从财产权视角看环境污染治理中的权利性质

李 涛

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

从财产权视角看环境污染治理中的权利性质

李 涛

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

在大陆法系的语境下探讨财产权，必须明晰其是作为物权的上位概念而存在，并在法律关系、道德基础、侵权的认定和侵权后的救济等方面区别于产权，在此基础上从财产权的演变以及内在构成要素入手分析成为法律上的财产权必须满足为法律所类型化这一条件。随着行政权力深入介入环境污染治理，其成为环境治理中财产权的创造和维系的唯一来源。这也是在环境治理中区别财产权和其他环境利益的标准。经行政权力设定的受保护的环境利益已被法律类型化，应纳入财产权的范畴。在其他环境利益和财产权利杂糅的状态中，行政机关兼具私人财产权的保护者和公共环境利益的监管者的双重角色。

财产权；环境利益；权利冲突；利益衡量

一、财产权、物权和产权的概念区分

在大陆法系的语境探讨财产权谱系下环境污染治理中的权利设定，首先应该对财产权、物权以及经常出现的产权概念进行明晰。财产权概念是大陆法系和英美法系都有的概念，只不过内涵不同，就大陆法系来说，财产权是作为人身权的对应概念出现的，其是物权和债权的上位概念。而物权概念是大陆法系独有的概念，其指对物享有的支配和排他的权利，由于新型权利类型的冲击，人们对物权客体的认识也不局限于有体物，还扩展到权利等。来源于制度经济学中的概念“产权”，其含义是非常丰富的，有学者对其内涵归纳出七种含义，包括所有制含义、所有权含义、行为权含义、使用权含义,等等[1]，也就是说其内涵是非常不确定的，而其概念引入到法学理论研究中所引起的混乱则是其经济学含义的丰富性在法学上的反映。目前在法学语境下使用产权概念主要有三种含义：其一在等同于所有权的含义上使用，这一理解和用法在国内占大多数；其二产权强调对物价值的利用，等同于他物权或者经营权等，即谁对物的价值享有利用的权利，谁就享有该物的产权；其三即最广义的产权理解，等同于财产权，包括物权和债权、知识产权等。美国学者劳伦斯·贝克尔曾将权利构成的形式特征分为十个，分别为：1.权利人；2.义务人；3.权利人和义务人的关系；4.权利人拥有的或可要求的作为、不作为、地位或利益；5.权利的道德根据；6.构成侵权的要素；7.侵权行为在何等情况下可宽宥；8.何为适当救济；9.何为获取救济的方法；10.谁可以强制施与救济①参见夏勇《权利哲学的基本问题》，载于《法商研究》，2004年第3期。。在权利构成的要件中以贝克尔的观点最为成熟，将其归纳后可以发现，1-4在法律关系层面论证权利的成立，5是权利的道德基础，6-7则是关于侵权的认定，8-10是权利被侵害后的救济问题[2]。因此,我们以此四个方面来归类分析本质作为权利的物权和偏向价值利用层面的产权的异同。具体如下：

(一)法律关系层面

物权均有法律规定的物权主体，主要包括自然人、法人，由于我国存在多种经济所有制，因此国家和集体经济组织也是物权的主体，当然此均是笼统的物权主体，由于物权的类型多样和新出现的物权类型多样，所以其具体权利中其权利主体的类型也是多样的[3]，但不可缺少均需由法律作出规定。由于物权的对世性，故义务人就是物权主体以外的所有人都负有消极的不得侵犯物权的义务。物权人对该物享有排他的支配地位，可以行使占有、使用、收益、处分的权利。产权则并不强调对物的所有，只要对物的使用享有权利的人皆可成为产权人，另外由于其本身概念模糊，故主体的外延并不清晰，没有物权主体的确定性。科斯在多处使用“产权”一词时，有时表达的是使用权的含义，有时则是表达的所有权的含义。当产权所指为使用权时，其代表的利益法律对其未置可否，如欣赏美好风景的权利，因此此类产权代表的利益不具有对世性，虽然当事人就此享有利益，但不能阻止他人对该风景的利用。

(二)道德基础层面

自罗马法以来，财产权制度都被看作是个人保障其自由生活进而实现尊严和自我发展的基础，在宪政意义上，其是对抗国家权力，进而实现自我统治的保障。随着财产权制度的发展，在现代的意义已不局限于维持个人基本自由生活，更多的财产是由政府与社会的互动中产生的，如行政特许权，排污权等等，其更大的价值在于发掘个体自身的潜质可能，政府的角色在于在社会资源分配中为社会成员的自由发展创造良好的条件。而产权脱胎于制度经济学，其指向的是资源配置过程中的收益最大化或成本最小化，效率目标是其唯一的追求。

(三)侵权的认定方面

法律对侵犯物权的行为规范了明确的构成要件和归责原则。归责原则上以过错责任为原则，以无过错责任为例外。而对于产权的侵犯，依照科斯的观点，外部性是相互的，不能简单认为工厂污染了农民的土地就认定工厂为“侵权人”，而是应该看到工厂侵犯了农民的财产权，农民也妨碍了工厂的排污权，因此应以效率为抓手，具体分析“侵权人”和“受害人”哪一方在权利配置中收益更大或者防范污染的成本更小，从而将权利和责任予以分配。

(四)侵权后的救济方面

物权均由法律作出明确规定，大陆法系自罗马法以来就有“物权法定”的原则，一般认为有利于维护交易安全，降低交易成本，更是表明和记载一国经济关系的要求[4]。一般认为物权类型、内容、客体等均需由法律规定，也就是一种权利只有经过法律的类型化才可上升为物权。所以对于物权的侵犯本质上是对法律所确定和认可的法律关系的破坏，可以向法院提起诉讼请求财产权保护，法律为其提供了冲突解决机制和救济途径，基本规则包括在物权与债权冲突时，物权保护优先；当物权内部冲突时，担保物权优先于所有权，优先于用益物权，在担保物权和用益物权内部，则按照时间先后，当事人登记与否，付款与否等等确定。而产权则是价值层面的表达，由于并没有法律的类型化，所以在其之上的利益是不全都受法律保护，现行法律法律框架下也就不具有可诉性。而且由于其类型多样，不能对其作出明确的顺序规定，按照科斯和波斯纳等法经济学的观点，应以效率为衡量标准，凡是能够最低成本的阻止损害或者获得最高效益的，则或者通过契约，或者通过政府和司法机关的调整，使之资源达到最优配置。

二、财产权的演变

财产权的概念在大陆法系中是仅存在于理论层面的，其与人身权相对，作为大陆法系民事权利体系的基本分类。至于财产权的内容，从罗马法伊始，便经历了一个不断变化的过程。罗马法时代，法律中抽象出“物”的概念，其范围极广，而财产仅指对人有益的物，随着慢慢发展，两者概念趋于统一。物一般分为有体物和无体物，盖尤斯在《法学阶梯》中认为：“有体物是能触摸到的物，如土地……;无体物是不能触摸到的物，如权利，比如继承权”[5]。财产主要表现为有体物，无体物如债权等只是作为例外的“物”而存在。罗马法对物和财产的认识为后来的人们所沿袭，随着西欧商品经济的发展，债券、股票等非传统有体物的财产形式大量出现，大陆法系国家立法时对此做出回应，将这些新的权利形式纳入无体物的范畴，将其归于动产。如《法国民法典》第516条规定：“财产或为动产，或为不动产”，第529条规定：“以请求偿还到期款项或动产之目的之债权与诉权，金融商业或产业公司的股份及持份，均依法律规定为动产”[6]。但法国民法典不同之处在于，其对于无形财产(无体物)的范围予以扩大，不仅包括罗马法中的以有体物为对象的财产权利，还包括“营业资产、顾客、营业所、版权、发明专利、工业设计、商标权、商业名称以及现代社会的商业信息等所享有的权利”。德国民法典与此不同的是，确立了物权的概念，其认为不能将债权、他物权等作为无体物纳入物权的范畴成为物权的客体，否则就混淆了权利和权利客体的区别，而应将物限定为有体物，而债权、他物权应作为独立的权利类型从物权中区分出来，因此德国民法确立了物权与债权分立的二元体系，在有体物上构建以所有权为中心的物权体系，在物权之外的财产权利归于债权。自此为后世的财产权体系确立了研究分析的基本进路。

在英美法系中，财产权不仅存在于理论层面，更存在于实在法的层面，其对财产的分类也与罗马法类似，分为有形财产和无形财产。不过其有关财产的概念并未与所有权的概念作出明确区分，而是建立在经验主义基础上的模糊的概念，因此其无形财产范围极广，几乎任何一个新出现的财产类型都可以纳入财产权体系中。当然其对财产的理解也是随着历史发展经历了一个变化的过程。最早可以追溯到布莱克斯通在《英国法评注》中的观点，他认为所谓财产权即对外在事物可以实施的独有的、专断的支配，并且可以排除任何个人的干预[7]。亚当·斯密也表达了相同的见解，不同的是，亚当·斯密认为财产权不局限于有物理形态的有体物，而包括一些无体物，如知识产权等。可见无论布莱克斯通抑或亚当·斯密都把财产权看作是人对物的权利，这一认识也一直延续到20世纪霍菲尔德的权利分析理论出现才慢慢转变，霍菲尔德采用逻辑化约的方法来寻找法律关系的元形式，其称为寻找“法律的最小公分母”，通过分析权利所包含的具体指向，他认为所谓对人权只是一人对抗一个或少数几个人的权利，而对物权不过是一个人对抗不确定的人的权利。两者只是约束的人数不同没有本质区别，因此对物权可看作是对人权的“集束”[8]。这种分析方法具有极高的方法论意义，有关财产权是人与人之间法律关系的分析被《美国财产法重述》吸纳，在第一版将财产权定义为有关物的人与人之间的关系。而且该思想直接促成了以后权利束理论的产生。权利束理论认为财产权是由一系列权利组成的权利束，本身并无实际意义，甚至有学者将财产权比作一个装着各种权利的“信封”，至于其如何适用，则有赖于科斯对“交易费用”问题的分析，其认为在市场中最好的办法就是通过交易来决定权利束中各个权利的优先顺位，生活中并不是单向的侵害这么简单，而是不同权利之间的相互妨碍，其列举了火车机花损害庄稼的案例，火车机花导致庄稼被引燃，表面上看是铁路公司对铁路沿线农户财产权的侵害，实际上侵害是相互的，庄稼也妨碍了火车安全行驶的权利。而至于是铁路公司赔偿农户损失，还是给火车装上控制机花的设备，在交易中能自动达到双方权利最有效率的配置，而当交易因为费用过高无法达成时，需要行政机关或司法机关的介入，决定哪一项权利应予以优先保护，来对权利配置进行纠偏以达到与交易同样的效果。

三、环境污染治理中财产权的构成要素探讨

由上所述可以看出，目前无论大陆法系还是英美法系对财产权的理解都处在不同的变化之中，面临相同的问题即是日新月异的财产类型究竟该如何纳入财产权体系，从法律规定来看，涉及环境污染治理最典型的权利主要有排污权，目前有关大气污染防治的专门法律只有《大气污染防治法》提及排污权，其仅在第21条第五款规定：国家逐步推行重点大气污染物排污权交易。《水污染防治法》虽然规定了排污许可证制度，但没有冠以“排污权”之名，其法律地位仍然处于模糊的状态。可见就环境污染治理目前只有笼统的重点大气污染物排污权获得法律认可。有学者主张环境财产权应包括：环境容量使用权、资源性环境利用权、授权性环境利用权、养护者收益权等几类[9]。但这种对权利进行列举的方式并没有回答我们应该采用什么标准来审视以及决定什么样的环境权利可以纳入环境财产权的保护范围。因此我们需要分析每种环境财产权所包含的要素以及这些要素之间的关系，只有清楚界定财产权的构成，才能决定一项权利是否纳入我国财产权保护范围。

对权利的要素分析，影响力最大的便是霍菲尔德的权利分析理论，其认为权利的概念是模糊不清的，其中蕴含着多种法律关系，因此其采用逻辑分析的方法将“权利——义务”关系分为四种法律关系：其一为狭义的权利(right)和无权利(No-right)，即某人有做某事的自由，他人无权利要求他不这样做；其二为特权(privilege)和狭义的义务(duty)，即他人有权请求某人做某事，某人有义务做某事；其三为权力(power)和责任(liability)，即某人有处分某物的权力，而他人有责任承受这样的处分行为；其四是豁免(immunity)和无能力(disability)。霍菲尔德认为这八个概念即是法律关系的元形式，由此组合可以形成不同形态的财产权结构，正如原子可以组合成不同的物质一样。有学者认为财产利益表现形态的差异性，是我们划分不同财产权类型的标准，也是新的财产制度赖以建立的依据[10]。但既然理论上财产权的形式可存在无数种可能，为什么立法中只采纳几种财产权的形态呢？对此制度经济学给出的回答是由于存在社会成本，立法应该而且只会采纳那些社会效益大于社会成本的财产权结构。

若单在大陆法系范围内理解财产权，主要包括物权、债权、知识产权三类。物权是以所有权为核心而建构起来的，所有权的核心确定的便是物的归属和支配关系，所以传统认为物权的客体通常是有体物，正是因为有体物范围可确定，容易对其进行支配、处置。如我国《物权法》第2条第三款规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。法条中对“特定的物”的要求即是该物内容范围可以确定。但对于新出现的以权利为客体的财产权则很难纳入其中，因此大陆法系的做法是在新的权利出现后在物权法中增加例外条款，例如我国物权法第2条第二款规定：本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。所以可以总结出我国是采用一般加特殊的模式，对于以权利为客体的财产权均视为特殊的物权，如股权质押，票据质押等由特别法予以规定。债权因为当事人意思自治，故在不违反法律的情况下对自己的任何利益诉求作出约定无可厚非，例如在大气污染防治领域与他人约定不可烧荒、不可在居住地附件焚烧垃圾等等，利益诉求多种多样，约定内容也就不可穷尽。因此这不是我们关注的重点。而对于治理污染的新技术、新工艺享有知识产权，这也与其他类型的知识产权无益，故也无讨论的必要。

通过以上的分析可以明晰在环境污染治理领域对于财产权的争议主要限缩在物权范围内。物权主要包括两个方面，以有体物为客体的物权和以无体物如权利为客体的物权。环境污染治理中主要保护的是自然状态下的水、土壤、大气等环境质量不下降，由于环境资源的稀缺性和生态价值日益凸显，我国又是公有制经济为主导，环境资源的国家所有权占支配地位，因此在对环境资源的利用和保护其生态价值的努力中公权力机关扮演着唯一的资源分配的角色。对于行政相对人来说各项财产权的产生必须经由公权力的设定，主要包括行政许可、行政奖励、行政授权、行政合同、行政确认等，与此相对应即包括经行政许可的污染物排放行为，如大气排污权，即是经行政许可的对大气环境容量的使用权，不仅受到行政法的保护，也作为一项私有财产受到物权法的保护；另外对于个人或企业从事有利于环境污染治理的行为，达到一定生态效益指标或满足相应条件后获得行政机关奖励的权利也是公民或企业的财产权；又或者行政机关对企业产品符合绿色标准的行政确认也是企业的一项财产权。因此列举总是不全面的。在我国成为法律上的物权必须对财产具有排他的垄断性，另一层含义即为物权客体的范围可确定，内容可支配。例如用益物权是对财产的占有具有排他的垄断性，担保物权则是对财产的价值具有排他的垄断性。针对这些权利作为物权客体存在的范围确定问题，这直接影响了这些环境财产权实现的效益。因此需要公权力机关制定有关环境容量监测、报告制度，企业污染物排放的监测、报告、核证制度，环境容量使用权的交易制度等。

四、环境污染治理中的法律关系分析

在环境污染防治中我国对于排污权的规定最早是将其列在“产权交易机制”的标题之下，学者对资源环境领域的权利研究也不乏冠以“环境产权”之名，而并非以财产权或物权为名，故有必要从环境污染治理中的法律关系的角度进行辨析以对各项权利的性质进行分析。

(一)企业在行政设定范围内享有权利为客体的物权

企业享有该财产权的前提是法律的规定，只有法律对该项权利进行类型化规定，政府才能为企业设定该项权利。政府不能在法无明文规定的情况下为企业设定该项权利，否则有违“物权法定原则”，可以说法律的类型化规定是该财产权成立的前提，目前在环境污染治理中《大气污染防治法》规定了排污权，从权利的外在结构和内在要素分析，已然成为一种物权，法律应明确其法律地位。在此前提下，政府的设定是该项财产权得以生效的必备条件。满足法律的类型化规定后，只有客体明确，权利范围可确定才能产生物权的对世效力。以排污权为例，排污权是经行政管理部门在核定环境排放总量的前提下对企业所占用的环境排污量进行核准，本质上这是企业对环境容量的合法使用。虽然实践中有关排污权的各项核准制度、交易制度正在试点中，但可预期的是该项权利的范围在标准化的监测制度下是可确定的，可以满足物权客体确定的要求。因此各项有法律规定的，行政设定的权利可以作为物权的客体，企业在此范围内享有财产权的保护。

(二)个人享有生态利益

庞德认为法律所保护的权利的本质都是该权利所体现的利益，法律是获取利益的手段。可以说权利正是利益的法定化。而权利和利益之间的边界则相对模糊，理论和实践中在初始界定某项权利时，其概念和外延是相对清楚的，但随着社会发展，与该权利的客体相关的会产生其他的利益，则无法被纳入该权利概念体系内加以调整。如起初物权法对于自然资源赋予其财产权是背后体现的财产利益，但随着环境问题的凸显，自然资源的生态价值逐渐被人所珍视，因此传统的物权法对此方面利益的保护就显得力不从心。所以对待纷繁复杂的利益诉求，法律并不能提供完全的保护，只有符合一定条件的利益才能被法律所调整。对于环境利益如此宽泛的概念，有学者将其分为：经济利益、资源利益、生态利益、精神利益等等。认为只有经济利益能被物权法所调整，对于其他三种利益则应由环境法调整。而有的学者则认为应将环境利益界分为资源利益和生态利益。虽然理论探讨众多，但由于随着经济发展水平提高，人们表现出越来越多和越来越广泛的环境利益需求，因此法律始终并未对如此广泛而多样的诉求如享受清洁空气或清洁水有关的利益类型化为清洁空气权或清洁水权，所以自然人享有的只是“生态利益”，对于这种利益法律采取保护的立场，目前主要是通过对损害环境，造成污染的行为设定行政责任或刑事责任加以间接保护。

(三)行政机关集财产创造者和监管者于一身

政府在与企业和个人的互动中兼具财产创造者和监管者的双重身份，作为财产创造者，正是通过行政设定和认可等行为，法律所规定的财产权才能为企业所享有并生效，任何个人或行政机关都无权随意剥夺该财产权，同时行政机关不仅负有消极不妨碍的义务，更负有建立健全这些权利财产权使用、流转等各项制度的主体责任，以保障企业或个人财产权的正常行使。另一方面，行政机关作为监管者，天然具有维护公众的生态利益的行政监管责任，其履行行政监管责任的范围即是《大气污染防治法》、《水污染防治法》等各相关法律所设定的领域，其履行行政监管责任的程序、手段也是根据这些法律的规定，同样对于公众生态利益的保护效果，也是以行政机关是否勤勉尽责的执行相关法律为评价标准，而不以公众的生态利益是否得到完全满足为条件。因此这样双重的身份决定其既有可能在民事诉讼中作为侵权人承担对企业或个人财产权的赔偿责任，又有可能在行政诉讼中作为渎职者承担环境保护法律设定的行政责任。

五、结语

在财产权的认定中，法律的类型化规定是一项利益上升为一项权利的必要条件，法律的规定意味着这些利益广泛存在以及被公众广泛接受，正如学者所言，物权法不过是关于物权的常用清单，而在环境污染治理中，因行政权力的设定和逐步规范而符合财产权外在特征和内在要素的权利越来越多，其与各种环境利益相互交织，但相关法律并未及时明确其财产权的属性，实为遗憾。由此产生了环境治理中治理措施的肆意妄为，在经济艰难转型和环保激进主义盛行的今天尤为严重。我们应该以财产权的视角来珍视这些权利，与各项环境利益采取不同的处理方式，如此才能达致经济发展和环境保护的平衡。

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[责任编辑:郑男]

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1008-7966(2017)06-0098-04

2017-07-12

李涛(1993-)，男，河北邢台人，2015级环境与资源保护法学专业硕士研究生。