国际法渊源的二重性及其定义——以《国际法院规约》38条为视角

林胥宇

(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)

国际法渊源的二重性及其定义
——以《国际法院规约》38条为视角

林胥宇

(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)

《国际法院规约》第38条被奉为国际法渊源的权威解释，尽管对于这一概念的解释众说纷纭，我们还是很难脱离规约38条所列举的具体规则、原则和学说来谈论国际法渊源。规约制定时，国际法院通过强调国际法的实在法属性，同时赋予其以自然法的面向，造就了国际法渊源的双层结构。从实在法角度定义国际法渊源早已不足为奇，但只有同时从自然法的角度来对于国际法的渊源进行思考，通过分析国际法渊源的二重性，才能真正把握国际法渊源。

国际法渊源；二重性；国际法院规约

一、《国际法院规约》第38条视角下国际法渊源的二重性

法律的具体适用以及执行代表着其由抽象的文字转化为具体权利以及义务规范，而这一过程正使得我们能够辨明法律的异同和把握其本质，而当谈及法律渊源这样高度抽象的概念，往往需要我们对于法律的具体表现形式有着十分全面的把握，因此,《国际法院规约》第38条作为国际法院在解决国际争端中适用国际法律规范的依据，其所囊括的国际法的渊源值得我们分析，并从中得出国际法渊源的具体面向。

(一)以实在法为基础的条约和习惯——实在性

尽管目前国际法学中对于国际法的渊源的外延到底该如何界定仍然是众说纷纭，但是条约和习惯作为国际法渊源的表现形式还是得到大多数学者的肯定。《国际法院规约》第38条作为国际法的渊源的权威表述，第1款中关于条约以及习惯的规定如下：“法院的对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：(子)不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；(丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”。显然，《国际法院规约》将条约和习惯纳入其适用法律的范围给国际法的渊源赋予了实在法的内核，条约是发生争端的当事国缔结或者加入的条约，不论这些条约是双边还是多边，而习惯则是在国家实践中所归纳出的具有法律约束力的惯常做法，二者尽管在形式上存在差别，但是他们所具有的法律约束力被大多数国家所承认，这种国家之间的承认构成了主权者之间的共同同意，而这在实在法学者看来正是国际法效力的来源。

同时，条约以及习惯在很大程度上也体现了实在法学对于实然状态进行规制的一种价值追求，从实在法角度出发，法规范显然并不是以描述世界为目的，而是旨在进行行为规整。这意味，所有法律条文最终都可归结为实践规范，即对行为的规定[1]。因而，从国家意志以及利益出发，基于现存国际环境所缔结的条约以及形成的习惯自然是实在法理论最有力的证明，他们都是以国家强制力为保障，辅之以主权者之间的同意而形成，这两种规范构成了分析实在法学所谓的“纯粹法律事实”。换言之，分析法学家强调的并不是具备一定内容的律令的最初产生方式，他们关注的是这些律令的制定或者权威认可的事实。从而问题的关键和核心在于国家对于法律的制定或者权威的认可[2]。

诚然，实在法学的蓬勃发展使得条约以及习惯不可避免的被纳入其话语体系之下，当然这也给规约第38条融入了实在法的面向即国际法的实在性。这一属性首先旨在强调国际法是作为一种制度设计而存在，其所突显的工具性价值不言而喻。同时,这一属性也将国际法置于一种国家中心主义的视角中，主权国家之间通过其主权权力赋予国际法以权威基础以及合法性这种观点被不断强调，诚然国家主权至上的观点在现今国际社会早已被普遍接受，但是过分强调国家权威之于国际法的重要性则可能会让人产生国际法完全是建构在主权国家人为政治制度设计的基础上这样一种错觉。因此，仅仅依靠以实在法为基础的条约以及习惯来探究国际法渊源，远远不能解决国际法渊源研究片面化的问题，而解决这一问题的关键在于认识到国际法渊源的自然法面向，而国际法渊源自然法维度的最好体现就是规约38条对于一般法律原则的规定。

(二)以自然法为基础的一般法律原则——自然性

《国际法院规约》第38条第一款的(子)(丑)两项以实在法为理论基础给出了条约以及习惯两项国际法的渊源，但是从自然法学者的角度而言，这在某种程度上显得以偏概全，因为规约38条(寅)项，一般法律原则为文明国家所承认者，所规定的一般法律原则透过自然法的视角以一种全新的观点给予了国际法渊源以阐释。

一般法律原则的出现在一定程度上是基于自然法学者对于实在法学的质疑，自然法学者认为实在法学所讨论的主权者之间的共同同意存在着这样一个悖论：“为什么在最初情况下主权国家之间对于法律的共同同意，会形成高于其后这些国家不再适用国际法这样的决定的规范？”显然主权者之间的合议很难解决这样一个问题。同样,如果国家之间的同意不依赖于一种更高层级的效力来源，那么我们如何希望约束国家,从而使其采取违背自身意愿的行动，自然法学者认为在主权者之间的同意之中渗透着一些他们所追求的更高层次的规范，而这种规范透过他们的纯粹法律设计对于主权者之间的行为起到一种间接的规范作用，对于条约而言，“有约必守”就是一个很好的例子。

在自然法学家看来自然国际法来源于一种推定的深层次规范结构，形成这种结构的合力可能来源于宗教神学教义，也可能来源于人类理性的呼声，甚至可能是基于国家事务的一种可发现的目的论[3]。从这个意义上来讲，一般法律原则所具备的抽象特质以及理想色彩自然符合了自然国际法的要求，然而如果我们只是简单地认为一般法律原则仅仅是基于一种先验的抽象理念所得出的价值标准，那么这样一种纯粹自然法的概念将在国际交往之中毫无用武之地。因为尽管价值从本质上统摄着规范的形成，但是抽象的价值观念却无法直接对于国际交往中发生争议的个案进行调整，而基于某种价值的实体规范往往会被直接适用。

其实，由于既有的国际法律关系纷繁复杂，一般法律原则是在实在国际法难以调整所有国际法律关系的情况下，被当作避免法院无法可依的补救手段，纳入到一个原本被构想为实在的国际法院适用法的体系中去的[4]。很明显,即使是在规约所订立之时，实在法学已经预见到只凭条约以及习惯根本无法解决既有的国际法律问题，因为任凭国家之间随心所欲不受约束的主权权力所缔结的条约以及通过国家实践所形成的习惯在很大程度上根本无法规制国家这样平等的主体之间的行为。同时，在一定程度上正是因为条约以及习惯这样的规范的形成过分依赖于国家的认可以及同意，往往主权国家会根据自己的意愿对其进行滥用来满足自身的最大利益，一旦当利益在这样的国际制度设计中被过分强调，这样一来这些本来意在缓和国际争端的规范往往从另一个侧面在不断加剧这些冲突的进一步激化。

尽管一般法律原则这样一个富含自然法色彩的概念一直饱受定义不清以及作用弱化的诟病，但是其作为国际法渊源的一个表现形式毫无疑问充当着填补国际法适用问题漏洞的功能，通过在实在国际法的体系之中加入自然法的因素即自然性，一般法律原则使得国际法渊源在僵化的实在法体系之内找到了灵活的法律适用手段。我们必须认识到尽管国际社会各国家基于自身利益考量的角力通过缔结条约等一系列的行为早已形成了一套相对完备的国际法规则，但是无可否认的是即使是再为精密的法律技术设计仍然无法从根本上适应国际社会的快速发展，而以自然法为核心的一般法律原则恰恰能够从一般价值的立场出发，发挥超越时代的规范作用。

因此，我们可以看出虽然在当今实在国际法已经占据话语体系制高点的情况下，自然国际法以其不可替代的作用仍然占有一席之地，这也正印证了国际法渊源所具有的实在性以及自然性的二重特征。只有从这个特征出发，才能使得国际法的定义更加翔实和完整，进而指导我们更好地把握国际法渊源。

二、国际法渊源二重性的辩证思考

近代以降，传统自然法日渐式微，尽管新自然法学派的出现使得自然法另辟蹊径为自己找到了道德这样一个可靠的盟友，但是其形而上的思想基础仍然显而易见，这就使得实在法学在理论界大行其道。虽然通过不断解构自然国际法，我们确实能够发现传统自然法思潮下国际法的缺陷，但是这绝不意味着我们要贯彻实在法那种要将“价值要素”驱逐出国际法内核的主张。

(一)实在性对于自然性解构的必要性

从实证主义的角度出发，问题化国际法的自然性当然有其必要性。从自然法产生之初，这个概念就与某种高度抽象的上位价值有着密切的联系，最初这样一种指导着自然法的价值不可避免的与神学紧密相连，自然法学者进而将其归结为规律或者神的权威, 这种权威被归结为理性。自然法被认为是实在法的基础, 具有永恒性、普遍性与不变性。随着生产力发展所推动的人类社会进步，科学日益兴盛，这就使得法的神权色彩逐渐消退，自然法也逐渐开始转向，其指导价值慢慢转变为了人类的理性与良知。因此，一直以来自然法所依赖的亦或是外在于人的意识以外的先验存在，亦或是人的意识本身，自然法的发展一直依循着这种外在与内在的此消彼长。格老秀斯认为, 自然法是正当理性的命令, 它既调整人类意志之外的事物也调整由人类有意识的行为所导致的后果。洛克相信, 自然法是一种理性的要求, 是适用于所有人的永恒规则, 但是他反对每个人都可以成为自然法执行者的说法,主张建立社会契约(实在法)来执行自然法。其后，随着传统自然法在实在法学所主导的话语体系下影响力慢慢式微，新自然法学从道德的角度试图为自然法继续进行有力的辩护。他们认为自然法的本质就是道德，甚至认为自然法就是道德，实在法与自然法的关系从本质上来讲就是法律与道德两者之间的关系。正如新自然法学派的代表富勒指出,真正的法律制度必须符合一定的内在道德(程序自然法)和外在道德(实体自然法)。而马里旦相信,对人类而言,自然法就是道德法,因为人随意地而非必然地遵守或不遵守它。

典故的使用数见不鲜，一些典故更由于使用频率之高而演变成可脱离语境使用的词句，此事的典故便转化为人们口中的类似“意象”的存在。典故是意象生根发芽的肥沃土壤。本文在遇到难以区分其为典故与意象的一类存在时，倾向于将其归为典故。

总之，不管是至高无上的神权思想还是人类的理性良知，亦或是道德的内核，国际法自然性所与生俱来的形而上本质总是那么清晰可见，这也就是实在性对于自然性进行解构的关键所在。解构自然法的逻辑在于实在法学试图将自然法从虚无的价值体系中解放出来，通过主权国家的权威来为国际法构建一个坚实的基础，同时实在法也试图从一个更具象化的国家社会结构中来思考法律的本质到底是什么，而不是一味地依赖于某些先验的价值存在。在实在法学家的努力之下，被解构后的自然法日渐与价值判断分离，走上了一条与国家权力、政治体制所结合的道路，法被拆解为纯粹的条文，其工具性日趋凸显。实在法化的法律宣扬自己与主观价值的决裂，至少在实在法学者看来他们所要做的就是从尽可能客观的角度对于法律进行实证分析，法律将作为一种事实被拆解然后重新得以认识和建构。辩证看待实在性对于国际法自然性的解构，一方面能破除自然国际法渐渐抽象化以及虚化的症结，另一方面也能为自然国际法的发展注入新的动力，但是一味通过拔高实在法之于国际法的重要性，以及试图否认法律的价值这样一些方式来解构进而全面否定自然国际法，这样的做法也值得我们警惕与反思。只有从实在性以及自然性两方面出发对国际法进行全面的阐释，在反思实在法对于自然法解构的基础上对于自然国际法进行扬弃，才能使国际法渊源得以吸收自然法的精髓，从而展现其本来的面目。

(二)自然性对于实在性引导的重要性

尽管依循自然国际法的路径不能解决一切问题，但是其赋予国际法的价值要素则是不可忽视的，而这正充分体现了国际法自然性对于实在性的引导作用。法律不可能是价值中立的，法律从本质上讲一定是根植于某种价值、普及某种价值亦或是强加某种价值，尽管实在法学者一直试图摆脱价值的束缚，但是法律的价值属性却是不容忽视的，一旦法律被宣称脱离价值而存在，那么它就只是单纯的文本语句而不可能成为一种社会规范，任何试图将价值从法律中抽离的努力都将最终被证明是徒劳无功。这就像麦克考密克所说的那样, 没有任何理智的人曾经或者可能曾经建议, 法律应该是无价值的。同时, 也正如贝克特所指出, 真正的问题, 在于我们如何来决定与取舍不同的价值。而这一问题的解决必须诉诸自然法，因此国际法自然性引导作用的核心就在于重构国际法的内在价值，通过这一过程我们所要做的并不是推行某种形式的法律，而是要推行一定的价值，通过价值的指导来更好地选择或者适用具体的法律形式。自然法将价值摆在了至关重要的位置，法的价值在这里毋宁说是一种抽象的观念，更重要的则是一种对于具体法律规范进行选择以及判断的重要标尺。

思想是行为的先导，而价值则是规范的基础，如今实在法的推行已经使得价值这一法律的基础日渐受到侵蚀，试想毫无价值约束的法律规范所具有的极大任意性到底会给国际社会带来多大的不确定性，忽视价值或者说蔑视相对统一的价值，世界各国将会完全以自己的利益为先导，绝对的利益追求往往会带来绝对的权利滥用。诚然，国家民族利益自然高于一切，但是毫无疑问的是如果这一理念不受任何约束，世界各国纷纷高举国家主义、民族主义的大旗，那么各国之间迥异的行动目标以及价值取向冲突将日益白热化，整个世界将不同程度日趋割裂。强调价值绝非仅是在于其宣誓作用，强调国际法自然性的引导作用的现实意义在于调和当今世界由于过分强调实在国际法而带来的冲突，由于实在国际法更多的被看作是一种国家意志的体现，尽管主权者之间会形成合议或者将某种实践接纳为习惯，但是所有主权者之间形成共同的合议或者承认某种习惯至少在目前为止是不太现实的，实在法希望从法律技术层面出发来解决冲突，虽然这种方法确实能取得一定的效果，但是如果不能从价值层面来思考解决问题的根本方法，而一直停留于问题的表面，那么国际法依然无法突破实在性的桎梏。

将某种虚无的权威以及价值从法律的本质中抽离，这理应是现代法律的一大进步，但是实在法学却进一步将价值拒之法律的门外，否认自然性与实在性的联系，这样片面观点导致了如今国际危机的深层次化，同时也不利于我们辨明国际法渊源的本质。通过以人类理性所透过的社会规律所认识到的价值为基础重新认识国际法自然性的指导作用，通过对于国际法渊源加入价值评判的标准，进一步审视以实在法为主要架构的国际法体系，充分认识到自然国际法与实在国际法的联系，并以自然性指引实在性，最终通过二者的结合才能真正定义国际法渊源。

三、二重性特征下国际法渊源再定义

在目前的国际法体系中认识到国际法渊源的二重性对于理清国际法渊源有着十分重要的意义，因而在对于国际法渊源进行定义时，我们应当综合考虑国际法渊源的实在性以及自然性。只有当我们全面而清晰地认识到国际法渊源中还存在着自然性的面向，充分认识到自然性与实在性的内在联系，进而理解自然性对于实在性的间接指导作用，我们才能更好结合《国际法院规约》第38条对于国际法的渊源进行再界定。

(一)国际法渊源的形式要素

《国际法院规约》第38条中列举的条约以及习惯代表了实在性对于国际法渊源的初步界定，正如王铁崖教授认为国际法渊源是“国际法原则、规则和制度存在的地方”[5]，又说：“法律渊源，是指法律原则、规则和制度第一次出现的地方。”[6]以及周鲠生教授认为：“所谓国际法的渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序；其他是指国际法第一次出现的处所。从法律的观点说，前一意义的渊源才是国际法的渊源；后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。”[7]同样《奥本海国际法》认为“法律的渊源是一种名称,用于指行为规则所有发生和取得法律效力的历史事实”[8]，这些观点都体现出对于国际法的实在性在某种程度上的一种呼应。因此，通过对于国际法实在性进行分析，国际法渊源更多的是强调一种法的技术性规范以及有效具体形式，同时在这种情况下，国际法渊源充当了直接约束且能判断国际法有效表现形式的一种标准，正如英国国际法学家斯塔克说：“国际法的重要渊源可定义为国际法律工作者在确定对特定情况的适用规则时所依据的实际材料”[9]。

总之，以实在性为基础的国际法渊源形式要素强调对于国际法存在而言的一套必不可少的形式要件，体现着一种纯粹的国家之间的技术性设定以及承认，实在性形塑了国际法的外在架构，其使得国际法以一种更加接近于法律条文的方式真实的展现在世人面前，无法满足这一形式要求的国家之间的安排以及实践绝对无法成为国际法。从这一层面出发，国际法渊源的形式要素也承担着初步判别国际法存在与否的作用。

(二)国际法渊源的价值要素

基于国际法的自然性，法律的形式固然是法律不可或缺的存在要素，但是形式所基于的价值才是渊源本质的核心。价值是形式的基石，抽离价值的法律架构仅仅是技术化的设计，如果仅从法律的框架形式出发，一味追求形式标准，而忽略价值要素，法律渊源将会显得苍白无力且充满不确定性，李浩培先生早就指出, 纯粹的实在法主义，“把国际法置于一层散沙的基础上”[10]。菲德罗斯也肯定了自然法在国际法中的存在，他认为，自然国际法是一种关于人类本质的法律理念，自然国际法构成和调整着实在国际法；自然国际法不是不变的，也不是完全的，而是含有价值的。他的观点得到了兴德勒尔、赫特等人的赞同，后者主张国际法需要必不可少的价值标准或精神基础[11]。

因此，这就意味着，只有把实在法主义与自然法主义结合起来, 才能构建一座坚实的国际法大厦。一般法律原则正是基于这样的意图应运而生的，尽管从《国际法院规约》38条所规定的一般法律原则来看，制定这一条款的主导思想是在缺乏条约和国际习惯法可以依据的场合中,法院可以适用“一般法律原则”作为对国际法渊源的补充,正如德刚认为“一般法律原则”的制定是为了可能出现“案情不明”(non liquet)的情况，所以“一般法律原则”和条约及习惯法相互之间不存在等级关系,它们只能是互补关系[12]。因此我们应该充分看到自然国际法的兜底作用，自然国际法通常只对于条约以及习惯起到间接指引的作用，但当二者失灵或者从根本上有违自然法基于当下时代所蕴含的价值要素时，国际自然法将会走到前台，直接对于国际问题进行调整。

总之，以自然性为基础的国际法渊源价值要素所体现的是一种人类理性对于深层次价值的认知，其所蕴含的价值要素是其存在的核心，这一要素是国际法渊源的灵魂之所在。国际法渊源透过价值要素得以上升到一种抽象理性的高度，这样一种理性价值能确保其最大限度地不受到国家意志及其技术设定的影响，确保国际法能在国际社会中保持一种良性的平衡，同时维护一种时代所赋予的终极价值，而这种价值正是国际法所建构基础以及捍卫的目标。

综上所述，每一时代必然赋予法律价值内涵，因此作为价值存在物的国际法渊源也就不能脱离一定的时代价值。作为法律具体表现形式的抽象概括，国际法渊源的形式要素要求其充当法律形式的判别标准，同时结合国际法渊源的价值要素，国际法渊源同样也应该是国际法价值的判别标准以及总体概括，所以以《国际法院规约》38条为基础，国际法渊源的定义应是：国际法渊源是基于人类理性对于现实的国家制度安排以及抽象时代价值所确认的有效国际法存在的基础。这个概念所承担的实用价值由两级评价体系所构成，一级是形式评判标准，第二级是价值评判标准。首先以形式要素作为先导，同时把握时代赋予国际法的价值要素，不断以价值审视形式，进而在价值指导下形成合乎理性的外在形式，这才是国际法渊源的本质和价值所在。

[1][德]莱因荷德·齐佩利乌斯.法哲学[M].金振豹,译.北京：北京大学出版社，2013：12.

[2][美]罗斯科·庞德.法理学[M].余履雪，译.北京：法律出版社，2007：57.

[3]James Boyle,Ideals and Things: International LegalScholarship and the Prison-house of Language,26 Harv.Int'l. L.J.1985:327.

[4]罗国强.一般法律原则的困境与出路——从《国际法院规约第38条》的悖论谈起[J].法学评论，2010,(2).

[5]王铁崖.国际法引论[M].北京：北京大学出版社，1998:50.

[6]王铁崖.国际法[M].北京：法律出版社，2005:7.

[7]周鲠生.国际法[M].武汉：武汉大学出版社，2007:8-9.

[8][德]拉萨·奥本海.奥本海国际法[M].赫希·劳特派特,编订.王铁崖，陈体强,译.北京：商务出版社，1981：17.

[9][英]斯塔克.国际法导论[M].赵维田，译.北京：法律出版社，1984：32.

[10]李浩培.条约法概论[M].北京：法律出版社，2003：248.

[11][奥]阿尔弗雷德·菲德罗斯,等.国际法[M].李浩培,译.北京：商务印书馆，1981：18-33.

[12]李伟芳.论国际法渊源的几个问题[J].法学评论，2005,(4).

[责任编辑:郑男]

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1008-7966(2017)06-0109-04

2017-07-12

林胥宇(1993-)，男，四川成都人，2016级国际经济法学专业硕士研究生。