论 盗 窃 罪 的 法 益——修正的本权说之提倡

王樱娜

(郑州大学 法学院，郑州 450001)

论盗窃罪的法益
——修正的本权说之提倡

王樱娜

(郑州大学 法学院，郑州 450001)

关于盗窃罪的法益，理论界存在不同观点。盗窃罪的法益首先应是所有权和其他本权，其次是没有经过法定程序不得没收的利益。以本权为基础的中间说——修正的本权说更具有合理性，既维持了刑法法益保护机能和社会秩序维护机能之间的平衡，坚持了刑法禁止私力救济的原则，又体现了民刑法益保护范围的不同。需要指出的是，占有是一种事实状态，是解释盗窃的次定义，与法益不是同一层次的概念，不应将占有作为盗窃罪的法益。

盗窃罪；法益；本权说；占有说；修正的本权说

一、盗窃罪法益之理论聚讼

(一)所有权说

持所有权说的观点认为，盗窃罪保护的法益是公私财产所有权，包括所有权的四项具体权能。需要指出的是，在我国法益与客体不是同一个概念。法益与客体的内容虽然在一些犯罪中具有一致性，但是二者在本质上是不同的。法益体现的是归属性，是受法律保护的归属于一定主体的利益。客体具有一定的抽象性，强调对秩序的维护，突出的是行为对社会主义社会关系的危害，不能将二者混淆。

在快速发展的时代背景下，所有权说不可避免地体现出理论上的滞后性，在司法实践中也未能贯彻下去。理由主要有以下几点：

第一，所有权说适用于农业社会所有权人占有并使用财物的情况下。伴随着社会经济的发展，社会分工日益复杂，更加精细化。社会分工很大程度围绕着生产资料进行分工，而根据生产资料进行分工的基础在于占有的生产资料不同。为了实现资源效益的最大化，所有权的部分权能与作为整体的所有权相分离成为一种常态，这种分离既可使所有权人获得一定利益，也可使行使所有权部分权能的占有者、使用者获得一定的利益。对于这种从所有权中分离出来的权利，刑法应当进行保护。如果认为刑法仅保护整体意义上的所有权，那么占有者的合法权利得不到保护，无疑限缩了刑法的保护范围，不符合刑法的效益性。

第二，在原所有权人窃回他人合法占有的自己所有物的情形下，按照所有权说的观点不构成犯罪，但是在实践中一般都作为犯罪处理。比如说债务人将自己的汽车质押给债权人，债务人之后秘密地将质押的汽车开走，其行为侵害了质权人占有与收益的权利，应当受到惩罚。

第三，在不法侵害人窃取赃物、违禁品的情形下，依据此说，行为人不构成盗窃罪，因为赃物、违禁品的持有者并不享有所有权。但是我国相关司法解释明确规定盗窃违禁品的应当按照盗窃罪定罪量刑，所有权说的观点与司法解释的立场不一致，并且容易纵容财产的不法流转。

(二)国外理论之介入

鉴于所有权说存在的缺陷，近年来随着德日刑法理论的引入，日本的本权说和占有说对我国传统的所有权说产生了理论冲击，成为有力的学说。

1.本权说。本权说认为，盗窃罪的法益是所有权及其他本权[1]。其中，本权是指根据法律的规定所具有的合法权利，包括所有权、留置权等。从广义上来讲，所有权本身也是本权，“其他本权”指的是除所有权之外的特殊本权。本权说是对所有权说的修正。日本刑法第242条规定，“虽然是自己的财物，但由他人占有或由于公务机关的命令由他人看守的……视为他人的财物”。除所有权之外，刑法例外地对其他两种情形下的占有予以保护，即他人的合法占有和公务机关命令的占有。这两种“占有”必须具有正当依据，若仅仅是单纯的事实上他人持有的财物，不是盗窃罪的保护法益。我国刑法在第264条中规定了盗窃“公私财物”。何谓“公私财物”？法律没有明确规定。但是根据《刑法》第91条对公共财产的解释，依法被国家机关管理的私人财产应视为公共财产，表明我国刑法中承认合法占有，又因为《刑法》第五章规定的是侵犯财产罪，盗窃罪属于侵犯财产罪下的具体罪名，因此，盗窃罪中的公私财物包括其他享有正当依据的财物①财产的范围包括财物和财产性利益。因盗窃罪的罪状表述为“盗窃公私财物”，财产性利益能否成为盗窃罪的法益理论界存在不同观点。2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条明确规定，有价支付凭证、有价证券、有价票证可以成为盗窃罪的对象。因此，财物与财产的范围是一致的，应做同一理解。。按照本权说的观点，盗窃违禁品、赃物的，不成立盗窃罪，因为持有者不享有合法权源。这样的结论明显不合理，同样与司法解释的立场相悖。

支持本权说的理由主要有以下几点：第一，盗窃罪的对象是“他人的财物”，按照文义解释，是指具有所有权的财物。从历史的角度考察，日本旧刑法第336条中规定的是 “他人的所有物”，并且第242条视为他人财物的两种“占有”不是纯粹的事实状态，是基于合法根据的可以对抗所有权的持有。我国《刑法》第91条的规定也表明盗窃罪的法益不限于所有权，包含其他合法占有。因此，盗窃罪的法益为所有权和以合法占有为基础的本权。第二，本权说能合理地解释不值得处罚的事后行为。比如说行为人实施窃取行为之后又毁坏所盗之物，毁坏财物的行为仍然评价在盗窃罪中，而不是评价为其他犯罪，只有本权说才能给出合理解释。

2.占有说。二战后日本学界的观点发生了变化，提出了占有说。值得注意的是，刑法用语具有相对性，刑法中的占有应区别于民法上的占有。民法上的占有是一种权利，是实现所有权其他三项权能的前提，可以是观念上的占有、间接的占有。而刑法中的占有实际上是一种事实上的持有状态，必须是现实的、实际的占有。刑法上占有的本质是持有，因此，占有说又称为所持说、持有说。按照占有说的观点，原权利人窃回自己享有所有权但是由不法侵害者不法持有的财物的，成立盗窃罪。换句话说，占有说主张盗窃罪保护的法益除了所有权和合法占有，还包括非法占有。

占有说的主要理由有：第一，刑法中未将盗窃罪的对象明确规定为“他人所有的财物”，说明盗窃罪的对象不限于他人享有所有权的财物，他人占有的财物也可成为盗窃罪的法益。日本刑法第235条没有像旧刑法第366条那样明文规定为“他人的所有物”，说明盗窃罪的法益不单指享有所有权的财物。我国刑法对公私财产的认定以及司法解释的规定表明，合法占有与非法占有都可以成为盗窃罪的保护法益。第二，虽然从历史的角度看，盗窃罪保护的是所有权，但随着财产关系的复杂化，所有权与占有权相分离逐渐成为一种普遍的现象。这种分离可以是基于合法权源的分离，如基于租赁权、债权、留置权等，也可能是缺乏正当理由的分离。在财产流转加速的今天，如果要一一查明所有权人是谁，存在较大困难，也会占用大量的司法资源。在这样的事实状态下，对占有状态的保护显得尤为必要，有利于维护正常的财产秩序和经济秩序。第三，将占有作为盗窃罪的法益，将避免出现法律上的空白，无法定罪的情形。占有说虽然表面上看起来可能使被害人取回被盗财物的行为构成犯罪，但可以根据自救行为的法理成为违法阻却事由。

二、学理分析

(一)争议焦点

本权说与占有说争议的核心在于不法持有可否成为盗窃罪的法益。具体集中在以下两种情形：

第一种情形，原权利人窃回不法持有者非法持有的自己的合法之物。例如：乙偷了甲花费4 000元新买的手机，甲又从乙处将手机窃了回来。按照本权说的观点，乙的占有不是基于合法权源的占有，不能与甲的所有权相抗衡，故甲的行为不构成盗窃罪。根据占有说，为了维护财产秩序，非法持有行为也应纳入盗窃罪的保护范围，甲构成盗窃罪。本权说与占有说基于不同的出发点，得出的结论也不一致。

第二种情形，行为人盗窃赃物、违禁品。例如：甲从乙处偷了一部乙偷来的价值4 000元的手机。本权说主张甲同样不成立盗窃罪，由于此时乙的持有行为是不法的，甲实施的盗窃手机的行为没有侵害到占有人乙的本权。占有说认为甲的行为成立盗窃罪，无论乙此时的持有行为是合法的还是不法的。

(二)学说论评

本权说与占有说都有各自的理论依据，但是也都存在各自的缺陷。本权说站在被害人的立场，认为只有基于合法权源的占有才能对抗本权。这一学说容易导致窃取不法占有之物的行为得不到有效制止，黑吃黑的现象蔓延。并且本权说的观点实质上是一种事后判断。行为人事实上盗窃的是赃物，但误以为是他人的所有物，若按照事后判断的标准，行为人不构成盗窃罪，违背了主客观相统一的原则，得出的结论不具有合理性。此外，按照本权说的逻辑，先判断的是民事法律关系，在民事法律关系不能确定时，不能进入刑事领域。但是司法实践中处理刑民交叉案件时，一般是先刑后民，本权说的做法正好与司法实践相反。在刑法保护方面，本权说导致刑法的处罚范围过于狭窄。占有说则使刑法的保护范围太过宽泛，只要行为人侵害了他人事实上的持有状态，不管这种持有行为有无合理依据，都成立盗窃罪。例如原权利人窃回自身被盗走之物，依据占有说成立盗窃罪，这种做法明显地违背了朴素的法感情，令人难以接受。虽然这种情形可以在违法性阶段排除，但是实践中对自救行为的认定极其严格。再者，占有说无法解释盗窃后行为的不值得处罚性。如果认为盗窃罪的法益单纯的是保护占有，那么行为人窃取财物之后实施处分行为的，例如说盗窃之后毁损的，就不可以在盗窃罪中加以评价，而是应当进行单独评价，窃取行为侵犯的是占有关系，之后的毁坏行为侵犯的是财物的所有权，侵犯了两个法益应评价为两罪，这不符合刑法的谦抑性。

(三)争议实质

本权说与占有说分别从文理解释的角度提出了各自的理由，持本权说者认为“公私财物”从字面意思看是公私享有所有权的财物，持占有说者主张法律无明确说明，也可以是公私占有的财物。本权说与占有说的这种对立从形式上看是对法条的理解问题，哪一种都能说得过去，但并不具有足够的说服力。二者其实都是先得出结论，然后再寻找支持自身学说的理论依据。本权说与占有说的证明材料是一致的，但是对同一法律文本的不同理解导致彼此对立的学说理论，实际上就是康德所提出的“二律背反”[2]。既然对“公私财物”的字面理解得不出具有说服力的结论，那就需要更进一步地从实质层面进行论证。本权说与占有说争议的本质主要体现在以下几点：

1.刑法的机能。本权说与占有说产生冲突的根本原因是价值理念的差异。本权说基于保护私法上的正当权利的考虑，注重刑法的法益保护机能，而占有说则注重维护事实上的财产秩序，侧重于刑法的社会秩序维护功能。若认为刑法主要是为了保护正当权益，那么本权说更具有优势。若认为刑法更注重维护社会秩序，则明显的占有说更胜一筹。因为社会的财产秩序是以占有为根本的，所以独立的占有必须得到保护才能有效地保护以所有权为核心的财产制度。在市场经济下，财产流转更加频繁，对财产秩序的维护显得尤为重要。如果认为刑法仍然仅保护所有权及其他本权，司法实践中不断遇到的新情况将得不到合理解决。例如，一般第三人盗窃他人非法占有的财物的不构成犯罪，财物在社会上进行非法流转，财产秩序会遭到严重破坏，所有权人追回自己财物的难度加大。特别是私斗现象因为得到法律的容忍将会在社会中呈现蔓延之势，这容易引起社会秩序的混乱，不符合刑法的秩序维护功能。但是若坚持彻底的占有说，一味地强调维护社会秩序，无疑有为了维护社会秩序而牺牲个人利益之嫌，得出的结论也是极为荒谬的。只有同时兼顾到刑法的法益保护机能与社会秩序维护机能，个人与社会之间的关系才能得到正确的处理。

2.私力救济。本权说与占有说的分歧还体现在如何处理私力救济与被害人财产保护之间的关系[3]537。法律的出现、发展和完善经历了一个长期的历史阶段。在早期社会，人们之间解决争端适用的是一套丛林法则，弱肉强食，对强者有利。同态复仇中的“以牙还牙”、“以眼还眼”，导致流血和牺牲不止，私斗无休，劳动力急剧减少，强者胜，弱者汰。后来惩罚的权利被集中到国家手中，国家禁止私力救济，法律不再是强者的法律，同时也是对弱者的一种保护。法律禁止私力救济是吸取历史的经验教训才确立的，一旦被打破将会影响到法治社会的安定。本权说以被害人的财产损失为出发点，最大的弊端是纵容私力救济。禁止私力救济是当代法治社会的一项基本原则。权利的实现和维护要通过国家的诉讼程序，对财物事实上的占有应得到保护和尊重，即使是不法占有也要通过法律的手段恢复原有状态，因此，赃物、违禁品持有者的占有相对于无任何利害关系的第三人来说，也应得到法律的保护，不允许被任意侵犯。如果纵容私力救济，将会导致私刑泛滥，无疑是社会的倒退。占有说背后体现的是法律绝对禁止私力救济的思想，即便是不法占有也不容许任何私力救济。这与一般社会公众的认知明显不同，违背朴素的法感情。虽然世界上大多数国家刑法中并未明确规定私力救济，但是通说认为在紧急情况下考虑到公力救济来不及时被害人的财产可能遭到不可弥补的损失或难以恢复原状，法律应当赋予行为人一定的私力救济权，但应在适用条件上加以限制[3]189。

3.刑法与民法的协调。本权说与占有说的分歧还体现在刑法的保护范围上，即应坚持刑法的从属性亦或是独立性，换句话说，就是刑法与民法的保护范围是否是一致的。关于民刑的关系，理论上大致存在三种观点。违法一元论认为刑法具有从属性，民法中保护的行为刑法中也进行保护，反之，民法上禁止的行为刑法也是禁止的。本权说的背后坚持的是刑法的从属性，采取的是违法一元论的立场。违法相对论认为，刑法保护的行为相对于民法来说具有独立性。在民法上合法的行为，在刑法上并不一定就是合法的；民法上禁止的行为，刑法上并不必然是值得处罚的。占有说的背后体现的是刑法的独立性，坚持的是违法相对论，某种行为是否值得刑法保护，不必依附于民法，刑法完全可以独立进行判断。缓和的违法一元论认为，在民法上合法的行为刑法中也是合法的；民法不保护的行为刑法也可能进行保护。笔者坚持缓和的违法一元论。刑法虽然是社会防卫的最后一道防线，但是并不必然具有从属性，而是有自身独立的价值目标。民法的目的是保护私权利，而刑法的目的主要是维护正常的社会关系。不同法律的保护目的不同，所以不受民法保护的行为并不一定不受刑法保护。但是，受民法保护的权益，也一定受刑法的保护，因为刑法具有谦抑性，是社会防卫的最后一道防线。

三、修正的本权说之提倡

在本权说与占有说都得不出合理解释的情况下，中间说的产生就显得非常必要。中间说的观点形形色色，其中最有力的为平稳占有说、合理理由占有说和修正的本权说。

平稳占有说的提出者为日本学者平野龙一教授，因此又被称为平野说。平稳占有说认为，本权以及平稳占有是盗窃罪的法益。平稳占有说与纯粹占有说唯一区别就在于，平稳占有说要求新建立的占有关系达到一个相对平稳的状态，排除了新的占有关系刚建立又遭到破坏的情形。当需要民事强制手段恢复财产关系时，这时候的占有属于平稳占有，刑法予以保护；反之，如果不需要民事手段强制恢复，此时刑法也不予保护。如被害人被盗后又马上盗回的情形，被害人的利益已经得到恢复，不需要再以民事手段强制恢复，刑法也无适用空间。平稳占有说注重实现财产效益的最大化，但是它的缺陷在于对黑吃黑的现象的纵容，不利于财产秩序的稳定。

合理理由占有说主张，盗窃罪的保护法益应理解为存在合理理由的占有，即在被害人与行为人之间，如果很明显地就能看出被害人的占有不具有合法性，则行为人的行为不符合盗窃罪的该当性要件。较之于平稳占有说，合理理由占有说进一步限制了盗窃罪的处罚范围[4]。如行为人甲将自己的摩托车租借给乙，到期后乙未按时归还，甲擅自将自己的摩托车取回。在此情形下，甲的行为因具有社会相当性否定具有违法性，不构成盗窃罪。但是，究竟何为“合理”？合理理由占有说没有给出明确的回答，存在标准模糊、判断不明的缺陷。

修正的本权说由日本学者曾根威彦提出，是在本权说的基础上对本权说进行的修正，其实是对本权说的扩张。该说将盗窃罪的法益保护分为三步，首先保护本权与占有，其次在本权与占有相冲突的场合，仅保护能够与本权相抗衡的合法占有，最后，例外地存在着单纯的占有就是保护法益的情况，如对违禁品的占有[5]516。修正的本权说注重考察双方当事人哪一方的利益更值得保护。在上述本权说与占有说产生分歧的两种情况下，如果行为人窃回自己被盗财物，行为人的所有权相对于不法占有更值得保护，故行为人不构成盗窃罪；若行为人盗窃赃物，行为人的占有无论是相对于赃物持有人还是相对于原权利人并不具有优越性，在这种场合行为人构成盗窃罪，弥补了本权说不能有效规制黑吃黑现象的弊端。我国黎宏教授关于盗窃罪的法益问题坚持的也是修正的本权说，但是黎宏教授的观点与曾根威彦教授略有不同。他认为，盗窃罪首先保护的是具有合法权源的本权，其次是“未经法定程序不得没收的利益”，如赃物、违禁品等[6]。二者最主要的区别在于，黎宏教授认为盗窃罪的法益不是占有关系，而是利益。笔者在坚持修正本权说的基础上，更倾向于认同黎宏教授的观点。具体理由如下：

1.盗窃罪的法益不应当是占有。首先，法益是一种具有归属性的利益，占有是一种事实上的状态，强调的是一种客观存在的支配关系。若认为盗窃罪的法益是占有，也就是说盗窃罪保护的利益是占有关系，而利益与关系明显不属于同一范畴。这实际上是混淆了法益与客体的概念。其次，占有与法益不是同一层面的概念，二者不能相提并论。占有在盗窃罪中并没有被规定为构成要件之一，而是为了解释“盗窃”才在法教义学上提出的下位概念，或者说是一种隐性的构成要件[7]。构成要件不等同于法益，“法益问题一直是在犯罪本质或犯罪概念的层次上讨论的，而不是在构成要件的层次上研究的”[5]157。最后，若将占有作为盗窃罪的法益内容，不法侵害人盗窃财物之后又加以损毁破坏的，可能按盗窃罪和故意毁坏财物罪数罪并罚，违背了事后不可罚行为的原理。

2.修正的本权说在坚持法益保护机能的同时兼顾了刑法的社会保护机能，弥补了本权说与占有说的局限性。修正的本权说把本权放在第一位，强调刑法的法益保护机能，其次是保护没有经过法律规定程序不得没收的利益。对赃物的追缴和对违禁品的没收等，必须经过法定程序，体现了刑法对社会秩序的维护机能，也表明刑法禁止私力救济的态度。

3.修正的本权说站在缓和的违法一元论立场，既看到了刑法与民法法益保护的一致性，同时也看到了刑法的独立性，即对所有权和其他本权，刑法与民法都进行保护，但是刑法又有自身独立的目的和价值，即刑法具有社会秩序维护机能，对于部分民法不予保护的非法利益，刑法出于维护财产秩序的需要进行保护。从节约司法资源的角度来说，一个行为如果在民法和行政法的范围内就能达到惩罚的效果，就没有必要介入刑法这种一般需要剥夺人身自由的方式来惩处，刑法是社会防卫的底线，只有在其他法律不能有效规制的情况下才有介入的必要性。

在禁止私力救济方面，一些学者认为修正的本权说存在瑕疵。对此，笔者有不同的认识。就行为人窃回自己所有而由他人非法占有的财物的情形，他人非法占有的财物属于赃物，需要经过法定程序予以没收。若所有人在不法侵害结束之后实施窃取行为的，符合盗窃罪的该当性。虽然这种场合可能被认为是自救行为而在违法性阶段进行排除，但是自救行为在司法实践中的认定受到严格限制。我国刑法中行为人对自身权益救济的规定只有正当防卫和紧急避险，二者都要求行为人实施救济行为的当场性。自救行为与正当防卫的区别在于自救行为是在侵害行为终了之后实施的，但是世界上大多数国家刑法中并没有规定自救行为，我国刑法中也未规定。行为人窃回自己被盗之物的情形很难排除犯罪性。但是，这不是修正本权说的内在问题，而是法律确立禁止私力救济原则所不能避免的遗憾，是禁止私力救济原则的内在问题，不能成为修正本权说的诟病。一项原则的确立实际上是利益衡量的结果，确立的过程中带有一定的牺牲与妥协，很难有一项十全十美的制度，即使是最伟大的罪刑法定原则，在法律适用中也是带有一定的缺憾的。针对这种情形，在三阶层的犯罪构成模式中可以考虑期待可能性理论予以出罪。

四、结语

目前学界关于盗窃罪的法益还未形成共识。法益的概念是伴着德日刑法理论的大量引入被介绍到我国境内的。在传统的四要件的犯罪构成体系中并没有法益的概念，而是以社会危害性为核心的犯罪客体。具体到我国目前的司法实践，法益不能直接套用到四要件的犯罪构成体系内，法益只有在三阶层的犯罪体系内探讨才更具有意义。与我国犯罪客体作为犯罪构成要件之一的犯罪体系不同，在三阶层的犯罪体系中，法益“不是构成要件的具体要素，而是构成要件的内在形态，是对构成要件进行解释的一种工具”[9]。目前一些学者主张对我国四要件的犯罪构成体系进行改造，将犯罪客体改造为法益。进一步讲，这不只是法益与犯罪客体的问题，而是对整个犯罪构成体系仁者见仁，智者见智的立场问题了。

[1][日]木村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣，郑树周，等，译.上海：上海翻译出版公司，1991：685.

[2][德]康德.纯粹理性批判[M].邓晓芒,译.北京：人民出版社，2004：287.

[3]张明楷.外国刑法纲要(第二版)[M].北京：清华大学出版社，2007.

[4][日]西田典之.日本刑法各论[M].刘明祥,王昭武,译.武汉：武汉大学出版社，2005：108.

[5]张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[6]黎宏.论财产犯罪的保护法益[J].人民检察,2008,(23).

[7]车浩.占有不是财产犯罪的法益[J].法律科学(西北政法大学学报),2015,(3).

[9]陈兴良.犯罪客体的去魅——一个学术史的考察[J].政治与法律,2009,(12).

[责任编辑:范禹宁]

D914.35

A

1008-7966(2017)06-0041-04

2017-07-10

王樱娜(1992-)，女，河南汝阳人，2015级刑法学专业硕士研究生。