脱离人体的器官或组织的法律属性研究

宋振杰，黎 桦

（1.湖北大学，湖北 武汉 430062；2.湖北经济学院，湖北 武汉 430205）

脱离人体的器官或组织的法律属性研究

宋振杰1，黎 桦2

（1.湖北大学，湖北 武汉 430062；2.湖北经济学院，湖北 武汉 430205）

随着现代科技和医疗技术水平的不断的发展，器官移植技术的完善以及临床上的不断运用，应当如何认识和规制这种社会现象,涉及到一些民法的问题；所以有必要探讨与人体相分离的器官或组织的法律属性、权利归属。人体组织功能的发挥往往与医学技术紧密联系在一起，与器官移植相随的有偿取得模式的发展，进一步模糊了我们对人体组织法律属性的正确把握，从而将人体组织是什么的问题与人体器官可否交易的问题混淆起来。在一定程度上模糊了它们在民法上的法律属性，在民法教学体系中，遗体被评为物，本文就在民法典的编纂背景下探讨下遗体器官或组织的法律属性问题。

遗体组织；法律属性；器官移植；民法典；器官属性

2017年3月15日第十二届全国人大五次会议表决通过《中华人民共和国民法总则》对目前社会生活中人们普遍关注的脱离人体的器官和组织的法律属性问题未作出回应。《民法总则（草案）》第五章中“民事权利”虽然列举了各种权利，却没有任何一个直接涉及人体组织，可作为规范依据的只有第一百条规定的自然人的身体权。身体权是自然人维持自身并接受医疗措施的基本依据，但是在依据身体权使这些部分脱离身体之后，如何认定它们的性质以及如何对其进行民法上的规制，应当引起学界的重视。

一、学界关于遗体组织的法律属性的争议梳理

遗体组织的法律属性到底是什么？器官或组织经手术成功进入病人的体内与身体结合成为身体的一部分，并继续发挥固有的生理机能，具有人身属性，是人身权的客体，对此种说法学术界并没有异议。但是器官组织脱离人体之后如何认定，并没有统一的说法，其中争议的焦点就是遗体组织的法律属性问题。当前我国医学界、法学界、社会学界对脱离人体的器官的法律属性问题研究还须要进一步的深入并要厘清相关法律、伦理问题，器官移植和人体组织利用急需立法，配套法律的缺失，引发不良的社会影响，相关理论的不严谨影响器官移植立法的进程和质量。

（一）脱离人体的器官及组织的属性

1.物的范畴说：史尚宽先生认为：“活人之身体，不得为法律之物，人身之一部分，自然地由身体分离之时，其部分已非人身，成为外界之物，当然为法律上之物，而得为权利之标的也[1]。

学者王泽鉴认为：按尸体是否为物，甚有争论，有认为尸体非物，不得为继承人所继承，应依法律或习惯以定其处置。惟通说认为尸体为物，构成遗产，属继承人的共同共有[2]。

现代科技的飞速变化带动了新的医学技术的运用，克隆技术，DNF编码技术等生物工程的运用走进现实，科技对法律发展带来重大影响，法律也要随之而修改以适应科技发展，人的身体不是物的传统观点也逐渐受到质疑。譬如器官捐赠、器官移植等。梁慧星也认为，人的身体非物，不得为权利之客体。身体之一部，一旦与人身分离，应视为物[3]，自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。这进一步说明脱离人体的人体组织和器官属于物的范畴[4]。

2.器官权说：此种论点是新创的人身权利说，该观点否认脱离人体的器官或组织具有物的属性，不能视为物，但兼有人身权和物权的特征，是人格的延续，具有完整的人格权。

3.物与非物结合说：该学说认为，任何事物的定性都具有多样性，不应该是简单的是或者不是两种选择，而没有第三条路径。遗体的法律属性应是物与非物的结合体，遗体的所有权由死者的亲属享有最为合适[5]。

笔者认为，人在死亡后，各个器官衰竭，失去机能，身体丧失了生命活性成为尸体，《民法总则》第十三条规定自然人的民事权利能力终与死亡时，此时死者的民事权利能力消灭，人格权消失，不再具备民事主体资格。身体器官变成遗体器官，由于目前仍旧是采用心跳、呼吸停止的标准来确认死亡（虽然现有许多学者呼吁引入脑死亡说，脑死亡作为鉴定死亡的标准在医学界上已获得广泛的承认，并且不断的宣传和推行，然而对于一般民众来讲由于各种因素暂时还是不能认可这一说法，再者由于脑死亡的标准与器官移植又有千丝万缕的联系，所以现在只能是以心跳停止为主，建立完善的器官捐献制度，再用脑死亡标准取代心跳死），人的主体资格始于出生终于死亡，失去生命的人体不再具有人格，人格权消失，也不再是人格的载体，遗体器官作为遗体组织的构成要件，也不再具有人格性，由权利的主体变为权利的客体。

表4示，黑龙江省肿瘤登记地区合计的恶性肿瘤死亡顺位中，肺癌居首位，粗死亡率为58.99/10万，占全部恶性肿瘤死亡病例的35.00%，其余依次为肝癌、胃癌、结直肠癌、乳腺癌、胰腺癌、食管癌、宫颈癌、卵巢癌和脑部肿瘤。城市地区恶性肿瘤死亡顺位中，肺癌局首位，粗死亡率为62.03/10万，其余依次为肝癌、结直肠癌、胃癌、乳腺癌、胰腺癌、食管癌、卵巢癌、宫颈癌和前列腺癌。农村地区恶性肿瘤死亡顺位中，肺癌居首，粗死亡率为50.87/10万，其余依次为肝癌、胃癌、结直肠癌、乳腺癌、胰腺癌、食管癌、脑部肿瘤、宫颈癌和口腔癌。

二、遗体及器官组织的法律属性问题

器官的移植利用不仅牵扯到人的生命健康更牵扯到社会伦理和法律法规的构建，更关系到社会主义法制的健全，我国民法没有对遗体组织进行相关定性和规制。属于空白，要解决这些难点，必须要在民法中规定脱离人体的器官或组织的法律属性这一重要问题。学术界存在着多种争议，百家争鸣，没有一种学说能完美的解决遗体法律属性的问题，原因在于他们的思维定式都局限于一种横向化的模式，禁锢了思考，将法律体系的构建，规则的制定、道德伦理的取舍等多种问题一并把握，希望寻找一体化的完美的解决方案，就出现了尴尬的情况，法律的概念体系与伦理道德之间的矛盾冲突便集中在了遗体组织的法律属性的判断之上，很难得出结论。其实作为一个很平常的概念，不需要为此强加多种概念，结果使得“物”说理论虽然合理但很难服众，其他学说又无法做出正面的回答。

其实，回答遗体的法律属性问题是什么的目的是为了把遗体组织纳入民法评价的体系中来，相对来说，法律只能法律，不应掺杂过多主观因素，利用民法教学体系的整体评价系统把遗体法律问题予以充分展开，确立遗体器官或组织在民法中的地位。所以在定义遗体组织概念的最初阶段，不需要过多的考虑伦理道德的因素，只需要明确遗体是什么，遗体之上承载着什么足矣。对脱离人体的器官或者组织进行民法的保护首先要对明确其权利归属，在物权法上适用，才能确定相关权利人的权力关系，

与人体分离的器官或组织,保持生理机能，在进入患者身体前的状态是独立的，具有排他性的功能，能为人掌控。在未与人身相分离,是身体组成部分，具有人格属性，是人格权的主体，因此没有物的属性;在进入新的身体后,得到重生，与身体结合组成身体的组成部分, 便获得了人格，不在独立人身之外，物的属性随之消失。在一定条件下这些器人体官属于物，因为在脱离人体、植入身体之前这个时间范围内的人体器官或组织已经取得了物的特征。

笔者同意“物说”，同意将遗体组织定性为民法中的物。首先；遗体不是民法中的“权利主体”，不具有人格，更不是自然人，作为民法上的主体，自然人是肉体的生命存在，与其他动物的不同之处，在于其具有理性和意识[6]，其次：遗体或器官组织为民法中的权利客体，属于物的范畴，得为物权法规制之，遗体不是民法中的权利主体，但属于物，因其存在民法的视野中，故其只能是权利客体。而作为权利客体的物，是指除人之体外，凡能为人体所支配，独立满足人类社会需要的有体物及自然力[7]，遗体已不具有生命，但能为主体所控制，并以有体之形式存在。科技的发展对器官的移植再利用，故处于被支配地位且符合物的规格，所以遗体组织是民法中的物，其具有民法上的物的特征——独立于人身之外、排他性、可掌控性、有用性。

但遗体为不能流通物，不能交易，除了供科学研究学习及正当目的使用之外，不能视为财产，不为私权利之标的，且为禁止流通物。

遗体组织完全符合民法规定的物的特征，因为遗体已经失去了生命，不再具有主体资格；当遗体组织与遗体脱离之后，于是便有了物的属性，成为独立的物。对遗体组织的安置与处理可以参照遗体的处理方式,原则上不适用继承法，但可引用物权法中对物的一般规则，但因为其独有的属性，对其利用必须体现维护人的尊严，社会伦理、公序良俗。

三、遗体器官组织作为物具有的特殊性

遗体及遗体组织具有“物”的特征，可认为是物，但其不仅仅是民法上的“物”，更不是一般的“物”，具有特殊性。遗体是民法上的物，遗体组织的规制可以利用物权法的相关法条，因为遗体器官的特有属性，不能简单的适用法律，其特殊之处在于其具有的社会伦理性，包含了对亲人的情感因素以及人对自己尊严的尊重，不可忽视，有巨大的精神利益。故对遗体或遗体器官组织的处理要遵循维护人类尊严、伦理道德的要求进行。

现阶段的不同版本的“官方草案”的条款设计存在着不同的问题，概括起来可以说是起草者内心对概念不确定，具体列举缺乏，语言表达繁琐导致其自身具有的功能和意义部分丧失[8]。同时，遗体组织具有有用性和稀缺性的特点,决定了其特殊的物的性质，再者脱离活体、尸体的组织或器官十分稀缺，与人体想分离的器官或组织是具有特殊性的物,除了稀缺性之外，还具有以下特征。

（一）具有生命的物

与人体分离的器官或人体组织的有用性决定了其必须是活着的物，保持生理机能，这样才可以通过器官移植手术以进入到患者体内继续存活, 构成身体的组成部分,具有民事主体人格。如果器官组织失去生命，成为了死体，只能是普通的物，不再具有任何使用价值，因此,器官组织的摘取、运输、移植、等都必须严格遵守相应的规则章程, 以维持其特有的生命活性。

（二）特殊的可利用性和有价值性

器官组织可以拯救患者的生命,是有用性和价值性的体现，病人通过器官移植手术得到治疗，恢复健康。也可以用来制作人体标本用于教学或者展示或者用来生理解剖、病理实验。

（三）不可再生性和易损坏性

虽然人体中有些组织可以再生，比如骨髓、血液等；然而脱离人体的器官（比如心脏、肝脏、肾脏等），在现代生物科技条件下却无法再生。由于人体器官由细胞组成的组织构成,需要血液供给营养，脱离人体后不会长期存活, 缺乏合适的储存，运输条件均会使其因缺血而腐败、坏死，从而导致其失去应有的生理功能和作用。

（四）遗体组织具有社会伦理道德

遗体在民法中是特殊的物，承载着人类社会的伦理道德，上下几千年的社会传承，不断的演变和完善至今，人们对遗体的社会伦理有天然的敬畏，亲属对逝者的尊重，是家庭伦理的体现；社会对遗体的尊敬是对逝者的曾经的人格的尊重，所以这是遗体具有的特殊的属性，要与其他的物的所有权不同。

四、遗体及脱离遗体的器官或组织的物权归属探究

在《民法总则》中物权是权利人对特定的物具有的直接掌控和排他的权利，有所有权，用益物权和担保物权。民法上一般认为人的身体不为物，是活着的存在，但是如果与人体的一部分已经分离，成为身外之物，且独立存在，尚未被利用，不论是何种原因而分离，均适用物权法中对物的一般规定。遗体为物，但究竟是何种物，遗体之上承载着什么。均没有确定的解释，史尚宽先生也认为,尸体为物，固无疑义，然除为供学术研究及合法目的之使用外，不得为财产权之标的，故原则上应为不融通物也[10]。

在现代民法上，无财产则物人格，人格权与财产权的界限早已被打破，人身是人格权的基础，相互依存，与主体人格密不可分。承认遗体的所有权是民法发展的要求，随着医疗科技的发展。遗体组织之上会继续衍生出更多新型的物。要充实相关民法的涵义内涵，使既有概念与现实社会达到一种平衡。对遗体器官进行法律上的限定，不仅是为了保障权利，更体现器官组织在民法中的最高的物的地位。

史尚宽先生认为：然其部分最初所有权，属于分离以前所属之人，嗣后得明示或暗示让与之或抛弃之。让与尚未分离之身体一部分之契约，如约于分离时交付之，则契约为有效。若约为得请求强制其部分之分离，则反于善良之风俗，应为无效[9]。

《中国民法典草案建议稿·总则》（梁慧星）中有更细致的规定。“人体及人体的组成各部分，不能做为财产权的标的，但法律另有规定除外。”同条第四款规定：“为治疗或者医学试验的目的，在符合相关法规的条件下，自然人可以捐赠其身体的部分器官，但非经双方当事人同意，禁止扩散可以识别受赠双方身份的任何信息。”

对于遗体器官及组织的权利归属问题，国内外有几种观点：

（一）归死者本人

许多国家法律条文指出人在生前有权对自己死后的遗体选择处理方式，是人格权的延续，但是，此决定权只在生前具有，本质还是将遗体作为遗产处理。

（二）归本人的近亲属

由于死者与亲人所具有的亲情、伦理关系，一般认为，死者生前没有明确表示或者能力欠缺不能表示自己的遗体归属，按照继承法的顺序进行继承所以其近亲属有处分遗体组织的权利。

（三）属于国家所有

有的观点表示，人具有社会属性，每个自然人亦是社会的元素，故人的遗体应当属于一种社会性资源，根据先占原则，国家有权对其进行处理。

故笔者认为，与其具有特殊关系或者拥有情感关系的近亲属具有遗体的所有权。原因如下：（1）遗体组织具备民法上“物”的特征，民事主体一发享有物权，且不是“人格的残存”，那么遗体应该由继承人继承，但不应是根据继承法的规定继承，因为根据其特殊性，此处不适用继承法的法规，只适用遗嘱的一般规则；（2）死者有权在生前做出处理死后的遗体的意思表示，死者生前决定捐献的意思表示对其相关亲属有拘束力，其家属不得违反的原因在于对逝者的爱戴,也是逝者生前身体权的延续，相当于一个附条件的合约。但是这并未否定死者家属对遗体的所有权，在理论上容易被接受[11]。（3）如果遗体属于国家，那么就与前面的遗体捐赠必须经过家属同意的说法相悖。

遗体所有权与遗体上所承载的人格利益共同构成了遗体上的权益，民法要确定权益相关人的权利，遗体具有的特殊性决定了其所有权的处分要受到必要的限制，不能素以处置和归属，对遗体及遗体器官组织的处理首先要遵循自愿原则，不得强制要求，如果死者在生前就对死后遗体如何处分做出了意思表示，该意思表示应是在死者生前具有完全民事行为能力时所做出的，那么在不违背公序良俗的情况下应依该意思表示处分遗体，遗体的继承人不能对该意思表示随意变更[12]。所以，遗体的所有权归由近亲属中的配偶、父母、子女共同所有为宜，遗体组织的处置和利用、管理、安置应经全体所有权人的一致同意；应尊重死者生前意愿，不得私自变更，更不得违背公序良俗，其所有权的处分仅限于管理、祭祀、安葬、器官或者遗体组织捐献等”。

五、结论

从我国民法学界的理论观点和世界范围内民法典编纂与修订中表现出来的最新趋势，以及从遗体组织本身的特性进行研究，均可得出民法典总则下应该规定遗体组织为物的结论，使其能够得到物权法的保护。新通过的民法总则虽然未明确对人体组织和脱离人体的器官或组织进行法律规定，但并不影响其作为民事利益受法律保护，应以特别法予以规定。基于道德伦理因素的考量，对遗体所有权也应多方面限制。得以安然面对生活事实的复杂多变与社会结果的变迁。

[1][9]史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社.

[2][7]王泽鉴.民法总则[M].中国政法大学出版社.

[3]王利明.中国民法典草案.

[4]梁慧星.中国民法典草案.

[5]杨立新，曹燕春.论尸体的法律属性及其处置规则[J]法学家，2005，（4）.

[6][日]星野英一.现代民法基本问题.段匡，杨永庄，译.2012.

[7]王泽鉴.民法总则[M].中国政法大学出版社.

[8][11]申卫星.论遗体在民法教义学体系中的地位——兼谈民法总则相关条文的立法建议[J].法学家，2016，（6）.

[10]彭志刚，许晓娟.人体器官的法律属性及其权利归属[J].科技与法律.

[12]吴颖雄，田侃.人体器官的法律属性及其权利归属探讨[J].中国卫生事业管理，2012，（3）.

湖北省教育厅人文科学研究2016年重点项目：我国遗体捐献与组织综合利用法律问题研究——以湖北省武汉市为例

宋振杰，男，湖北大学与湖北经济学院联合培养硕士研究生，经济法专业；黎桦，湖北经济学院教授研究生导师，湖北经济学院地方法制研究中心主任。