过失和因果关系责任确定功能之新调

刘永森

(南开大学法学院，天津 300350)

过失和因果关系责任确定功能之新调

刘永森

(南开大学法学院，天津 300350)

过失侵权中，结果过失和相当性不仅都具有责任大小的判定功能，亦都包含可预见性因素。两者可预见性的判断标准也无实质差别。这致使构成要件内部体系混乱，责任确定的效率和准确性也因此降低。鉴于两者目的相同及相当性内涵丰富和结果过失内容单一，可用相当性吸收结果过失，一并承担责任大小的判定功能，避免两者竞合所带来的不便，提升责任确定的科学性。

结果过失；相当性；可预见性；责任确定；构成要件

一、过失侵权中结果过失与相当性的竞合

(一)过失的判定标准及功能

过失是一种主观状态，反映行为人对注意义务违反的主观可归责性，过失的判断离不开注意义务有无的断定。注意义务的判断标准有主客观之分。客观标准是各国通行的判断标准，如德国学者强调类型化的判断标准，英美法则以拟制的合理人(Reasonable-man)的注意义务作为判断基准。我国则主要以类型化标准，即依行为人所属职业，某种社会活动的成员或某年龄层通常所具有的智识能力判断行为人的注意义务[1]。

此外，注意义务以可预见性为主要内容，可预见性包括行为人是否预见损害的发生和行为人所预见的损害范围两个方面。过失也因此分为行为过失和结果过失，前者决定责任的成立，后者决定责任的大小。

(二)因果关系的判定标准及功能

因果关系原本仅为判断行为和损害之间客观联系的要件，随着构成要件理论的发展，其也具备了责任限制的功能。功能增多意味内容的丰富，这对判断标准提出了更高的要求。对此，英美法系开创了二元的因果关系理论，德国则采用相当性因果关系理论[2]。

目前，我国因果关系领域占据主流地位的是相当性因果关系[3]。该理论主张先通过条件关系——“若无，则不”——从条件中筛选出原因，实现客观联系的判断；在此基础之上，再通过“相当性”否定全部或部分因果关系最终确定责任的大小。其中，相当性强调“结果的通常性”，即通常情况下此类行为足以生此种损害，注重行为——结果的定型化，定型化意味着可预见性。换言之，通常的往往是可预见的，不可预见的则难谈通常。同时，结果是否“通常”，强调的是一般规律，与行为人无关，需要依据一般人的标准来认定，况且因果关系是客观要件，所以相当性的判断亦采用客观标准。

(三)两者重合的实例论证

结果过失和相当性都具有责任大小的判定功能，且判断标准中均含可预见性。两者关系，通过美国著名案例Palsgraf v.LongIslandR.R.Co.[4]，可更好展示。

两名乘客甲和乙在火车即将开动之际跳上火车，其中一人跳车后未站稳，有掉落火车之虞。站台管理员为防止其掉落从后推其上车。推挤过程中，旅客手持的报纸包裹物掉落，内含爆竹，但仅从外观无法判断内有危险品。包裹物掉落之际发生爆炸，冲击力掀翻几尺之外的杆秤，杆秤落下来砸伤站在那里候车的乘客丙。丙作为原告以火车站为被告提起诉讼。

此案件中，被告一方面可因主观上无法预见自己行为会引起爆炸伤及第三人，否定自身过失的存在而免责。另一方面也可通过证明伤害结果的不通常性，即通常的推拉行为可能会伤害被推拉人及其他有密切联系之人，而绝无可能伤及几英尺之外的原告，进而否定行为与损害之间的相当性。相当性的否定当然少不了政策考量的影响，但本案相当性主要基于结果的不可预见性予以排除。不仅本案，其他多数案件中相当性下的责任限制也多通过可预见性进行[5]。具案中更好呈现出，结果过失及相当性都具有责任确定的功能，其判断标准也均包含可预见性因素。

二、结果过失和相当性中可预见性的分析

上文分析可知，过失和相当性在可预见性上发生重合,有学者从考察目的、提问的一般性程度、预见范围、依据的有效信息、预见标准方面对两者的可预见性做了区分[6]。笔者认为，将过失细分为行为过失和结果过失后会发现，上述区分只存在于行为过失和相当性中的可预见性，结果过失和相当性中的可预见性并无差别。

(一)考查目的

前文已述，行为过失的目的是确定责任有无，结果过失及相当性则在于确定责任大小。可预见性服务于要件的目的，因此，在要件目的相同的前提下，结果过失和相当性中可预见性的考察目的并无不同，不同之处在于行为过失和相当性的可预见性。另外，提问的一般程度——过失是问题的入口与因果关系是最终最细致的筛选工具——与考查目的是同一问题的两个方面，前者服务于后者，后者决定前者。考查目的相同的前提下，结果过失和相当性中可预见性的“提问的一般程度”也无实质差别。不同的症结，也在于行为过失与相当性的差异。

(二)判断标准

过失和相当性中可预见性的判断分别采纳了“类型化”和“一般人”标准。两者称谓有别，但实质上并无差异。

首先，过失的“类型化”判断标准，一方面从维护社会安全和秩序的角度出发，纳入了一般人标准。这意味具体案件中对一些同职业、同年龄，但智力低下或能力较差的人的行为，也按一般人的行为标准来衡量其有无过错[7]。若允许个体以自己有缺陷的意志作为抗辩，显然会导致对他人权利的漠视。正如霍姆斯所言：“法律的标准是一般适用标准，构成某特定行为内在性质的情绪、智能、教育等情况因人而异，法律实难顾及。何况个人生活于社会，需为一定平均的行为，而在某种程度牺牲自己的特色，此对公益而言，诚属必要。”另一方面，为实现侵权责任法的根本目的，更好地保护受害人，当行为人预见能力高于一般人时，必须考量其主观状态，但其实质也是客观的。因为此处的主观状态是指与行为人各方面近似的理性人的认识，并非行为人的具体认识①具体考察行为人的主观认识，便是所谓的主观标准，此标准被大多数学者所反对，在此不赘述。。此时若按一般人标准，行为人会因尽到一般人注意义务而免责。如农药专家知某农药喷洒于植物，人食用后有生命危险，若其“过失”②此处过失是相对的，指尽到一般人注意义务却未尽到行为人所属类别的特殊人的注意义务。使用该农药导致损害发生。按一般人标准，专家会因一般人无法预见死亡后果否定过失的存在而免除责任，实有不妥。

其次，“凡是一般人所能预见到的行为与结果之间的在伦理上的条件关系，不论行为人能否预见，都认为存在因果关系。凡是为一般人不能预见但是行为人能预见的，亦认为存在因果关系”[8]。这宣示因果关系中可预见性的“一般人”，也要区分行为人的预见能力而确定。行为人的预见能力低于一般人标准时，其采纳一般人标准；高于时则以与行为人近似的理性人的预见能力为准，即“类型化的判断标准”。否则，上述案例中，行为人即使有过失，也会因结果的不可预见性否定行为与死亡之间的通常性，免于责任的承担。

综上，一般情形下，过失和相当性中可预见性均采用“一般人”的客观标准。而当行为人预见能力高于一般人时，两者采用的是“类型化的判断标准”。分开来看，两者判断标准并无二致。

(三)预见范围

预见范围由依据的有效信息和判断标准共同决定，在判断标准相同的前提下，其取决于依据的有效信息。侵权过程是不断发展的，在判断标准相同的前提下，判断时点决定了两者依据的有效信息是否相同。笔者认为两者判断时点是相同的，即均以行为时，而非分别以行为时和结果发生时。

过失中可预见性的判断时点是行为时，无可置疑。此处重点在于因果关系中可预见性的判断时点。笔者认为，相当性中的可预见性同样以行为时为判断时点。一方面，因果关系考察目的在于确定行为对结果应否担责，行为多先行完成或及时完成，除非行为人行为持续或另有作为。否则，可预见性的判断只能依赖行为时所能够具备的信息。若不如此，随着时点的后移及信息的显现，于特定时点依据其时更充分的有效信息，对其后之后续损害，均有得出可合理预见的可能，可预见性便无存在的意义[9]。另一方面，多数情况下行为时和损害发生时是紧密相接的，两个时点几乎重合，既不可能也无必要予以区分。在少数两者之间有相当时间间隔的情况下，发生的结果虽超出了行为时预见的结果，但超出的结果可能是介入行为人的不作为所导致的③超出的结果若是不作为时也无法预见的，行为人对这些结果当然不负责任。。行为人因先前损害行为负有防止后续损害发生的作为义务，未履行此义务导致损害扩大，行为人对最终损害应否担责，应以不作为时可预见性的大小进行判断，这与可预见性原理是一致的。整个侵权行为可预见性的判断时点也因此顺推为不作为时，同样是以行为时为时点。这既可以阐释为何行为人需对前行为时不可预见的后续损害担责，也可印证相当性中可预见性的判断时点是行为时，而非结果发生时。在判断时点同一、判断标准相同的前提下，两者依据的有效信息以及预见范围并无差异。

三、结果过失与相当性的整合

结果过失中可预见性和相当性中可预见性的并存使法官在面对具体案件时可自由裁量，做到具案具判，实现个案正义。但基于上文分析可知，相当性和结果过失中的可预见性在判断标准、依据信息、预见范围方面均是一致的，放任两者势必会产生以下弊端：

首先，构成要件功能及判断标准的双重重叠，在理论上不符合各要件分工合作的系统论要求，也有违法经济学的基本要求。其次，放任两者还会诱发“可预见性”在因果关系与过错中的评价机制发生不必要的分歧，引起理论上的混乱性和不经济性，增加实践的复杂性和不确定性。最后，过失和因果关系的判断历来比较抽象，会给予法官更大的自由裁量权，造成同案不同判现象发生，增加司法的随意性。在法治社会，法律逐渐完善、司法技术日臻进步及法律人素养飞速提升，实质正义的实现已不成问题。反而司法裁决的可接受性备受关注，同案不同判及司法的随意性恰是逆潮流而动，不利于现代法治建设。

相比之下，将两者予以整合是最佳选择。笔者认为，相比结果过失吸收相当性，反之无疑为最佳选择。下文将对两种方式分别展示。

(一)结果过失吸收相当性观点的商榷

学者们主张结果过失吸收相当性的理由在于：其一，过失是传统的归责要件，吸收相当性后，在确定责任有无的同时确定责任大小，符合责任判断的一致性。其二，可预见性具有较强的主观性，而因果关系作为客观要件，将其纳入会抹杀因果关系的本质属性——客观性。与此相反，过失为主观要件，将相当性纳入其中则相辅相成。其三，因果关系吸收结果过失承担责任确定功能，会放大客观要件在归责体系中的作用，使得主观要件被架空，最终导致客观主义的再现。其四，传统的责任构成要件顺序中，因果关系在过失之前，倘若因果关系承担责任大小的判定功能，会出现责任尚未成立便率先判断责任的大小的本末倒置现象。

首先，不可否认，责任大小以责任有无为基础，但对此问题不仅只有过失吸收相当性这一种解决方式。亦可在保持构成要件整体不变的前提下，微调要件内容及顺序解决此问题，出于行文的流畅和连贯之考虑，构成要件的微调将在下文详述。

其次，因果关系的主观化以及可预见性的客观化趋势使得结果过失融入因果关系成为可能。一方面，因果关系走向主观，具体表现在：其一，相当性为因果关系添加了价值判断和规范性判断的主观化内容，尽管采用的是所谓客观的合理人标准，但毕竟涉及对人的预见能力和预见义务的评估[10]。其二，纯粹的事实因果关系也离不开判断者的前见，这些先见正是因果关系判断得以进行的前提。另一方面，过失中可预见性判断的一般人标准和类型化的判断标准都是以客观的理性人为基准，这表明了可预见性的客观化趋势。

再次，社会生活中存在丰富的引起与被引起关系，因果关系仅承担判断客观联系的功能，势必会给其他要件,尤其是过失更重的负担，导致不同要件承担的功能及内容明显失调，违背构成要件制度设计的初衷。何况过失是行为人的主观状态，尽管其判断标准逐渐客观化，仍不可否定其本身的复杂性，若完全吸收相当性既决定责任成立又判断责任大小，会增大过失的判断难度。同时，过失是责任判断的最终要件，如此易出现“毕其功于一役”的后果。

最后，责任的客观主义和主观主义并不单单取决于一个要件，而是需要综合整个构成要件体系判断。我们若仅因某一客观要件作用巨大，罔顾过错在仅包括行为过错情形下更强的主观性，便认为责任回归了客观主义，是不合理的。

除此之外，过失吸收相当性还有以下问题亟待解决：其一，过错并非侵权责任的必备要件。无过错和过错推定责任时，何以通过可预见性限制责任？这却正印证了“相当性”存在的合理性。其二，我国的相当性等同于英美法系中的法律因果关系，其内容不限于可预见性，还包括法律政策、公共政策等[11]。这些因素在责任判断中发挥着举足轻重的作用，尤其是其中的公共政策，正如丹宁勋爵所说“责任控制的根本原因在于‘公共政策’的判断”。而这恰恰是过失最无法接洽的因素。

(二)相当性吸收结果过失的科学性

相当性的内涵丰富，并非纯粹的因果关系范畴，更大程度上是价值衡量的因素。与此相对，结果过失内容单一，主要包含可预见性，而可预见性又是价值衡量的因素之一。所以相当性吸收结果过失不仅可行也具有十足的科学性。

首先，相当性吸收结果过失承担责任大小的判定功能，过失要件徒留行为过失担负责任有无的判断功能，不仅完善了构成要件的分工和体系，也有利于提升责任确定的效率和准确度。一方面，可预见性的判断十分复杂，传统责任确定模式中，结果可预见性需要在相当性和过失中进行两次判定，致使相同因素重复考量，不仅减缓了责任判断的效率，还可能导致两者间的相互推诿、遗漏要素，降低责任判断的准确性。另一方面，传统模式中，先通过因果关系判断行为和实际发生结果之间的客观联系，再通过结果过失判断行为人预见的结果，最后将两者予以比较，交叉部分为行为人担责的范围，如此操作不仅烦琐，也不利于实践运用。按照笔者模式，在因果关系中直接判断行为与预见的结果有无相当性，无须再判断实际发生但非预见的结果与行为之间的相当性，利于简化责任判断的步骤，明晰责任确定的流程。

其次，因果关系是责任构成的必备要件，决定此模式既适用于过失侵权，也可应用于过错责任的其他侵权类型及无过错责任，这有助于责任确定模式的统一。一方面，故意侵权中，故意侵权的结果一般都逃不出故意的范围，所以无须再判断结果过错，责任大小的限定功能本由因果关系承担。另一方面，过错推定、无过错责任实际已开始践行笔者观点，其虽不必证明行为过错，但仍需判断结果过错，因其涉及责任大小。只不过，此两种责任中结果过错伪装在因果关系内，从而在形式上不再考虑过错。况且此两种责任因归责原则严苛、不符合责任原则、非侵权责任的常态等特征，更偏向减轻加害人责任，结果可预见性等责任限制要素在此发挥的作用愈加明显。可见，传统责任确定模式中过错推定、无过错责任仍需考量结果过错，其仅具有形式意义。而笔者理论中过错仅行为过错，结果过错归入了因果关系，这样不仅符合责任确定的心证过程，也使此两种责任有了存在的实质意义。另外，若过错吸收相当性，则意味着此两种责任名义上也要考察过错，因为此时因果关系已无责任限制功能，过错无处伪装，导致其形式意义也不复存在。

再次，此模式同样会面对因果关系推定的难题，即因果关系被推定后，如何发挥责任判定功能。笔者认为，因果关系推定中推定的是条件关系，而非相当性。因为责任有无是非此即彼的关系，可被推定。而责任大小是量的问题涉及多少，无论如何也无法推定。所以，判断责任大小的相当性因果关系，在因果关系推定场合仍需考量。

最后，实践中为实现宽严相济的司法政策，增进司法裁判的可接受性，往往对双方利益都予以考虑。这具体在构成要件中便是：行为过失认定标准宽松，注重对受害人的保护。在可有可无的案件中司法者更倾向于认定其存在，从而让行为人承担责任。结果过失则侧重于行为人的保护，往往通过结果的不可预见性否定部分结果的可归责性，减轻行为人的责任。细究发现，因果关系中的条件关系和相当性分工也是如此，前者成立标准宽松，侧重受害人的保护。后者的判断标准则复杂和苛刻，目的为更好地限制行为人的责任，防止其承担过重责任。

四、两者功能新调下的构成要件顺序

在笔者模式下侵权责任的责任确定模式已改变，过失和因果关系的内容也有变化。为与此相衔接，其他构成要件内容及判断顺序也需微调，以达责任判断的一致性和协调性。

(一)责任判断流程中过失提至因果关系之前

结果过失被因果关系吸收后，过失要件仅剩行为过失，功能在于确定责任有无。此模式下，按传统的构成要件顺序——先因果关系后过失——确定责任，会出现责任尚未成立便判断责任大小的本末倒置现象。

传统构成要件顺序本就面临本末倒置和重复判断责任大小的双重难题，在笔者模式下将过失提至因果关系之前可彻底解决这两个难题。首先，笔者模式下相当性将结果过失吸收，避免了责任大小的双重判定。其次，过失提至因果关系之前，先确定责任有无，再确定责任大小，避免了本末倒置现象的发生。此外，行为过失既是结果过失成立的前提，也影响着结果过失的判断，即行为过失越大，危害结果发生的可能性越高，行为人越有可能预见到损害结果，反之亦然。从过失侵权上升到整个侵权领域，责任限制即相当性也取决于过错类型，故意侵权时行为人主观恶意大，为让行为人承担充分的责任，责任限制标准放宽；过失和无过错侵权则恰恰相反。笔者模式下，将过失提至因果关系之前可实现此责任控制的原理，提高责任确定的科学性。

(二)不法行为吸收条件关系

我们仅将过失提至因果关系之前，会使不法行为和损害事实之间的客观联系尚不具备，便让行为人担责的主观主义迹象再现。同时，这也不符合诉讼认知和证明的一般逻辑。笔者认为，可将判断事实联系的条件关系纳入不法行为，提至过失之前解决此问题。同时，这也是准确界定不法行为的必然要求。

首先，不法行为除违反法定义务外，还可能违反法定义务之外的义务，在后一种情形下行为是否不法需结合损害事实来认定，毕竟只有引起损害事实的行为才有承责的可能。这一点在过失侵权——“无结果，无责任”——中更为明显，也印证了冯·巴尔所说“确定因果关系需要借助于义务违反和损害。而在确定义务违反和损害时须借助于因果关系；三者是相互交叉的规范性概念”。而不法行为和损害事实的链接，只有将条件关系纳入不法行为才能完成。

其次，行为人违反法定义务也并不必然承责，只有其行为给法律所意图保护之人造成了法律意图保护之利益的损害时，行为人才有承责的可能[12]。如法律禁止公共汽车在十字路口上下乘客，某公共汽车违反此规定，致车内乘客受伤，司机并不因此承担违反法定义务致害的责任，因其虽违反了法定义务，但该法定义务旨在保护上下车的乘客安全，对车内乘客遭受的损害，只能另行判定司机是否违反一般注意义务，而不能通过法定义务的违反予以补偿。因此行为是否担责不应孤立于损害事实独立判断，而应通过条件关系链接损害事实共同判断。当然，并不是引起法律所意图保护之利益损害的行为都应担责，这仅为不法行为要件的成立，责任的最终承担还要考察其他构成要件是否具备，无论违反的是法定义务还是非法定义务均是如此。

(三)责任确定的最终流程

本文虽以过失为例，阐述相当性吸收结果过失承担责任大小判定功能的可行性，但并不意味此种责任确定模式仅适用于过失侵权。正如本文第二部分所论述，因果关系为必备要件，此模式同样适用于过错责任的其他侵权类型及无过错责任。如此一来，整个侵权责任的判断流程可统一为：损害事实→不法行为(包括因果关系中的条件关系)→过错(仅行为过错，在过错推定和无过错责任情形下无须考虑此要件)→因果关系(主要是相当性，包含结果过错，目的在于限责)。

责任的确定是多要件综合判断的产物，要件的组合方式有多种，产生的效果也不尽相同。笔者出于提升责任确定的准确性及效率的考虑，在此提出相当性吸收结果过失承担责任大小的判定功能，并将构成要件予以微调的模式，供学界参考，望同人不吝赐教，进而更好地促进责任确定理论的发展。

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[4]Palsgraf v. Long Island R.R.Co.,248 N.Y.339,162N.E.99(1928) .

[5]Lawrence A.Cunningham,Traditional versus Economic Analysis:Evidence from Cardozo and Posner Torts Opinions.Florida Law Review, Vol. 62,July 2010:697.

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[11]Jenny Steele,Tort Law:Tex,Cases,and Materials,1st ed.,Oxford University Presss,2007:169.

[12]郑永宽.论责任限定中的侵权过失与因果关系[J].法律科学(西北政法大学学报),2016,(2).

[责任编辑:刘庆]

D913.7

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1008-7966(2017)06-0048-04

2017-06-15

刘永森(1994-)，男，山东潍坊人，2016级法律硕士研究生。