专利间接侵权制度的立法构造——兼评《专利法修订草案(送审稿)》第62条

汪中良

(重庆市北碚区人民法院，重庆 400700)

专利间接侵权制度的立法构造
——兼评《专利法修订草案(送审稿)》第62条

汪中良

(重庆市北碚区人民法院，重庆 400700)

法律规范供给不足，侵权司法认定不统一是共同侵权制度规制专利间接侵权面临的现实困境。专利间接侵权制度旨在明确专利权与公共利益的界限，知识产权的政策工具属性要求其对利益妥当衡平，特殊技术物品的认定需要对“技术性因素”特别考虑，专门的制度设计具有独立价值。应以我国知识产权应有的保护程度为依据，构建“特殊技术物品+主观故意”的辅助侵权一元立法模式。

专利间接侵权；共同侵权；利益平衡；独立说；特殊技术物品

专利间接侵权是否对专利侵权判定“全面覆盖原则”构成冲击，共同侵权制度是否足以规制专利间接侵权行为，独立的制度设计是否意味着专利垄断权的不当扩张，这些争议是专利法上未确立间接侵权制度的主要原因。专利间接侵权涉及公共利益与专利权人利益边界的模糊区域，这种利益的平衡点与政策的导向以及经济社会发展水平有着直接的关系。在专利法第四次修改之际，有必要在充分论证的基础上确立起与我国应有的知识产权保护程度相适应的专利间接侵权制度。

一、专利间接侵权制度立法考察

专利间接侵权是指引诱或者辅助专利直接侵权发生的行为，因此其并不符合“全面覆盖”的专利直接侵权认定标准。美国法院在1871年审理Wallace v.Holmes案时，判定制造和销售只能用于实施原告煤油灯的灯头之行为侵害了原告的专利权,从而拉开了专利间接侵权制度的序幕[1]。

(一)美国专利间接侵权制度

1871年Wallace v.Holmes案是以普通法中“共同侵权”的规则作为依据，并未引入专利间接侵权的概念。1886年联邦巡回法院审理的Snyder v.Bunnell案成为引入专利间接侵权概念进行裁判的第一案[2]29。此后，专利间接侵权成立的条件越来越宽松，物品要件从限定于“实施专利的用途”到“普通物品”。1912年Henry v.A.B.Dick案①①224 US.1(1912)。反映出专利间接侵权制度的适用达到顶峰，该案中专利权人享有一种印刷机的专利权，专利权人将一台印刷机出售给消费者并签订了限制协议，即消费者只能从专利权人处购买打印机耗材。被告在知情的情况下向消费者出售了相关耗材，法院认定消费者的行为成立直接侵权，被告的行为成立间接侵权，并未支持“限制条件”违背反垄断法《谢尔曼法》的抗辩。

专利权垄断性的强化催生出新的反垄断法1914年《克莱顿法》，由此掀起否定专利间接侵权的序幕，从否定搭售协议，到Leitch案最高法院认为“任何将专利作为手段而使非专利产品获得限制性垄断权的行为是被禁止的”。这一过程是专利垄断权不断收缩的过程，直到专利行业推动的1952年《美国专利法》在国会获得通过。该法第271条规定了专利引诱侵权和辅助侵权，并且规定直接实施专利的行为发生在国外的也构成辅助侵权。

(二)欧盟、德国、日本专利间接侵权制度

虽然《欧共体专利公约》历经1975年、1978年两次签约均告失败，但是却对欧盟成员国的国内专利立法产生了很大影响，英、德、法等国在国内专利立法时都与公约一致性靠近，其中包括专利间接侵权制度。《专利公约》第 26 条规定的间接侵权种类包括诱导侵权和辅助侵权。辅助侵权的成立要求第三人有“明知或应知”的主观故意，“提供或者许诺提供”的产品是“与专利实质性部分相关的非常用商品”。

1981年生效的《德国专利法》规定的间接侵权种类只包括辅助侵权。“1981年专利法生效以前，专利辅助侵权由民法典共同侵权的相关制度规制，新专利法生效后，专利辅助侵权作为独立的专利侵害形式对待。”[3]根据《德国专利法》第10条的规定，辅助侵权成立要求有“明知或应知”的主观故意，“许诺销售或交付”的产品符合“与发明的主要要素相联系且确定被用于发明的使用”，普通商品不构成专利侵权除非第三人是有意促使无权使用人使用发明。

1959年《日本专利法》规定的间接侵权种类只包括辅助侵权。日本特许厅认为引诱侵权可以根据民法共同侵权处理，没有必要在专利法中规定引诱侵权。日本专利法修改草案中辅助侵权采取主客观相结合的要件，但正式通过的法律将客观要件的物品严格限定为“专用于”，未再规定主观要件。只要专利辅助侵权所涉“技术物品”符合“专门”用于实施专利方法或者生产专利产品的条件，不用审查辅助侵权行为人主观上是否具有侵权的故意即可成立专利间接侵权①其实严格的客观标准并不是不去考察主观心态，而是法律认为这种“专用于的物品”是密切指向专利产品的，行为人理应知道其侵权行为属性。。2002年修订实施的新《日本专利法》关于间接侵权补充了两款，除采严格客观要件的两款外，增加了采主客观相结合要件的另外两种辅助侵权情形②《日本专利法》第101条。。

(三)我国专利间接侵权立法现状

1984年《专利法》制定时，以及其后专利法的三次修改均没有引入间接侵权制度。2000年第二次修改，国务院审议修改草案时删除了本来含有的专利间接侵权条款。理由主要是我国《专利法》不宜提供超出TRIPS协议标准的保护力度[4]。2008年第三次修改，立法者认为专利间接侵权问题已经落入了专利权人的利益与社会公共利益的灰色区域，略有不当就会损害公众自由使用现有技术，基于审慎的原因也未引入专利间接侵权制度。《民法通则》以及2009年生效的《侵权责任法》关于共同侵权制度的规定成为专利间接侵权裁判的依据。法律规范供给不足，侵权司法认定不统一的问题是共同侵权制度面临的现实困境，专利间接侵权审判中法官会参考地方法院的内部意见进行裁判的说理和论证已是不争的事实。法院内部规定明确专利间接侵权制度反映出审判实践的规范需求，2001年北京高院出台的《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》是最具代表性的文件，但2013年北京高院出台的《专利侵权判定指南》没有再使用“间接侵权的”用语，将间接侵权纳入共同侵权进行规制。

正值《专利法》第四次修改，国务院法制办2015年12月公布的《专利法修订草案(送审稿)》较2014年公布的送审稿增加了关于专利间接侵权的规定③《专利法修订草案(送审稿)》第62条，草案中对专利间接侵权的法律适用并没有将规范依据指向《侵权责任法》相关条款。根据国家知识产权局关于修订草案的说明，2015年送审稿的修改基于全国人大常委会开展专利法执法检查工作后提出的修改意见，可见确立专利间接侵权制度是实务的现实需求。2016年1月最高院出台的司法解释将诱导、帮助专利侵权的情形纳入《侵权责任法》第9条规制的范围④《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二) 》第21条。。当然，司法解释只能是对现行法律的解释，故这种与法律新修改动向不同步的情形也是正常的。

二、专利间接侵权制度法定化的必要性

间接侵权制度根本上要解决的是在多大程度上保护知识产权的问题，而共同侵权制度是为多数人参与的侵权行为寻找解决方案[5]。共同侵权制度旨在充分救济被侵权人，专利间接侵权制度旨在平衡利益，两者侧重点不同，用共同侵权制度解决专利间接侵权有不可回避的制度障碍。

(一)共同侵权制度规制专利间接侵权的问题

专利权利要求确定了专利权的保护范围，全面覆盖原则一方面划定了专利权人进攻与防御的边界范围，同时也给规避专利侵权“指明”了方向。共同侵权制度不涉及公共利益与私权利的利益平衡，也不涉及技术性因素的考量，不利于专利侵权司法裁判尺度的统一，将弱化法律规范的行为指引功能。专利间接侵权比共同侵权的范围要窄得多，只适用于与专利技术相关的领域，为专利直接侵权提供场地、资金、普通物品等行为不受其规制。专利间接侵权制度实际上缩小了侵权成立的范围，只是强化了对特殊辅助侵权的规制力度，范围的明确性能够有效避免共同侵权规制的株连效应。

共同侵权以共同过错为原则，当适用共同侵权规制下的专利直接侵权行为采取无过错归责原则⑤虽然《专利法》未明确其归责原则，但依据第70条关于善意销售“侵权免责”的规定可以推知。，就可能淡化专利间接侵权应有的主观要件。基于公共利益的考量，不宜对专利间接侵权行为持过强的规制力度。民事责任的承担以自己责任为原则，连带责任的承担以共同过错为基础，应该严格限制连带责任的适用。专利间接侵权情形下的共同过错多是一种抽象的共同过错，间接侵权行为应不应该承担连带责任，应该依据客观的共同过错情形进行有效区分。此外，适用程序法也有不同，共同侵权原则上是必要共同诉讼。专利间接侵权情形下直接侵权人和间接侵权人都可以单独被起诉，权利人既可以选择其中一个侵权人作为被告，也可以把二者作为共同的被告。专利间接侵权是非必要的共同诉讼，法院不能依职权追加被告。

(二)规制专利间接侵权的特殊要求

“知识产权法能否有效贯彻利益平衡原则，即能否维持对知识创造的激励与知识传播和利用之间的平衡，维持知识产权人利益与公共利益之间的平衡，将决定着其在现代社会生活中的地位。”[6]专利侵权领域创设引入专利间接侵权制度主要基于两点原因：一是对专利垄断利益与公共利益的平衡需要法律的特别指引；二是专利间接侵权的范围把握需要对“技术性因素”特别考虑。共同侵权制度处理专利间接侵权问题法律保护的天平往往是倾向于专利权人而不是相反。专利间接侵权制度的宗旨在于合理的界定专利权人和社会公共利益，设置该制度的重要目的在于防止因适用共同侵权理论而打破了这种微妙的利益平衡[7]。既给予专利权人应有的保护，也给社会公众利益最大化划出边界。对专利间接侵权的规制是保护专利权的应然要求，专利间接侵权制度的核心实际上是规制“度”的问题。专利法上独立的间接侵权制度既可以强化知识产权的保护力度也可以弱化知识产权的保护力度，关键看间接侵权适用的条件和情形，只要间接侵权的范围规定得适当反而会提高技术使用的自由度。

利益的平衡不仅体现在法律规范上，也体现在间接侵权认定中通过对物品技术因素的评判来进行的利益二次平衡。专利间接侵权中“专利关键或者实质部件”、“非实质性侵权用途”、“非通常交易所能得的普通商品”等要件的判定均涉及特殊的技术性因素，需规范的明确指引。同一行为用共同侵权制度规制可能是责任大小的问题，用专利间接侵权制度则可能是侵权成不成立的问题。例如，以生产经营为目的提供专利核心部件，专利实施人与核心部件提供者成立共同侵权，但是专利间接侵权制度基于利益衡平还要判断部件与专利技术的关联程度，进行更为精确的“技术性”认定。专利间接侵权制度既是在强化对专利权的保护，更是在明确专利垄断权的边界，有利于司法审判中法官权衡利益分配，审慎对待专利垄断权扩张的问题。专门性的辅助侵权立法模式应是历史的必然选择，共同侵权模式充其量只是一种历史的过度形式[8]。

(三)专利间接侵权“独立说”的客观需求

权利或者利益的界定是侵权法思考和判断的起点[9]。“独立说”还是“从属说”思考的逻辑起点应该是专利权人在间接侵权中是否有独立于直接侵权的利益[2]90。侵权行为人提供核心专利技术部件的行为必然导致市场对专利产品的需求减少，专利权人的这种利益理应得到专利法保护，专利间接侵权行为具有独立的可归责性。专利间接侵权的判定遵循侵权构成判断标准，无须以专利直接侵权的实际发生为前提[10]，更无须以直接侵权的司法或行政认定为前提。只要侵权行为在应然层面会引起直接侵权的发生就应当认定侵权成立，直接侵权是否发生只会影响责任承担的方式[11]。专利间接侵权德国采取的是“禁止……行为”的立法表述，并没有指向其他侵权条款，采“独立说”；日本采“视为侵犯专利权或独占实施的行为”的表述，应该是采“独立说”。虽然美国专利间接侵权的成立以直接侵权成立为原则，但是近年来美国专利司法实践中采用独立学说的态度越来越明确[10]。

专利间接侵权是一种独立的特殊侵权行为状态,有其自身独立的制度价值、归责原则、构成要件[12]，对其进行规制体现的正是“事前防范”的专利保护理念，与专利法对“许诺销售”行为进行规制是一样的道理。随着科学技术的发展，专利技术的实施变得越来越容易，个人、家庭、小作坊等很容易具有实施专利技术的能力。这些情形下的专利侵权呈现出分布的广泛性与分散性，侵权主体赔偿能力低与维权成本高的特点。一方面是专利权人利益的严重受损，另一方面是专利权人维权积极性不高，这种困境不利于科技创新的持续性，采专利间接侵权的“独立说”则减轻了专利权人司法维权的程序义务从而提升了其维权能力。专利间接侵权行为与直接侵权行为不是绝对的相互依附关系，实际上共同侵权制度规制专利间接侵权的困境也说明了专利间接侵权不直接依附于直接侵权的独立性，只有坚持间接侵权的“独立说”才能实现专门设置间接侵权制度的独立价值。但是“从属说”无法解决专利间接侵权单独成立的观点是不成立的，直接实施专利行为“不视为”侵权行为只是专利法上做的“侵权免责”的立法处理。这是侵权责任承担上的问题，“独立说”与“从属说”都是可以解决的。

三、专利间接侵权的制度构造

(一)专利间接侵权制度与共同侵权的制度衔接

美国专利间接侵权制度包括辅助侵权和诱导侵权两种类型，德国、日本专利间接侵权制度只规定了辅助侵权。德国、日本为代表的大陆法系国家有成熟的民法制度体系，诱导侵犯专利权相较于共同侵权并没有足以构成其另设制度的特殊性，用共同侵权制度完全可以解决。专利间接侵权只针对与专利技术相关的产品，口头教唆、怂恿，或者销售能够用于专利侵权的普通商品等行为，都不属于该制度规制的对象[1]。我国属于大陆法系，普通专利间接侵权①普通专利间接侵权包括专利诱导侵权和一般的辅助性侵权。应该让共同侵权制度规制，专利间接侵权制度只规制特殊的辅助侵权。专利侵权适用无过错原则，而《侵权责任法》以过错责任为原则构建，适用共同侵权制度规制普通专利间接侵权时，对于为专利侵权提供场地、资金、普通物品以及其他辅助、诱导的行为，只有在直接侵权人与辅助侵权人有明确的共同侵权故意时才构成共同侵权。共同过错是共同侵权的逻辑起点和正当性基础[13]，应该以共同过错为主观要件限缩普通专利间接侵权的成立范围，共同侵权规制下专利间接侵权行为也理应从属于直接侵权行为。

(二)专利间接侵权的立法模式

美国与德国、日本的专利辅助侵权制度不能简单的基于字面规定判断规制范围大小，美国判例制度具有类型化指导意义，完善的判例制度能够对实体法的严格规定作出实务修正。仅从具体的构成要件来看，美国立法是最为严格的，采取“专用物品+主观故意”的立法模式。德国专利法则采取的是“特殊技术物品+主观故意”的一元模式。日本2002年专利法修改之前是采取“专用品+无主观要件”的立法模式，但是专利法实施中出现如下问题：即使辅助行为存在主观侵权故意，只要能证明提供的技术物品具有其他用途就不构成侵权：另外有一些技术物品不可能只具有“专门”的特定专利技术用途，所以辅助行为涉及这些物品的同样也不能构成专利间接侵权。2002年日本专利法修改时在原有条文基础上增加了“特殊技术物品+主观故意”的条款，增加的条款与德国的规定相近，形成双轨制的专利间接侵权立法模式。我国应该借鉴德国与日本的立法，采取“特殊技术物品+主观故意”的一元立法模式。实际上，“专用品”的规定容易导致司法审查机械化、简单化，“特殊技术物品”的规定有利于对物品的技术性做更为细致的司法审查。在诉讼证明责任分配时原告主要在于举证证明被控物品的“特殊技术属性”、“特殊技术属性”与专利技术的“密切联系性”，以及基于这种“密切联系性”或者其他原因足以推定被告具有知道物品将用于实施侵犯专利的高度盖然性；被告则应积极抗辩来否定这种“特殊技术属性”、“密切联系性”以及阻断这种“密切联系性”与被告行为具有“主观故意”的推理路径。

(三)专利间接侵权的构成要件

构成专利间接侵权的物品应是“特殊技术物品”，特殊技术物品是解决技术问题的专利实质部分且不属于通常交易可购买到的物品。《专利法修订草案(送审稿)》对构成专利侵权的物品做了“专门用于”的严格限定。绝对意义上的“专用于、只能用于”专利的物品是不存在的，应该打破思维范畴的桎梏，把对物品的判断还原到技术要素的判断上来。被控侵权人很容易举出一种物品的非专利用途，因此“无实质性非侵权用途”的这种专用品判断标准实在过于苛刻。专利间接侵权规制的行为应该包括“制造、销售、许诺销售”行为。《专利法修订草案(送审稿)》只规定了“提供”的行为，规定得过于狭窄，既然已经承认对间接侵权行为进行规制的必要性就没有理由不对其发生的源头有效管控。

构成专利间接侵权无须知道所侵犯专利的确切内容，但主观上应知道专利权的存在。《专利法修订草案(送审稿)》规定要有“明知”的主观心态，虽然依据客观事实可以推定第三人的“明知”心态，但是立法上直接用“知道或者应当知道”的表述会更加明确，也更加符合法律体系化的要求。主观见于客观，如果物品与专利具有密切相关的技术联系，甚至到了无其他实质性非侵权用途的专用品要求，推定被控侵权人具有侵权的主观故意是合理的。此情形下，并非不需要主观要件，而是客观要件的审查吸收了对主观要件的审查。一般而言，对物品要件规定得越严格，主观要件就应该越宽松，仍至不需要[2]80。

(四)专利间接侵权与直接侵权的关系

“独立说”只是认为间接侵权行为有独立于直接侵权行为考虑的“必要性与可行性”，并没有割裂二者的直接联系，是一种立法技术上的处理。如果专利间接侵权包括引诱侵权和辅助侵权，且辅助侵权的构成要件比较宽松，那么间接侵权的“从属说”就是必要的；在专利间接侵权制度只包括辅助侵权，且辅助侵权构成要件严格，专利间接侵权的“独立说”就更为科学。正是对于专利间接侵权的物品要件作了严苛的要求，辅助侵权行为就与专利的直接实施行为有着水到渠成的联系，认可辅助侵权的独立性与认可直接侵权行为应该得到规制是一个道理。当然直接侵权为不视为侵权的情形下，间接侵权也理应不视为侵权。《专利法修订草案(送审稿)》第62条采取“从属说”，要求物品的被提供方“实施了侵犯专利权的行为”。坚持专利间接侵权“独立说”的制度设计不仅具有实体法上的价值，也具有程序法上的意义。承认“独立说”能够减轻专利权人的举证责任，减少专利权人的维权成本，达到鼓励科技创新的目的。

另外，专利直接实施行为发生在国外的，不能构成专利间接侵权。比较各国专利相关立法也只有美国赋予了专利间接侵权制度域外效力。美国基于其强大的科技综合实力，成熟的专利制度，想借专利武器实现科学技术溢出利益的最大化，其规定并没有任何法理上的依据。专利具有地域性，要想在某个国家获得专利权保护，就必须在该国提出专利申请并获得授权，依靠专利间接侵权制度的域外效力来实现专利权的域外效力的做法是霸权行为。

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[责任编辑:范禹宁]

2016-12-16

汪中良(1988-)，男，湖南沅江人，法官助理。

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1008-7966(2017)02-0081-04