新《广告法》禁止儿童代言的法律适用初探

郭一琦

(上海交通大学 凯原法学院，上海 200030)

新《广告法》禁止儿童代言的法律适用初探

郭一琦

(上海交通大学 凯原法学院，上海 200030)

广告代言人是品牌形象的一部分，在广告传播过程中不仅扮演着信息来源的角色，对消费者的态度及购买欲也产生重要影响，心智未成熟的儿童代言人通常不能正确认识自己在广告中所起的作用，专业性和可靠性大大弱化，尤其代言广告会对消费者权益造成潜在威胁。新《广告法》第38条第二款规定“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”，此条款看似从根本上解决了无民事行为能力人广告代言的问题，实则易被广告主通过与代言人借“签表演合同之名，行代言行为之实”进行规避，建议在广告法中对未成年代言人的年龄分级，对代言的产品进行分类，使得条款内容更为翔实，同时完善监护人的责任制度。

广告法；儿童代言；监护人制度

新《广告法》于2015年9月1日起施行，从修订草案的出台到法律的正式颁布，均引起社会的广泛讨论，某些与时俱进的条款被冠以“第一次”的称号，例如《广告法》第38条第二款规定“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”，首次对儿童代言颁布禁令，这一条款随着《爸爸去哪儿》等亲子真人秀节目的走红一同“被炒作”，一时间法律新闻和娱乐新闻混杂难辨，颇有哗众取宠之感，背后的隐忧是喧嚣浮躁的讨论溢过法律层面的沉思。时至今日，尘埃落定，我们应该回到法律本身对这一条款进行更深层次的解读。

一、广告代言行为的经济学分析

广告代言又称广告荐证，前者侧重描述行为，后者则侧重揭示代言的作用。代言人是广告主用以推荐某种商品或服务，或对该种商品服务的质量、功效和性能作为证明的“工具”[1]。广告代言人既有知名度较高的公众人物，又有能引起消费者认同感的普通人，无论哪一类，最终目的都是为了吸引顾客。通过广告代言推销产品无可厚非，也是正常的市场经济活动，法律要禁止的是损害消费者权益的虚假荐证。广告代言人行为的经济学理论基础是信息不对称理论和“寻租”理论，前者适用于普遍的广告代言，后者主要针对知名人物虚假代言。

(一)信息不对称理论

信息不对称理论包括信息不充分和信息不对称，我们身处信息爆炸的时代，没有人可以充分掌握每个行业的信息。客观上，信息在各主体之间分布不均衡，对于某类信息，有的主体有更多的掌握渠道，也就知晓得更加全面；主观上，利益主体对自己在信息链上的所处地位也心知肚明。这种地位往往是相对的，就代言人而言，相对于消费者，他们拥有更全面、直接的渠道了解产品，也知道如何隐藏不利于自己的信息，但相对于广告主，他们又处于信息劣势者的地位，即使在代言前积极了解产品各项指数，甚至长期亲身试用，也不能排除由于广告主从中作梗，或由于专业知识缺失对产品了解不全面。因此，代言人既可能成为虚假代言的实施者，也有可能在不知情的情况下与消费者一同沦为受害者。

(二)寻租理论

“寻租”理论中的“寻租”一词，根据公共选择学派主要代表人物布坎南的理论，是指“那些本可以用于价值生产活动的资源用于只不过是决定分配的竞争”[2]。换句话说，寻租是一种非生产性的活动，是资源占有者利用特殊权力为维护既得利益或者攫取更多利益，破坏生产要素的合理流通，有损社会公共福利的行为[3]。

作为代言人的知名人物，他们占有的稀缺资源是知名度和公共影响力，根据经济学上的“理性人假设”，市场主体会在一定约束条件下理性地选择自我效用最大化的途径，知名人物知道自己的形象可以变现，便会在高额出场费的驱使下代言产品，将这种影响力租借给商家，容易产生与商家互相利用，虚假夸大产品质量，通过心理设租、寻租错误地引导消费者，减损社会公共利益的行为。

二、儿童代言的潜在危害

(一)影响儿童健康成长

将不满十周岁的未成年人代言单独列成一类代言的原因是代言者年龄过低，心智不成熟。《民法通则》第12条的规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。” 因为无民事行为能力人只具备最基本的认知水平，他们从事民事活动的法律后果将由其监护人承担。在广告代言中，儿童缺乏辨识涉及商品的制作工艺、技术水平、功效效果的能力，难以判断该产品是否适合自己代言，反而沦为其监护人或经纪公司敛财的工具，成为其社会诉求发泄的对象。

网络爆料人“长春国贸”曾抛出时下几位当红童星的身价，日薪均以万计，令人咂舌。确实，某些家长一旦发现孩子因容貌或者才华惹人喜爱能吸引粉丝，便积极主动地为自己的孩子寻求广告资源，为了高额代言费，几乎来者不拒地签订代言合同。这不仅为消费者利益带来潜在风险，也侵犯儿童的身心发展，影响其健康成长。从社会效应层面上看，还歪曲了社会风气，带动了“出名要趁早”的浮躁思想，让儿童在本该踏踏实实汲取知识的年纪疲于跑穴，惶惶然捕捉名利产生的缤纷泡沫。

(二)损害消费者合法权益

代言产品实际上是为产品“背书”，美国广告协会((American Association of Advertising Agencies))将广告定义为“由可确认的广告主，以任何方式付款，对其观念、商品或服务所做的非人员性的陈述和推广”[4]。代言人不仅是传递信息的桥梁，还能与消费者之间建立信赖利益关系，换句话说，消费者会因为信赖代言人而信赖其代言的产品。但在儿童代言中，承担代言行为产生的法律责任的主体实际上是儿童监护人，消费者普遍不知道代言儿童背后的监护人是谁，其信赖的对象和实际承担产品责任的对象非同一主体，不免疏忽背后的法律后果，消费选择也受到偏差指引。

最典型的例子是童星林妙可代言“黄金血康”产品案。2008年，未满10周岁的林妙可参与拍摄了“黄金血康”的广告，成为代言人之一，其后产品被浙江省食品药品监督管理局网站列入浙江省08年第九期的违法保健药品中，违法事项是未经审批、宣传疗效和消费者形象证明方面①参见《浙江省食品药品监督管理局关于发布2008年第9期违法保健食品广告公告的通知》，http://www.zjfda.govn.cn/，最后访问日期：2017年2月14日。。但此事并未引起多少波澜，新昌县食品药品监管局做出移送工商的处理结果，林妙可及其监护人未受到任何行政处罚，并且由于奥运开幕式上的演出，林妙可成为炽手可热的新晋童星，代言费节节攀升，不仅让林妙可的成长充斥各色争议，广告的真实性也难以保证，涉嫌诱导性宣传。

三、《广告法》禁止儿童代言是否违背立法精神的争论

(一)是否构成权利限制

虽然儿童代言隐患重重，但有学者质疑，直接禁止不满十周岁未成年人代言有因小失大之嫌，违背了“限制权利最小化”的立法精神。这涉及权利限制和权利保护的平衡问题。权力限制和权利保护本是对立统一、相辅相成的关系，从法理上看，两者的价值目标有同一性，都是为了实现权利最大化，积累社会物质财富；从实践上看，保障一项权利通常通过限制另空间时，才构成权利限制。正如阿列克西所言，“权利限制只在要求一项权利与其他权利或一项权利进行，但限制权利不是目的，是积极捍卫权利的手段，因为私主体追求自身权利常会与其他主体的合法权利产生冲突，甚至与社会公共利益发生背离，这就需要为权利划定界限，筑成相对稳固的、具有普遍效力的权利边界。换句话说，只有真正挤压了另一项权利的公共利益的和谐相处时才得以凸显”[5]。

那新《广告法》的这条规定是否构成权利限制呢？答案是肯定的。若没有这条规定，十周岁以下的儿童或其监护人、经纪公司能自由地和广告主签订代言合同，从事广告荐证活动，但出台了这条规定，一旦违反，广告主将受到责令停止发布广告、消除影响、罚款等行政处罚，意味着相关主体订立代言合同的自由受到限制。

(二)权利限制是否具有必要性

既然确定了构成权利限制，那这种权利限制是否是保护权利的必要手段就值得进一步的探讨，主要争议也围绕于此。该规定直接保护的是儿童权益，避免让“祖国的花朵”沦为成年人攫取利益的工具，有人将这规定类比成为了防止儿童受到网络不良信息的影响禁止儿童使用电脑，认为过于荒谬②“华南理工大学法学院教师叶竹盛就认为，现代立法精神的一个原则是，要慎用限制权利的手段来达到保障权利的目的，‘违反这个原则就可能出现一些非常荒谬的法律，例如为了防止儿童受到网络上不健康内容的污染，就干脆禁用网络，或是禁止儿童使用电脑。’”，引自腾讯评论-今日话题：《禁止儿童代言广告有用吗？》，http://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n3019.html，2017-02-14。，但笔者却认为这种类比的合理性不足。上网是当今社会公民获取信息、休闲娱乐的重要渠道，也是大部分人日常生活里不可剔除的一部分，禁止儿童上网将对其学习生活设置很大阻碍，剥夺其知情权、受教育权等基本权利，明显弊大于利。但代言广告并不是普通人经常从事的行为，只有很少一部分人以此为职业，代言广告也不是儿童必需的成长经历，禁止儿童代言广告一般来说不会对其生活产生负面影响，也不会有损其基本权利，两者不适宜相提并论。

四、儿童代言与儿童表演的区别和判断

限制儿童代言不可避免会让儿童类产品的推广受影响，例如童装、母婴用品等行业，传统推广都依赖于用可爱的儿童作为代言人表现商品的舒适或独特的设计，以拉近和消费者之间的距离，广告法修订案一出台，这些行业的广告主深感危机。但限制儿童代言是否就意味着不满十周岁的未成年人就不能参加广告活动了呢？官方给出的解释是否定的。国家工商总局广告司司长张国华表示，要区分“代言人”和“表演者”，广告主不得与未满十周岁的儿童签订代言合同，但可以邀请他们作为广告的表演者出现在广告中，并合法支付表演劳务费。至于如何区分代言人和表演者，工商部门会根据广告形式、费用支付方式等辨别，对认定违法的，给予处罚[6]。

(一)广告代言和广告表演的区别

一是,行为性质的不同。广告代言的含义可参考美国《广告代言与证言的指导》中的规定，是指对于任何的广告信息，即使当事人和广告主想要传达的信息是一样的，消费者更容易相信的是代言人自身而不是广告主的观点。联邦贸易委员会在《指导》中根据上下文将证言和代言的含义等同，意味着代言蕴含有证明、荐证的意思[7]。而表演的含义是“演员在虚拟的环境下以动作(形体动作和语言)进行人物塑造表现的过程”[8]，广告表演离不开表演的本质，只是限定为表演者按照广告主的要求，围绕某项商品进行人物塑造和情节演绎。换句话说，代言侧重代言人理念和观点的表达，表演则是宣传的演绎。

二是,当事人作用的不同。广告代言人在广告中占重要地位，H·H·弗里德曼和L·弗里德曼曾指出，广告代言人可分成三类——名人、专家和典型消费者[9]，这三类人的共同点是具有一定信服力，代言人无论是通过语言、肢体行为积极地向消费者推介产品，还是通过展示个人形象赋予商品特定的品牌个性，最终目的都是吸引消费者群体，让他们在产品和代言人之间形成积极的心理联想。广告表演者的作用相较而言就弱一些，只是作为广告整体构思的一部分参与其中，协助产品宣传。

三是,当事人要承担的法律责任不同。代言人在广告中仍是独立的个体，有独立的意思表示，根据“自己责任”原则，若涉及不实代言或虚假代言，必要承担相应的法律责任。而广告表演者和广告主则是劳务关系，表演者不需要传递个人看法，只需要根据表演合同的要求进行他这一部分的表演即可，承担的是民事合同义务，无须承担广告法上的法律责任，不会受到行政处罚。

(二)实践中判断代言和表演的困境

虽然理论上代言和表演性质不同，但实践中仍存在区分的困难。按照广告司司长的说法，可从广告形式和费用支付方式判断是代言还是表演。就广告形式而言，区分代言广告还是表演广告应从消费者角度出发，因为消费者是广告的接受者，只有他们才知道消费兴趣的提升是出于对代言人的心理信赖，还是通过表演者的宣传了解产品本身后进行的理性选择。但一方面，代言人和表演者都有围绕商品的正面的语言或行为的展现，正常情况下都会对受众产生促进消费的引导，很难量化地判断这种引导程度的高低。另一方面，当存在多位广告表演者时，主角言行的影响力往往会高于其他表演者，此时与代言人也无二异，尤其是当表演者中有名人时，消费者很容易把注意力集中在他身上，即使该名人并没有荐证的意思表示，也能迅速吸引特定粉丝群体。

就费用支付方式而言，代言合同和演出合同确实是性质不同的两类合同，可作为确定当事人权利义务关系的法律依据，但其实很轻易就能被规避，只要名目上换个合同类型就能彻底改头换面，想必这也不是广告法三十八条第二款的出台初衷。因此，划分儿童代言和儿童表演的实操性并不尽如人意，看似严厉的规定若不能配以其他措施，只会沦为一纸空文。

五、完善我国法律对儿童代言的规制的建议

(一)完善监护人责任制度

关于代言广告或荐证广告，我国目前没有专门针对该类广告的法律法规，而是通过对虚假广告、特殊产品的违法代言的惩处进行规制，散见在《广告法》、《食品安全法》、《刑法》等法律中。对于违法代言的，包括在医疗、药品、医疗器械广告中做推荐和证明，在保健食品广告中作推荐和证明，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐和证明以及明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，《广告法》第62条规定：“由工商管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下罚款”；或《食品安全法》第140条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任”，都要求广告代言人对自己的荐证行为承担法律责任。但是这些规定落到儿童代言人身上就会有出入，因为未满十周岁的未成年人作为无民事行为能力人，其与广告主签订代言合同的民事法律后果将由其法定监护人承担，但对于行政责任和刑事责任而言，监护人并不是适法的责任主体。根据《行政处罚法》第25条，不满十四周岁的人有违法行为的，不给予行政处罚，责令监护人加以管教。而十四周岁也是《刑法》上的刑事责任年龄的分界线，不满十四周岁的代言人即使明知或应知广告主、广告经营者和广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务进行虚假宣传，仍帮助代言宣传并造成严重情节，成为其共犯的，也可免于刑事处罚。同时，《刑法》持握“罪责自负”原则，没有替代服刑的规定，因此监护人不会成为替罪羊，除非有证据证明其监护人也协助了宣传，加入了虚假广告的共同犯罪中。这样一来，即使不满十周岁的儿童进行了不实代言，其与其监护人也不会轻易受到行政处罚和刑事刑罚，甚至会让监护人在广告商邀约时为了避免沦为共同犯罪，刻意降低责任心，故意对产品信息不加审查。

相较德国、法国和日本等专门规定监护人刑事责任罪名的国家，我国在针对监护人立法的领域显得滞后粗糙，尤其刑法上对监护人刑事责任的规定存在缺失，未将监护人疏于履行监护义务或不正确履行监护义务入罪。就儿童违法代言而言，其实监护人在其中往往起到实质性的作用，因为广告代言复杂烦琐，通常来说，儿童不可能在其监护人未插手的情况下，独立完成与广告主商谈、签约、履约等一系列专业行为。因此建议《广告法》第62条中将不满十周岁的儿童代言人的监护人也列为行政处罚的责任主体，并且通过完善对监护人违背监护义务、情节严重的刑事责任的规定，增加监护人的违法成本，强制监护人提高责任感。法理依据可借鉴英美法系的国家亲权理论，国家亲权(Parens patriae)是指，国家公权力对父母或法定监护人的自然亲权进行干预，将国家视为无法律能力者的最终监护人。该理论遵循“未成年人利益最大化”原则，强调国家对未成年人的积极保护责任，如果未成年人的监护人不能适当履行监护职责，作为最终监护人的国家可以超越父母的亲权，出于保护未成年人的目的，进行强制干预[9]。

(二)区分普通儿童和明星儿童

在判断是广告代言还是广告表演时，还应区分普通儿童和明星儿童。明星儿童有两重身份:一是明星，二是儿童。从消费者的角度来说，屏幕上他们的明星光环过于夺目，掩盖了儿童心智未成熟的特征。社会心理学上有“晕轮效应”(Halo Effect)，即人们因对客体的某一方面产生的印象，影响了对个体整体的判断，以点概面，以偏概全。虽然人们都知道一叶障目的弊端，但实际生活中无意识地会被晕轮效应束缚，借助获取的少量信息把对个体某一特征的印象延伸到其他方面。作为广告心理学中重要现象的名人效应就是晕轮效应的衍生产物，与非名人相比，名人的吸引力因子、品德因子及与商品的一致性因子能让消费者产生积极的购买欲望[10]。明星儿童和普通儿童在对消费者的吸引力、演出报酬等方面有悬殊差距，明星儿童拥有大量同龄粉丝，当他们代言儿童产品时，这部分低龄消费者极可能认为产品是代言人自己的选择，消费需求随之改变。从广告主角度看，选择明星儿童参与广告必定是看中其知名度、熟悉度和受喜爱度，其监护人也清楚这一点，有理由承担更重的监护责任。建议在不能准确判断是代言还是表演时，对于明星儿童参演的倾向于推定为代言。

(三)细化人群分级及产品分类

一刀切地禁止不满十周岁未成年人代言产品是否合理，这一问题也值得深思。这里可以分成两部分讨论，一为是否十周岁以上未成年人就可以代言所有产品，二为不满十周岁的未成年人是否就不能代言任何产品。对于前者，值得探讨的是十周岁的界限是否合理，从法律一致性的角度看是有依据的，不满十周岁的是无民事行为能力人，由法定代理人代理民事活动，但难道九周岁儿童不能接的代言，换做十周岁儿童就能被妥善接受了？十周岁以上的未成年人也未达到心智完全成熟的地步，属于限制民事行为能力人，法律上只能进行和他的年龄、智力相适应的民事活动，对于某些不属于青少年使用或功效复杂的产品，例如女性化妆品、男士剃须刀，房产楼盘等，只适宜特定使用群体或者对这方面有专业了解的人进行推荐，若允许十周岁以上的未成年人代言，同样不当。因此，可以要求即使是十周岁以上未成年人代言产品，也只能代言其年龄相符的产品；至于不满十周岁的未成年人，也不一定要被完全拒绝在广告代言的大门之外，在特定情况下可以考虑允许其涉足代言(当然这必定要附加极为严格的限制)，毕竟有些儿童产品，例如婴儿用品、童装等，确实需要大量借助儿童形象进行推广，可考虑在这类广告中适当放宽推定型代言的范围，限制儿童通过语言文字明确具体地介绍、推荐、证明产品，但允许通过演出、表演的方式展现产品的特点。

六、结语

限制儿童代言符合《广告法》所属的经济法学的两大支柱原则，社会本位和实质正义。未满10周岁未成年人只能对社会事物作简单的认识与判断，难以胜任需专业性、可靠性和吸引力并存的代言人角色，易沦为被商家宣传利用的话筒，儿童代言的广告也容易凭借生动活泼的感染力忽悠心智未成熟的同龄人，进而增加家长的心理购买负担。儿童一旦涉嫌虚假代言，又具有难追责性，贻患无穷。《广告法》对和成年人相比的弱势群体——儿童、以及和经营者相比的弱势群体——消费者进行了倾斜性保护，关注具体的人格平等，强调全局性的社会利益，但就立法而言，条款规定仍显粗糙，需要更为细致地斟酌法条用语，划分未成年人年龄层级和代言产品的类别，出台实施细则。同时，完善监护人的责任制度也成为当务之急，当监护人无法切实履行监护义务时，国家作为守夜人不得不敲响警钟，进行公权力的干预，只有这样，才能更好规范广告活动，促进广告业的健康发展，让其成为文化产业和市场经济的推手，而不是蛰伏在路旁的猛兽。

[1]毛婧.规范广告荐证者代言行为的法经济学分析[J].法制博览，2015,(21).

[2]高华云.经济学视野下的利益集团理论研究[M].武汉：华中师范大学出版社，2013:99.

[3]卢海涛,刘桂新.公众人物代言虚假广告的经济学分析[J].北方经贸，2009,(1).

[4]张艳.广告理论与实务[M].北京：中国工商出版社，2013：7.

[5]Robert Alexy. A Theory of Constitutional Rights. Oxford University Press, 2002：178-179.

[6]李婷婷.不满十岁禁止广告代言[N].新京报，2015-09-01.

[7]何艳，张艺曦.品牌代言人[M].北京：企业管理出版社，2014：187.

[8]刘笑.影视广告概论[M].北京：中国电影出版社，2012：128.

[9]Friedman H H,Friedman L.Endorser effectiveness by product type,Journal of Advertising Research,1979,19(5):63-71.

[10]郑净方.国家亲权的理论基础及立法体现[J].预防青少年犯罪研究，2014,(3).

[责任编辑:刘庆]

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1008-7966(2017)06-0059-04

2017-07-15

郭一琦(1994-)，女，江苏苏州人，2016级经济法学专业硕士研究生。