实质故意形式化检讨

贾 健，李瑞杰

（西南政法大学，重庆 401120）

实质故意形式化检讨

贾 健，李瑞杰

（西南政法大学，重庆 401120）

晚近十余年来，刑法学界出现了将我国刑法中的“单一实质故意”与德国、日本刑法中的“双重形式故意”等同化并用后者取代前者，即“实质故意形式化”的动向。但依据法治国原则，实行罪刑法定，司法机关必须接受立法机关的价值引领，刑法释义也必须以刑法规范为依据。这就决定了犯罪故意概念的界定必须以规范文本为依据，不能将我国刑法术语与德国、日本刑法术语相混淆。实质故意形式化的思想根源是认为四要件存在缺陷，有必要用阶层论的观念来解释我国刑法的相关概念和规定。但这违反了罪刑法定原则，又忽视了刑法中认定犯罪主观要素的逻辑。鉴于四要件理论也不能全面解说我国刑法典，三阶层理论与四要件理论同作为犯罪论体系，都不能代替刑法典规则作为认定犯罪根本依据的作用。

刑法；形式故意；实质故意；实质故意形式化

作为刑法教义学中的一环，犯罪论体系是对刑法典所规定的犯罪成立要素，进行梳理、总结与提炼的结果。这就要求我们不能忽视各国刑法典内在规范的差别。我国刑法中的“故意”，与德国、日本刑法中的“故意”是什么关系，含义是否相同，这是刑法学理上必须澄清的基本问题。近些年来，我国一些德日刑法学的“信徒”未经一番辨识，就断然将两者做相同的理解，出现了绕开刑法第十四条引进阶层犯罪论体系的现象。笔者不揣冒昧，拟对此进行初步检讨。

一、实质故意形式化的动向

对于现存的任何犯罪论体系而言，任何一个故意犯罪行为的成立，都必须要求行为人在行为是具备犯罪故意。不过，这并不意味着不同犯罪论体系之间，各自犯罪故意的内涵、功能与定位可以简单等同。我国刑法关于犯罪行为的主观要素的规定原没有出现“构成要件故意”这一词语。但是近些年来，我国刑法学论著中大量出现了“构成要件故意”、“主观的超过要素”、“主观的违法要素”、“责任故意”等概念[1]。如果只是做比较研究，这也无所谓。然而，令人担忧的是，多数学者在解释我国刑法第十四条规定的时候，将其自觉或不自觉地等同于德日刑法中的“构成要件故意”，割裂其与社会危害性认识、刑事责任年龄、刑事责任能力等的关系。此即笔者所谓的实质故意形式化的动向。

关于上述理论动态，略举数例如下。有学者认为，“行为人只要具有对事实的认识和对结果的追求即可成立犯罪故意，而不必要求其具有规范性的认识”[2]365。也就是说，“在故意认识对象的分析上，可以不考虑正当防卫、紧急避险等排除社会危害性内容”，“既然行为人已经认识到自己是在杀一个人，那么就可以肯定行为人具有犯罪故意”。[3]186另有学者指出，主观罪责，“可以分为心理事实与主观归责两个层面。心理事实包括认识因素与意志因素，而主观归责要素则包括违法性认识与期待可能性”[4]。还有学者表示，“我国刑法明文将故意、过失与责任能力规定为责任要素”[5]67。

二、我国刑法拒斥形式故意

我国刑法中的“故意”，不同于德、日刑法中的“故意”，这是毋庸置疑的结论。二者的不同，根源在于我国刑法与德、日刑法分别采取了两种差别较大的犯罪论体系。犯罪构成是各种要素的有机结合，是刑法规定的犯罪及其形态成立所必须具备的条件。作为一种学理上解说规范的方式，三阶层与四要件本无优劣之分，但是都需要恪守共同的底线，即必须在现行刑法规范的框架内解释刑法规范。

在目前，以阶层犯罪论体系重构我国犯罪论体系的呼声喧嚣尘上。但是，“所谓重构不是创造什么新的体系，而是重新选择移植对象”[3]62。犯罪论体系如同语法规则一样，由于彼此的关注点和历史背景不同，必然存在着数种不同的犯罪论体系，探讨哪一种体系才是“正确的体系”，意义不大[6]。而且，移植论者还忽略了刑法典对于犯罪论的制约作用。“古典三阶层犯罪理论是根据德国旧刑法的规定而产生的体系诠释，1975年制定的新刑法也是依据三阶层体系架构，尤其是依据新古典暨目的论综合体系而设计。”[7]而我国的刑法典的制定过程根本就不是这样的，当时起草刑法典的绝大多数人都是依据苏俄的四要件理论设计刑法典的规范的。而且，简单移植域外的体系，它制造出来的新问题远比它所能解决的问题为多。其实，依据四要件犯罪论体系，能较好的解释我国现行刑法相关规定，而三阶层犯罪论体系却存在一些明显的障碍。贸然认为我国刑法可以与三阶层犯罪论体系完美契合的观点，明显忽视了我国刑法规定单一的实质故意概念这一规范障碍，违背了罪刑法定原则[8]。正是由于我国刑法典采取了四要件这种不同于德、日刑法典内含的三阶层犯罪论体系，从而决定了我国刑法中的“故意”与德、日刑法中的“故意”有着重大差异。

首先，德国刑法与日本刑法，没有明确规定“故意”与“过失”的概念内涵，而只是在条文中使用了这两个术语。但是，我国刑法与之不同，明确规定了“故意”与“过失”的概念内涵。例如，德国刑法典中只在其第16条规定了“行为人行为时对法定构成要件缺乏认识，不认为是故意犯罪，但要对其过失犯罪予以处罚”。在刑法典第一章“刑法”第二节“本法之用语”中也没有解释。日本刑法典与此类似。与这一问题相关，德国刑法没有明确规定罪责原则，而我国刑法通过第十四—十六条三个条文，明确规定了罪责原则。遗憾的是，同本文所批判的一样，不少学者也是由于我国刑法中出现了“责任”两个字，就将刑法第五条的规定概括为“责任主义”或“责任原则”[9]。但是，在刑法学中，“责任主义”有其特定含义，是指行为责任（而不是结果责任）、主观责任（而不是客观责任）与个人责任（而不是团体责任），其属于犯罪成立要件的内容。但是我国刑法第五条是量刑原则，并不涉及犯罪认定的问题。

其次，既然德国刑法、日本刑法没有明确规定“故意”与“过失”的概念内涵，但是司法实践中又需要明确界定，以确保执法的统一性，所以，在学理上发展出了众多关于何为“故意”、何为“过失”的学说。例如，所谓的客观归责理论，正是罗克辛基于德国刑法没有明确规定“过失”，但是为了系统解决过失认定的问题提出来的学说。并不偶然，与此同时，日本学者独立提出了新过失论，都实现了过失判断的前置化。又如，认定“故意”究竟应当采取“认识说”、“意欲说”、“容认说”中哪一种，各执一词，但我国刑法根本不存在这一问题，本来就肯定了“容认说”。但是，我国的情况并不是如此。我国刑法第三条确立了罪刑法定原则，既然第十四条界定了“故意”的内涵，就不能无视它，反而应当妥善地解释之。

再次，我国刑法在“故意”与“过失”的定义中引入了社会危害性认识这一范畴，“行为人对自己行为危害性的认识，是犯罪故意认识因素不可缺少的内容”[10]。德国刑法典第17条关于禁止错误的法律规定，是建立在区分不法意识与犯罪故意的“罪责说”的基础上的，没有采取将不法意识作为犯罪故意一个要素的“故意说”。但是我国刑法第十四条、第十五条明确采取了“故意说”，将社会危害性认识作为成立犯罪故意的条件。对此，只有少数学者意识到了，“我国刑法理论中的‘罪过’相当于日本刑法理论中的‘责任’，因而相当于德国刑法中的Schuld”[5]240。由于在德国、日本，“责任”不等于“犯罪故意”与“犯罪过失”，但是我国刑法中的“犯罪故意”与“犯罪过失”等于德国、日本刑法中的“责任”，所以也就不等于德国、日本刑法中的“犯罪故意”与“犯罪过失”。

最后，我国刑法排除了未达刑事责任年龄、没有刑事责任能力的人，具备“故意”与“过失”的可能性。德国刑法第19条规定了“行为人行为时不满14岁的，无责任能力”，第20条规定了精神障碍者“不负责任”。似乎用语与我国刑法相关规定类似，但这是一种错觉。结合刑法规范的内在体系思考，我国刑法第十四条第二款中确立了故意犯罪的就应当负刑事责任的原则。而何为“故意犯罪”（“犯罪故意”）又在第一款中规定了。这也就是说，未达刑事责任年龄，不具备刑事责任能力的人，无论他对自己不法行为持的心态具体如何，立法已经明确将其排除在“犯罪故意”之外了。例如，精神病人不负刑事责任的根据是“不能辨认或者不能控制自己的行为”，考虑到无论哪一种犯罪论体系都承认，犯罪故意包括认识因素与意志因素，那么，只有具备辨认和控制自己的行为的能力以后，才谈得上成立犯罪故意的问题。在我国，不能承认所谓的事实故意——纯粹对实现构成要件事实的故意，也不能承认所谓的故意的“双重地位”。在这种意义上，我国刑法中的犯罪故意，是成立故意犯罪的基本根据，而刑事责任年龄与刑事责任能力则是承担刑事责任的前提，是产生犯罪故意的前提。既然罪过形式是行为人辨认和控制危害社会行为的心理态度，那么，作为这种心理的载体的人必须达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。罪过心理是主体要件的具体体现，是运用主体的认识能力和控制能力的实际结果[11]13-14。“如未满14周岁的人偷拿商店商品的行为，从道义或者一般生活经验来看，是值得谴责的行为，但该行为在刑法上则没有被谴责。因为，未满14周岁的人在刑法上被视为不具有辨认、控制能力的人。”[3]169

近来有学者认为，我国刑法第十四条的规定，不是“故意”的规定，而是“故意犯罪”的规定。从中推不出什么是“故意”。从而，完全可以将我国刑法上的“故意”做等同于德、日刑法上的“故意”的理解[12]。这令人难以认同。我国刑法明确规定了犯罪故意，无疑有利于刑事审判中实现法律统一适用。如果认为第十四条没有规定了“犯罪故意”，那就必须再次定义“犯罪故意”。而论者也没有给出定义，只是说借鉴德、日刑法学上给“故意”下的定义，而且鉴于德、日刑法学理上，犯罪故意的概念本身就较为混乱，没有形成比较统一的见解，这种做法得不偿失。

三、实质故意形式化的根源

我国不少学者，之所以按德日刑法学上的见解，来理解我国刑法关于故意与过失的规定，一个重要的思想是认为四要件体系存在天然的缺陷，而三阶层体系具有明显的优越性，因而有必要用德、日刑法学上的“故意”的概念内涵解释我国刑法中的“故意”。刑法学是没有国界的，但是刑法规定区分国界。处理具体案例时，必须适用本国法律解决本国案例，这才是本国的刑法学说和司法实践[13]。坚持法治原则，就必须遵守由人民代表组成的立法机关制定的法律规范，这样我们才能在这一个价值多元的时代形成一些基本的共识，“司法官员必须首先考虑的是法律用语的核心内涵”[14]。因此，不能认为我国刑法关于“故意”的规定有缺陷，就不按照刑法规范的本意来解释。单纯因为四要件存在一些缺陷，就“另起炉灶”，将刑法典中的两种罪过形式等同于德国刑法、日本刑法上的“故意”，显然违反了罪刑法定原则，导致司法实践中产生混乱，不利于执法统一。

事实上，仔细比较三阶层与四要件两种犯罪论体系，后者诚然存在不少问题，但前者也并非完美无缺。相反，在某些方面，三阶层还存在着更多的逻辑错乱与不必要的思维浪费、繁琐晦涩的情况。对于四要件体系，最为常见的诘难是没有区分“不法”与“有责”。其实，这种区分基本没有意义[15]。存在面不同的东西，未必在规范面也必须不同，反之亦然。例如，行为人A不知道行为人B是因为躲避仇人C追杀才闯进自己家里的，但是行为人A对其进行了正当防卫，这里，即使认为行为人B的紧急避险行为属于“正当化的紧急避险”，但是也是“不法侵害”（刑法第二十条第一款），我们可以进行正当防卫。阶层论中，（正当化的）紧急避险简称为“正对正”，正当防卫简称为“正对不正”，但是上开案例中，闯进别人家中的行为何以“既正又不正”？①遗憾的是，有些阶层论者为了“吹嘘”阶层论的“好处”，总是喜欢在不同场合反复声称：“如果我们对正当防卫再防卫，意味着我们在帮助不法侵害，所以这是不可以的。正当的紧急避险也是不可以的。”（此系2011年3月3日张明楷在北京大学所做“犯罪的实体是违法和责任”演讲的原话，梁根林.刑法体系与犯罪构造[M].北京:北京大学出版社，2016.23.）“如果行为虽然符合构成要件，但具有违法阻却事由，就表明该行为是正当的，因而不能阻止、制止、防止，不得进行正当防卫。”（张明楷.阶层论的司法运用[J].清华法学，2017，(5).）

而且，如果认为不法是罪责成立的基础，那么我们也可以说不法是罪责的要素。“行为人的责任必须是要包含所实现的不法的全部要素。”[16]214所谓的“不法”与“有责”的区分，也仅是“有责”内部的区分。在德国普遍认为，“客观构成要件并非是与主观构成要件客观分离的事件，而恰恰包括了犯罪决意的‘让渡’”[17]。同理可知，“不法”与“有责”的区分也只是前现代的自然主义幻想。“刑法只可能调整行为人认识、控制范围内的行为，犯罪行为就只能是行为人运用自己的认识能力和控制能力的结果。”[18]247而何为行为人认识、控制范围内的行为，正是罪责（我国刑法中的“犯罪故意”、“犯罪过失”）概念予以厘定的。

有学者在探讨过失犯的时候，已经敏锐地察觉到了，过失犯的结构是否必须继续维持“不法”与“罪责”的区分，存在疑问。因为过失犯所要求的预见能力与回避能力，应当采取“行为人标准说”（“个别化理论”）[19]。如果将这一理论贯彻到底，就应当认为，离开了行为人能力的判断，“犯罪故意”中的“明知”与否（“明知”的基础）都存疑。“只有行为人主观上能够认识并能控制的事实，才能够认为是主体的行为，或者说才能‘归罪于’主体。”[20]239也就是在这一意义上，“故意”与“过失”才体现了行为人对自己的行为进行控制与支配的可能性。既然，“已实施行为的可避免性，是将主体的动作视为主体的行为最起码的界限”[20]111，那么，坚持行为刑法观，行为概念本身就要求行为人至少出于过失这种情况。

此外，事实上，“现在德国人朗朗上口的不是三阶层，而是‘客观归责’”[21]。恰恰是因为客观归责理论，横跨了三阶层体系，充分贯彻了价值判断，实现了去阶层化与扁平化[22]380。更有意思的是，客观归责理论，就是为了更为准确地说明刑法中的行为概念。其所采取的规范化立场，关注的也不是与行为并列的东西，而恰恰是行为概念本身[23]。归根结底，一个人，对于自己可以实施支配的一切事实，都应当保证他人不会因此受到损害。任何人都必须管理好自己的行为范围，以保证不向他人输出（受法律指责的）风险。支配的反面就是答责，而支配就是行为，没有支配就没有行为[24]。

就定罪而言，没有必要在知道行为人不具备社会危害性认识的情况下，还去努力考察行为人的行为是否符合了构成要件等。德国、日本刑法通说认为，正当防卫、紧急避险等阻却违法性事由中，行为人具有“犯罪故意”。这在他们的法律框架下，是合乎逻辑的。但是由于我国刑法明确将社会危害性认识作为“犯罪故意”的构成要素，所以，在我国，正当防卫行为人根本就不具备“犯罪故意”，而德国与日本，行为人具备构成要件故意。在正当防卫的问题上，即使采取三阶层犯罪论体系，我国刑法也不允许等到违法性阶层才排除其犯罪性。“在正当防卫、紧急避险的场合，没有构成要件符合性的存在余地，也绝不可能出现行为在符合构成要件之后，又根据正当防卫、紧急避险的规定而排除其犯罪性的情形。”[3]66在我国，犯罪故意表明了行为人对于维系社会整体存在的法律秩序的一种敌视或者蔑视的态度，一种积极侵犯的态度。而且，如后所述，德、日刑法中这种对双重的形式故意概念，还会在“防卫第三人”、“防卫过当”等问题上致使简单问题复杂化，甚至案件不能得到公正处理。

就量刑而言，没有必要在知道行为人不具备刑事责任年龄，进而被立法推定为不可能存在罪过的情况下，还去仔细区分行为人有无“规范意识”，是不是事实上其已经具备了犯罪故意。这种做法，使得不少案件的处理简单很多。例如，通说认为，作为共同犯罪主体的二人以上的人，必须都具备刑事责任能力。如果其中一人有刑事责任能力，而另一人没有的话，则二人不成立共犯。[25]无刑事责任能力的人不可能具备“犯罪故意”（否则就“应当承担刑事责任”了），因此不可能会“共同故意犯罪”，这正是恪守罪刑法定原则的表现。

但是晚近以来，这种严格遵从刑法规范的观点，屡受责难。有人认为，在教唆或者帮助有规范意识的未成年人实施犯罪的场合会不当扩张间接正犯的成立范围，从而导致轻罪重判[26]。应当注意的是，我国刑法典是否采取了共犯从属性说，尚存在不少疑问。而且，以其“攻势最为猛烈”的“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”之规定来说，其从重处罚理由，与“不满十八周岁的人”有无“规范意识”没有关系。在实行共犯从属性的德国刑法典与日本刑法典中，教唆犯与正犯同等处罚，并没有减免处罚的“待遇”。这样，如果被利用人没有规范意识，则被论以间接正犯，享受正犯的“待遇”；被利用人存在规范意识，则被论以教唆犯从重处罚，享受超过正犯的“待遇”。其实，真正的原因①很遗憾，有一个主张考察“规范意识”的人居然给出了这样的原因：“其制造出了一个违法意义上的犯罪人（违法共犯论），并据此引起了法益侵害”。（付立庆.违法意义上犯罪概念的实践展开[J].清华法学.2017，（5）.）显然，即使认为教唆犯制造了犯罪人，教唆成年人不是也制造出来“一个违法意义上的犯罪人”吗？更要命的是，将教唆犯的处罚根据归结为制造了不法行为人的说法，早已被德、日刑法学界所抛弃，因为其严重违反了责任主义与危害性原理。是：“对未成年人教唆，除了导致与正犯者同样的客观损害外，教唆行为还导致了一个人格尚不健全的未成年人的人格态度严重偏离，而未成年人人格态度偏离的社会危害意义显然重于成年人人格态度同样的偏离。因此，对未成年人的教唆要处以比正犯者更重的刑罚。”[27]

归根结底，一方面承认犯罪故意是构成要件要素，又一方面不承认刑事责任能力是产生犯罪故意的前提，是行不通的。德国学者指出，“完全不可能在不考虑罪责能力的情况下来确定不法”。即使采取双轨制，也无法贯彻不法与罪责的区分。在德国刑法第66条的规定中，采取保安监禁就需要，行为人已经被判处了刑罚，可见这是以有责为前提的[28]。

四、实质故意形式化的隐忧

（一）否定刑法规定的单一实质故意概念

犯罪论体系发展至今，很明显的形成了三种具有代表性的立法体系，即德日三阶层体系、中俄四要件体系、英美双层次体系，很难说彼此之间哪一种体系更为优越。诚然，在大陆法系内部，采取三阶层体系的国家较之于采取四要件体系的要为多，但是这并不意味着采取四要件体系的国家都应当放弃自己的刑法典，而采取他种体系。因文化的差异与历史上的原因，德日、英美和中俄三个不同法系的犯罪构成理论结构显著不同。三者的外在形态、逻辑结构和文化特点差异颇大，但其基本功能大体相当，各有其道理。我国的犯罪构成四要件理论经过长期的理论建构与实践检验，具有相对的合理性[29]。例如，德国与法国各有不同，同属于阶层论体系内部的德国与日本也存在不小的差异，没有必要强求一致。

即使抛开体系本身，我国刑法对罪过的规定，也不同于同样采取四要件体系的俄罗斯刑法典。在这一问题上，可谓具有中国特色[11]9。如果为了移植体系的需要，就“暗渡陈仓”，简单地将移植对象与受动者原本具有的概念进行等值置换，在没有经过一番辨识之前，或许还尚存在不少疑问。通过解释的方法完善刑法是必须的，但是不可以迷信解释论，更不可以以解释取代立法本身。德国刑法之所以没有对主观罪责的内容做出规定，是因为制定刑法典时流行的是心理责任论，大多数学者认为主观罪责仅仅表达的是一个心理联系。“故意作为一种心理现象而非法律概念，无须以法律规定之。”[30]后来的规范责任论，严格说来，不难算是德国刑法的内在规定。但是罪过却不是这样的，“罪过的实质在于行为人意志与刑法禁令或命令间的对立，在于行为人没有根据刑法规范的要求运用自己的意志”[20]168。

在德国与日本，“自从目的行为论兴起之后，现今刑法学界已经普遍接受故意亦作为主观构成要件要素之结论，但在有责性层次仍然将故意、过失保留为罪责形态。由于故意同时存在于构成要件与有责性阶层，所以称其为双重定位，但两种故意指涉的内涵有别”[31]。但是，我国刑法中，只有一个犯罪故意，两个故意概念乃至三个故意概念的宗旨，难以被人所认可。在德国，“具体哪些前提条件属于故意，《刑法典》第16条并未对此规定。依照主流的见解，故意作为心理上的事实，是在对属于构成要件的所有客观方面行为情形都拥有认可的情况下所具有的实现某个构成要件的意志”[16]120。我国却不能简单比附之，“我国犯罪论体系之下，犯罪的故意或过失是糅合事实评价和价值评价于一体的成立要件，它们并非如德、日刑法那样，行为符合故意或者过失要件只是满足了构成要件符合性的一种事实评价”[22]222。

（二）无视双重形式故意概念的不合理性

“就学术批评而言，如果不以法律和法理为依据，其批评的质量必定难以得到保证，不但不利于司法进步，反而容易引发学术的混乱和实务的困惑。”[32]只有主观要素中包含社会危害性认识后，在这种罪过支配下的危害行为，才是值得谴责的行为。如果采取德、日刑法中那种对“故意”形式化理解的观点之后，使得主观要素变成中性无色的心理事实，而不具有行为人对自己行为规范性评价的内容，将会瓦解我国刑法将主观罪过作为刑事责任基本根据的合理性，而且也违背了刑法的规定[2]366。

在德国和日本，自“目的行为论”之后，一方面，很多学者认为犯罪故意的成立与违法性意识没有关系，二者是两个独立的概念，另一方面，很多学者又认为“认识、预见到了为行为的违法性奠定基础的事实的人，也就达致了据此实施相应行为属于违法这样的认识（违法性意识）”[33]。但是，这显然不合理。如果认为对不法事实的认识包含了违法性意识，那么就不应当将主观罪过的成立与其区分开来。既然强调构成要件的呼吁机能（警示机能），就应将其贯彻到底，就应当认为，无刑事责任能力的人是不可能存在主观罪责的。“不具有对所涉及的规范秩序的知识的人，无论如何认识到自己行为的侵害性，也无法唤起规范违反性的认识。”[34]

日本学者前田雅英认为，“成立故意要求具备超出形式性的构成要件要素的范围的‘法益侵害性’‘社会危害性’的认识，而与构成要件事实无关的‘违法性认识的可能性’本身并不直接与故意问题挂钩，这两点应该也没有争议”[35]。显然，这过于乐观了，我国目前对此就议论纷纷。笔者着实想不清楚：不少学者认为故意犯得科处更重的刑事责任是因为对法所保护的价值，形成了更大的反对动机，但是却又不赞同社会危害性认识作为犯罪故意的一个要素。

事实上，不存在所谓的“确信犯”，也不存在认识到自己的行为违反了法律而不会危害社会的情况。危害社会行为是为大多数人所不认可的行为，恐怖分子难道没有意识到这一点？难道不知道“圣战”是他人不情愿还强迫他人做的的事情？归根结底，常习犯与确信犯都具有不法意识，前者只是无视法律秩序而已（知道自己的行为会危害社会，但认为无所谓），后者则是知道违反秩序，但是不认同这一大多数人都认同的秩序（知道自己的行为会危害社会，但选择了不认同）[36]263。

如果行为人不具备刑事责任能力，构成要件对他也不存在警示功能与呼吁功能。那种认为认识到构成犯罪的事实，就当然会产生反对法的动机的观点，也是站不住脚的。因为里面缺乏了社会危害性认识。而不具备刑事责任能力的人之所以没有犯罪故意与犯罪过失（进而不构成犯罪），很大程度上就是与此有关。认识到构成犯罪的事实，不等于认识到自己的行为会构成犯罪，不等于认识到自己的行为会危害社会，不等于认识到自己的行为违反了刑法。但是，阶层理论普遍将此混为一谈。当然，任何人对于构成要件事实没有认识的话，不存在不法意识（社会危害性认识）[37]。

“若认为违法要素之故意应与责任要素之故意相区分，从自然意义上理解故意，则精神病人、无责任能力之少年及酗酒人，均得实施故意行为，因为在刑法上无不能实施故意行为者。”[38]然而，故意不仅仅是认识到自然的、物理的事实，还要认识到自己行为的社会意义，认识到自己的行为会被社会被评为“不对”的行为（对社会有危害）。而且，即使接近责任年龄的未成年人，或许实际上认识到了这一些，但是限于刑事政策的拟制与罪刑法定的原则，就应当认为，“欠缺责任能力，就不可能具备规范意义上的故意和过失”[39]。

不可否认，正是由于德、日刑法没有明确“故意”与“过失”的内涵，也有少部分学者得出了与本文相同的结论。在德国学者考夫曼那里，犯罪故意的成立“是以行为人之社会危害性意识为必要。法官在面对故意犯时，其任务乃在于需判断，如此之社会危害性意识是否存在”[40]。日本学者山中敬一也认为，“社会的侵害性及其行为违反社会意义的认识，对刑法罪责而言，是必要而且充分的”[41]。不法意识完全就应当理解为社会危害性认识。所谓犯罪故意，必然包含“目的性”（Finalitt）与“行为非价”（Handlungsunwert）这两个要素，前者即是实现构成要件的“知”与“欲”，后者即是实现构成要件的会危害社会（Sozialgefhrlichkeit）的认识[42]。如果将这一观点贯彻到底，就应当认为未达刑事责任年龄、没有刑事责任能力的人，不可能具备罪过。

（三）形式故意概念导致简单问题复杂化

在德国与日本，之所以在责任阶层，除了考察故意与过失之外，还需要考察违法性认识可能性、期待可能性等问题，是因为他们的故意与过失的概念是形式化的，而我国则是实质化的，所以违法性认识以及期待可能性等都只能是犯罪故意与犯罪过失的要素。

例如，德国学理，为解决容许构成要件错误，提出了数种方案。比较有影响力的有三种方案：限制罪责论，通过类比适用排除故意，直接阻却构成要件故意；法律效果转用之罪责论，通过转用缺乏故意的法律后果，承认构成要件故意，但是，类推适用欠缺构成要件故意的法律效果，成立过失的罪责；严格罪责论，承认构成要件故意，但影响罪责[43]。其中，法律效果转用之罪责论，目前也得到了有些学者的赞同，但是在我国存在固有的障碍，暂不说我国刑法关于犯罪故意的概念与之不合，以假想防卫为例，岂不是在有预见可能性时，由于假想防卫致人轻伤的时候，也需要处罚了？这会不当地扩大处罚的范围，有违罪刑法定原则之嫌。又如，在扭打中扯断假想侵害人的金手表致使其毁损无法使用，也成立犯罪了。故意实际上是对违法性提供根据的事实的认识与容认。当行为人认识到自己的行为存在正当化事由时——即使是误认的时候，就没有认识到为违法性奠定基础的事实，当然不能以故意犯罪论处[45]。对德、日刑法的这种做法，黄荣坚教授曾经做过如下质疑：事实上，我们怀疑限制罪责理论者在采取三阶层犯罪结构的前提下，是为了强使误想正当防卫产生阻却故意的法律结果而寻找理由，但是却又因为在三阶层犯罪结构的体系内无法自圆其说，所以转而从体系外去寻找新的结构要素，问题是所提出来的新的犯罪结构要素，内容不清不楚，定位也不清不楚[46]。

这种理解，还会造成司法实践中对防卫过当案件一律以故意犯罪论的不良后果。张明楷教授指出，如果形式地理解构成要件与故意，那么，正当防卫时就具有犯罪的故意，防卫过当理所当然也属于故意犯罪。但是，这种形式的故意概念被我国刑法第十四条所否认。所以，不能一般认为防卫过当都是故意犯罪[5]213。

比较奇特的是黎宏教授，他认为，“假想防卫过当的场合，根据行为人对过当事实有无认识，可以区分为故意犯和过失犯”，但是又否定了防卫过当成立过失犯罪的可能性[3]142。但是，这令人难以认同。既然“假想防卫过当”都可能成立过失犯罪，那么实际存在不法侵害中，防卫过当去不可能论以过失犯？这充分表明了我国刑法学界普遍地不按照刑法规范来认定罪过形式的做法，普遍地将德日刑法（学）上的犯罪故意与中国刑法（学）上的犯罪故意相混淆，违背了罪刑法定原则。而且，这还对刑事审判造成了严重误导，对正当防卫人提出了超越法律的防卫注意义务，不利于与犯罪行为作斗争，保护法益。笔者以为，防卫过当构成过失犯罪的分为两种：一种是对于是否“明显超过必要限度并且造成重大损害”行为人不知的情况下；另一种是行为人知道可能超过防卫限度，但轻信可以避免之。假想防卫都可能是意外事件或者过失犯罪，那么防卫过当就更应当一般认定为过失犯罪了（极少数可以成立故意犯罪）。

在德国，对于作为正当化的前提的事实的认识错误，就法教义学上而言，应当认为是故意行为，但是从刑事政策的角度来看，我们只能对以过失犯罪论处[47]。但是，这是无奈之举和权宜之计。“我们在其他的问题脉络下，经常会强调‘罪刑不可分’。为什么这个基本原则在遇到容许构成要件错误时，突然又可以转弯，允许成立故意罪名但科以过失的刑法？”[48]就假想防卫而言，行为人误认其行为属于合法的行为，“纵使在客观上导致不法的法益侵害，则没有论以故意犯罪的余地，至多仅承担其他的法律责任或是道义责任”[36]269。

总之，德日刑法普遍混淆了这一点：将防卫过当的案件普遍认定为故意犯罪。在采取阶层理论的国度（或地区），对于防卫过当大都认为属于故意犯罪，只是减免处罚而已，无从构成过失犯罪。但是，假想防卫又大都认为是过失犯罪，这不能不说是一大“反讽”。“客观上存有防卫情况但防卫过当者，仍是故意罪责形态，仅得视情形减免罪责；反之，客观上根本不存在防卫情况但行为人误以为存在者，却完全否定故意罪责形态而仅能考虑过失。”[49]

防卫效果影响到侵害人以外的第三人的时候，有学者认为，这是正当防卫与紧急避险的竞合，按照有利于被告人的原则，应评价为正当防卫[50]。有学者认为，这是在迫不得已的情况下损害了第三者的利益，应以紧急避险处理[51]。但是，这都有不妥。因为行为人根本没有避险意识，也不存在迫不得已的情况。比较合理的做法是根据我国刑法第十四、十五、十六条来讨论行为人有无罪过（有无犯罪）。显然，最终要么是过失犯罪，要么是意外事件。没有假想防卫、假想避险、正当防卫、紧急避险等的关系。

同样的理由，我们对一些人批评法定符合说的论证过程，可以进行再批评：有人说，“法定符合说”在违法阻却事由①其实，三阶层体系中，“违法性阻却事由”也是一个很值得检讨的概念。“阻却违法”意味着“先有违法后有阻却”，但很显然，刑法上认为“不对的”行为不可能被其他法律认为是“对的”——刑法秩序是最为基本的秩序——否则法治国就会崩溃，而“违法性阻却事由”的概念无非是在说：这一个行为虽然违反了刑法（或者刑法分则），但是基于民商法、行政法等这是合法的——民商法秩序、行政法秩序等比刑法秩序更高。出现时会出现适用上的困难：“乙射杀甲，甲为了反击向乙开枪，但却击中附近临时出现的丙，致其死亡”。如果依据该说，会造成将击中丙的行为也认定为正当防卫的结果[52]。但是，无论是否持“法定符合说”，立足位于我国刑法典，此时行为人并没有杀人的故意——对设定对象也不存在杀人的故意。

余论

本文论说了三阶层体系内部采取双重形式故意概念（逻辑上的）“不合理性”与（在我国的）“不合法性”，但这并不是说四要件体系就可以完美解释我国刑法典。例如，四要件体系论者就必须回答正当防卫成立条件中的“不法侵害”的内涵，“过失犯前款罪”中“罪”的含义……因此，任何对刑法典的解说，都不能代替刑法典规则，进而作为认定犯罪的根本依据。否则，不是“以法律为准绳”，而是“以学理为准绳”了。行为是否是在与刑法所保护价值相对立的意志状态下支配实施的，行为中是否包含与刑法所保护价值相对立的意志因素，包含何种与刑法所保护价值相对立的意志因素，以及这种意志因素在现实中实现程度，决定一个行为是否成立犯罪、成立何种犯罪、成立何种形态的犯罪等说明犯罪严重程度的本质因素。

以人自身的特性为基础，以人的主观能动性为核心，应当成为构筑刑法体系的出发点，是解决刑法中基本理论问题所有问题的钥匙。“犯罪故意”与“犯罪过失”，是有一定控制对象和控制内容的、动态的、能动的心理活动。犯罪意图，由于缺乏将其主观内容转化为客观现实的控制状况，因而不能视同犯罪构成要件中的故意[18]260。而且，如果没有查明行为人的认识能力与控制能力，就无法认定行为人是否“明知”，是否“应知”自己的行为会发生危害社会的结果，也无法说明行为人意志的指向对象。没有查清主观前，根本无法准确认定行为的客观性质，无法认定“该当”哪一个构成要件该当性。离开了主体的能力，也根本无法认定主观方面的内容[53]。例如，成立伪造货币罪，需要具备“使用的目的”；成立绑架罪，需要具备“勒索的目的”。在不知道行为人的主观心理活动之前，尚不确定其行为符合了伪造货币罪、绑架罪的客观构成要件要素。因为将被害妇女用绳索绑在墙蹲上，可能是为了强奸她，也可能是为了向其亲友或者所在单位勒赎，还可能只是非法拘禁。一切犯罪无非是主观罪过在现实世界中的展开，是主观罪过的现实化与客观化。“一如思想与行为互为表里、彼此制约一样，罪过心理赋予了犯罪行为的自觉性，犯罪行为是罪过心理的客观反映。”[11]43法律作为一种行为规范，必须也只能是透过影响人的意志才可以引导其行为、才可以保护法益，既然人的意志只能操控目的行为本身，而无法决定行为后事态的发展与方向，法规范的对象自然只能是可操控的意志及其引发的行为。而刑法中的行为，要求是行为人必须能够避免、控制的事实。而能否避免、控制的标准就是“过失”。行为概念本身就包含了责任的意义，仅当一个行为是根据行为人自我应答下，负责地进行的时候，才是刑法中的行为。

从根本上来说，“被告行为时的主观，难以若客观事实般相对上较易于观察而以物理事证之取得加以证明，端赖从客观面事实去‘推测’”，但这并不意味着主观面可以随意变动，其本身也是构成要件事实[54]。刑法与刑事诉讼法的任务与功能各有不同，不能将查清事实的侦查逻辑混同于犯罪认定的审判逻辑。“构成要件”（Tatbestand），最初来源于拉丁语的罪体(corpus delicti)。罪体是指根据刑事程序所证明的犯罪事实，本来是诉讼法上的概念[56]。这就意味着，构成要件符合性的判断，必须建立在犯罪事实已经查明的基础之上，如果没有查明全部的案件事实，也不存在判断行为性质的问题。

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The Examination of Tendency of Treating the Substantive Intention as Formal Intention

JIA Jian，LI Rui-jie
（Southwest University of Political Science & Law，ChongQing，401120）

For more than a decade，there is a tendency to treat“the single of concept of substantive intention”in Chinese criminal law as“the dual formal intention”in German and Japanese criminal laws， and many scholars use the latter to replace the former，which is“the tendency of treating the substantive intention as formal intention”，in the field of criminal law. But according to the principle of the rule of law—“nullum crimen sine lege，nullum poena sine lege”， the judiciary must let itself be leaded by the value of the legislature.And the interpretation of criminal law must also be based on criminal law norms，which determines its concept must be based on normative text，and we should not be confused about it with German and Japanese criminal law terminology. The ideological root of this trend incurred，is that there are defects in the four elements，it is necessary to use the concept of class theory to explain the relevant concepts and provisions of our criminal law. But this violates“nullum crimen sine lege，nullum poena sine lege”and ignores the logic of the subjective elements of criminal law. In view of the four elements cannot explain China’s criminal code perfectly，and the three classes theory of crime and four elements of crime system both are the Criminal System，which cannot replace the criminal code as the basis for the determination of the role of crime.

criminal law；formal intention；substantive intention；the tendency of treating the substantive intention as formal intention

天下溪）

D914.1

A

2095-1140(2017)05-0052-11

2017-06-24

2017年国家社会科学基金一般项目“西部农村留守儿童被害调查及防控问题研究”（17BSH085）

贾 健（1984- ），男，安徽芜湖人，西南政法大学法学院副教授，法学博士，主要从事中国刑法学与刑法哲学研究；李瑞杰（1995- ），男，湖南华容人，西南政法大学少年法学研究中心研究助理，主要从事中国刑法学与比较刑法学研究。