在教授学生法学专业知识的基础上，培养学生的实践能力。

3.3法律职业准入的经验性条件

法律职业准入的经验性条件就是强调考核应试者的实务能力，尽管在德国、韩国和中国台湾等国家和地区，为法律职业的准入设置了面试或口试形式的考查环节，但依旧不能够考查应试者的实务能力，而仅能对其专业知识与实践能力做出判断。而在日本，司法考试合格者依旧要进入司法研修所参加实务研修，12个月的司法研修时间包括8个月的民事审判、刑事审判、检察和辩护实习和2个月的选择实习以及2个月的集体进修。修习生通过修习结束后的考试，即获得法曹资格。同时，在研修期间，国家借钱给研修生作为生活费，而研修生必须在研修结束后五至十年内归还给国家。

相应地，2015年《意见》提出，要建立法律职业人员统一职前培训制度。国家法律职业资格主管部门会同法治实务部门制定法律职业入职前培训的统一标准和相关规范，实行“先选后训”培训模式，培训合格者方可准予从事法律职业。这种职前培训制度无疑借鉴了日本的司法研修制度，旨在培养通过考试者的实务能力并进行考核，但是《意见》并未对职前培训制度的具体实施作出规定。

构建我国的法律职业人员统一职前培训制度，必须兼顾以下三个方面。首先，明确培训内容。在这方面，日本的司法研修制度十分值得借鉴，其既包括课堂学习式的集体进修，又包括深入各法律职业的专业实习。尽管日本的法律职业准入制度奉行“宁缺毋滥”的原则，即主张法律职业精英化，我国势必不能完全仿照其做法，但这种方式依旧值得学习。不仅有助于培训生的未来择业，而且有利于培训生形成法律职业认同感，有利于法律职业共同体的形成。其次，规范相应的考核制度。制定科学化、合理化的培训考核制度，丰富考核形式，注重对培训生实务能力的考查。最后，解决培训生的生活费问题。在此，现行的高校的助学贷款制度十分值得效仿，由政府主导，由金融机构提供信用贷款，由保证人作出担保，以帮助培训生解决生活费问题，待其通过培训考核后再归还，并且在一定期限内给予免息优惠。

[1] 葛洪义.法律职业准入制度的含义、意义与构架[J]. 法学，2001(9)：23-26.

[2] [美]小詹姆斯·R. 斯托纳. 普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头[M]. 姚中秋，译. 北京：北京大学出版社，2005.

[3] Sir William Holdsworth. Some Makers of English Law[M]. Cambridge：Cambridge University Press，1938.

[4] Sir Edward Coke. The Selected Writings of Sir Edward Coke (Vol.1)[M]. Indianapolis：Liberty Fund ,2003.

[5] [爱尔兰]凯利. 西方法律思想简史[M]. 王笑红，译. 北京：法律出版社，2010.

[6] J.W.Tubbs. The Common Law Mind[M]. Baltimore：The Johnshopkins University press，2000.

[7] [英]J.G.A.波考克. 古代宪法与封建法——英格兰17世纪历史思想研究[M]. 翟小波，译. 南京：译林出版社，2014.

[8] [英]托马斯·霍布斯. 哲学家与英格兰法律家的对话[M]. 姚中秋，译. 上海：上海三联书店，2005.

[9] J.H. Thomas. A Systmacic Arrangement of Lord Coke’s First Institute of the Laws of England：on the plan of Sir Matthew Hale’s Analysis，with the annotations of Hargrave，Lord Chief of Justice Hale，and Lord Chancellor Nottingham，and notes and references(Vol.1)[M]. Philadelphia：Robert H. Small，1827.

[10] 法务省.司法试验法.[EB/OL].[2017-07-03] http://law.e-gov.go.jp/htmldata/S24/S24HO140.html.

[11] 李红海. 统一司法考试与合格法律人才的培养及选拔[J]. 中国法学，2012(4)：54-72.

[12] 季卫东. 法律职业的定位——日本改造权力结构的实践[J]. 中国社会科学，1994(2)：63-86.

(责任编辑：张中胜)

InterpretingtheAccessSystemofLegalProfessionBasedonArtificialReason

YANG Lei

(School of Law,Southwest University,Chongqing 400715,China)

The idea of "Artificial Reason" was first proposed by the British jurist,Sir Edward Coke. It emphasizes the professional,practical and empirical character of the judicial profession. Not only has it become a theoretical weapon for legal professionals in the common law countries to defend judicial independence,but also had a far-reaching impact on the development of the legal professional system in Britain and the United States. On December 20,2015,the General Office of the CPC Central Committee and the Office of the State Council issued a document,"Opinions on Perfecting the National Uniform Qualification System of Legal Profession",which is bound to make adjustments to our access system of legal profession. Therefore,there is no doubt that the idea of "Artificial Reason" will provide directive guidance and constructive thinking for the adjustment to the access system of legal profession.

natural reason; Artificial Reason; the access of legal profession

DF8

：A

：1009-7961(2017)04-0022-05

2017-05-10

杨蕾(1991-)，女，江苏南通人，在读硕士，主要从事英国法律史研究。