少数民族习惯在行政诉讼中的作用、性质和使用指导原则

杨 丹

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430062)

少数民族习惯在行政诉讼中的作用、性质和使用指导原则

杨 丹

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430062)

少数民族习惯在行政诉讼中的身份是经验法则，其作用有三：事实推定、证据评价、行政行为合理性评价。少数民族习惯具有极强的地域性、模糊的活跃性、不确定的公众知悉性、涉及资源型权益等特点，结合行政诉讼的内在规律，在使用时应考虑影响其证明必要性的若干因素：习惯的提出主体、公众知悉程度、习惯在诉讼中所起的作用等。在用于评价行政行为合理性时，证明必要性与行政行为审查强度正相关，与提出主体、公众知悉程度负相关。在用于事实推定和证据评价时，要注意其是否对待证事实起决定性作用，及该事实对行政行为效力的作用。上述使用原则并非将少数民族习惯使用过程法定化，但可减轻自由心证的随意性和不确定性。另外，应加强少数民族地区及其上级法院法官对使用少数民族习惯的敏感度和业务能力，建立多样灵活的鉴定制度和对少数民族习惯错误使用的质疑纠错机制。

少数民族习惯；经验法则；合理性评价；证明必要性

现代社会，少数民族习惯及其衍生的“村规民约”①随着社会发展，少数民族民族习惯法向“村规民约”的转化方式通常是，以乡规民约形式为载体，既融入现代国家法律，又融入少数民族习惯法内容。参见吴大华.论民族习惯法的渊源、价值与传承——以苗族、侗族习惯法为例[J].民族研究，2005(6)。仍然实质上发挥着作用，如梁治平教授对清代习惯法的归纳一般——许多乡规、俗例和流行的惯习虽然不被官府承认和支持，但它们有着极强的生命力，往往迫使各地官府在有关场合作出妥协[1]。在民族自治地区或少数民族聚居区，少数民族习惯对行政行为的影响广泛，其在功能上分担了一定行政职责，在内容上影响了行政行为的法律效力；在观念上影响行政行为的形成。[2]

对少数民族习惯在行政法及行政诉讼法上的性质，有三种观点：一种是“非法源说”，认为少数民族习惯并非行政法及其救济法法源，法源仅指成文法，这种意见多来自行政法学者。另一种观点是“准法源说”，认为虽然没有权力机关的表态，但是少数民族习惯等非正式不成文法源在行政法领域里实质存在[3]，甚至成为辅助法源[4]，只是尚未被界定作为法源的效力、位阶、效力范围、救济、法律保护等，因此少数民族习惯应该进行法典化编纂[5]，或直接在司法实践中加以查明运用[6]。这类意见多集中在民族法学者。第三种是“事实说”，法学理学者则认为少数民族习惯只不过是一种规范性的社会事实[7]或广义客观事实，需要在司法实践中举证、质证方能使用。 在实务界也存在分歧，根据一项针对民俗习惯的全国问卷调查显示，民俗习惯有三种适用身份：7%的法官将习惯作为判决依据；12%的法官将其作为证据使用；66%的法官将民俗习惯作为说理的手段，用以解决纠纷[8]。少数民族习惯在行政诉讼中的作用和性质究竟为何？笔者找出相关案例加以探究。

一、案例分析——少数民族习惯在行政诉讼中的性质和作用

笔者在中国裁判文书网中检索近五年来与“习惯”“风俗”“习俗”相关的行政诉讼判决，并结合案件发生地及争议焦点，查找到与民族习惯相关的若干案例八则。分别是：

案例一：乐东黎族自治县佛罗镇昌厚村委员会诉乐东黎族自治县人民政府土地确权行为案。原告不服被告向当地青山村委会(第三人)颁发的代号为“021号”集体土地所有证的土地行政登记行为，认为021号土地证所辖土地中有一块(以下简称为争议地块)一直为原告经营管理使用，应颁给原告。一审败诉后，原告在二审中又提出新照片证据：称“当地居民有建房时在房梁上刻有建房时间的习俗”，而照片拍摄有原告在争议地块上建设的房屋房梁，上刻时间均早于被告进行地籍调查的2004年，由此说明争议地块一直为原告使用管理。二审法院以“不符合二审新证据的相关规定”和“不足以证明其主张”否定该证据，同时到现场勘查，确认“争议地现由昌厚村经营管理，用于村民建房居住和种植大棚瓜果；昌厚村有五户村民的房屋横梁上标注了建房时间为2003年至2004年”，并幸运地得到了第三人的承认——“青山村村委会认可该五户村民的房屋建筑于2003年至2004年”。由此，辅之以其他证据，二审法院终于认定“昌厚村村民在被诉颁证行为之前(2003年至2004年)即在争议地上建设有房屋，乐东县政府在颁证过程中对此应当调查核实，但其实际上未作调查核实，侵犯或者可能侵犯了昌厚村委会的合法权益。由此，不能认定乐东县政府被诉颁证行为认定事实清楚，程序合法”，以“主要证据不足”为由，撤销了021号土地证关于该地块的效力。

案例二：哈萨克族青年康吉别克·阿那尔别克诉新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市政府草场使用权登记行为案。原告认为，当地政府将其父亲的草场使用权登记在其兄名下等行政登记行为侵害了其合法权益。被告在答辩中提到，《草原使用权证》本就以家庭为主体确定草场使用权，原告父亲为家庭户主时，权证上填写其父姓名，草场使用权也归全家成员所有。2007年换证时，原告父亲已去世，此时原告虽已成年，但未分家、分户，仍属于家庭成员与其兄达吾列提汗·阿那尔别克共同生活、放牧、居住和经营，因此换发的《草原使用权证》上填写其兄长姓名不影响其他家庭成员的草场使用权，也符合“当地民族习俗”，并无不当。后二审法院维持一审判决，以已过诉讼时效驳回原告起诉。

案例三：龚泽连诉贵州黔南布依族苗族自治州独山县人民政府山林土地行政确权行为案。原告与第三人龙某均系当地苗族农民，1982年3月，被告分别向两人颁发社员自留山证书，两证记载自留山地址不清，导致两家发生争执。被告于2011年又做出了新的确权行为，将争议土地授与龙某。原告不服，要求撤销。一审和二审法院都认为*一审判决——行政机关应该既坚持合法性，又要考虑合理性，要尊重历史形成的相邻关系和传统民风民俗，从有利于相邻方管理、生产、生活的原则出发，酌情确定双方之间的合理界限和范围。二审判决——有关机关在处理本案时应当充分考虑一般生活常理、生活习惯以及本地民俗，合情合理确定权属，努力实现定纷止争。，新行政确权行为没能在合法性之外考虑合理性，没能妥善尊重民俗，但两审级都以“事实不清、证据不足”为由撤销确权行为。*撤销的理由是“事实不清、证据不足”，而非行政行为“明显不当”。鉴于作出终审判决的时候，行政诉讼法尚未进行修改，撤销之诉的理由中并不包含“明显不当”，以此理由判决并不奇怪。今天，恐怕撤销的理由需要进一步考量。

案例四：连南瑶族自治县香坪镇七星村委会一组、邓比告五(瑶族)诉广东省连南瑶族自治县人民政府林地权属行政确权行为案。原告上诉时指出，以昂、坑、冲、埂等标志物作为山场分界线是“当地习惯”，因此自己与第三人签订的以昂、冲、坑等位置为边界的协议真实有效，也是本案的惟一合法依据。被告在答辩中对这一“当地习惯”表示肯定，但是指出原告所签协议对“尾昂”一地的位置没有具体确认。二审维持了一审判决，认为行政行为事实清楚，法律适用准确，原告起诉理由不成立。

案例五：鞍子山一组村民诉甘肃省天祝藏族自治县县政府草原使用权行政确权行为案。原告认为被告向第三人颁发草原使用权证的行为不符合历史情况，被告辩称，该行政确权行为乃是遵循该省农牧厅及该县行政规范性文件要求的“参照历史放牧习惯”规定作出的，因此合法有效。在这个案例中，习惯已经被列入行政规范性文件要求，因此遵循习惯的行政行为既合法又合理。该案的一审、二审均认同了被告的意见。

案例六：香格里拉县小中甸联合村民委会诺南保村民小组诉香格里拉县人民政府山林使用权行政确权行为案，原告在上诉中提出，被告“忽视当地山地划分的习惯，否认了山林、土地相连的客观事实”，因此该行政行为无效。然而二审法院认为该案争议的山林未涉及其他土地，“上诉人也未进一步举证对争议山林的管护使用事实，因此这一主张无相应的事实依据”。也就是说，二审法院直接否认了“当地土地划分习惯”的存在，认为被告仍需举证对争议山林的管护证据。

案例七：马彩霞诉宁夏回族自治区红寺堡民政局及第三人白俊元离婚登记行为案。判决中写道，鉴于被告的登记行为合法，且根据原审第三人出示的证人马某某证言及原告(上诉人)与他人合照能够证实原告(上诉人)已与他人依回族宗教习俗举行婚礼。因此，原告(上诉人)提到“与原审第三人离婚非本人自愿”的理由并不成立。原审法院也查明，原告与他人依回族习俗举行婚礼。两审法院都对民族习惯予以直接认定，并认定依回族习俗结婚具有结成婚姻的意愿。

案例八：黎政武、黎立珍等八人诉广西壮族自治区博白县人民政府、玉林市人民政府土地使用权行政确权行为案，在原被告都未提起的情况下，一审法院在对一项证据排除适用时，说到“该证据关联性不具备，且该证据与祠堂形成的年代、用途等民间习俗不符，故不认定该证据具有证明效力”。即将习惯直接运用于对证据的评价上，与习惯不符的证据，不能作为证据使用。

(一)少数民族习惯的作用和性质

在上述行政案例中，少数民族习惯作用有三：一是用于事实推定，即少数民族习惯以某一已知的前提事实的依据或大前提形象出现，与该前提事实共同推出新的待证事实，待证事实又构建了整个法律推理中的小前提[9]。例如案例一中，黎族人“建房当天在房梁上刻记建房时间”这一习惯，作为“照片上房梁所刻时间早于地籍勘查时间”的前提事实的大前提，进行演绎推理，推出“该房屋早于地籍勘查时期已经建立”的新事实，这个结论在逻辑上必然真。再如案例七中，“回族宗教婚姻在回族聚居地区被视为正式婚姻”的习惯与“原告已与他人形成回族婚姻”的证人证言、原告与他人身着回族服饰的“结婚照”等证据结合，推出原告确实存在与原审第三人离婚并与他人再婚的意愿。在证据法学中，事实推定的依据叫做经验法则，指人们长期生产、生活对客观现象与通常规律的一种理性认识，是人类对事物属性以及事物之间常态联系归纳抽象后获得的一般性知识或法则。经验法则不是具体的事实，但在法官针对个案作出判断时，可以成为三段式推论中的大前提。在这一点，经验法则具有类似于法规的作用[10]。因此，少数民族习惯在行政诉讼中具有推定事实的作用，其性质为经验法则。

二是用于证据评价，表现在以某少数民族习惯为判断标准，对证据的关联性、信用性和证明力进行评价，符合民族习惯的证据加以利用和保留，不符合民族习惯的证据加以排除。如案例八中，法官以“且该证据与祠堂形成的年代、用途等习俗不符”作为理由之一，排除了原告提出的主要证据“存根”的适用。大陆法系国家的证据评价采取自由心证原则，即由法官自由对证据方法的种类、证据资料等没有法定约束的方面进行自由判断。自由判断并非完全随意，要以经验法则和逻辑法则为内在约束[11]。该案中，少数民族习惯作为评价标准，对“存根”内容的信用度加以判断，作出否定评价，其性质符合经验法则在自由心证中的作用。此外，证据评价功能总是作为先行步骤，置于事实推定之前。例如，“建房当天在房梁上刻有时间”的习惯存在本身就作为一项证据，加强了事实推理的内在说服力[10]，增进“照有房梁所刻时间的照片”证据与待证事实的关联性和可采性，在逻辑推理中又进一步肯定该证据的证据价值。由此看出，少数民族习惯在行政诉讼中的第二个作用为证据评价标准，其性质仍然为经验法则。

三是用于评价行政行为。在行政诉讼中，一般多由被告提出少数民族习惯来证实自己行政行为的合理性。如在案例二中，被告辩称，将“草场登记于户主名下”的行政行为符合法律规定的同时，也是当地风俗习惯，因此该行为具备效力。案例四中，原告指出，其所依据的证据材料“以昂、冲、坑等地形特征为土地分界线”符合当地习俗，而被告在答辩中肯定了这一习俗，并据此强调，自己的行政确权行为并未丧失对当地习俗的尊重，因此具备合理性。案例三、六、五各有特点：在案例六中，原告虽然没有明确指出行政行为不合理，但以该行为没有考虑当地“土地和林地相连(进行分配)的习惯”为由，对行为效力持否定评价；在案例五中，由于“符合当地历史情况和放牧习惯”这一要求已被写入政府规范性文件，因此，被告对自己行政行为符合“当地习惯”的答辩，同时对合理性和合法性加以作答*对习惯加以认可的部门法中，民法部门法最多，行政法部门法紧随其后，在对习惯认可的行政法规中，绝大部分是与少数民族有关的习惯，很少是没有民族限定条件的“习惯”。参见高其才.当代中国法律对习惯的认可[J].政法论丛，2014(1)。。在案例三中，原被告的争议焦点集中于行政裁决行为是否事实不清，而两级法院均采取职权调查主义，超越原被告争议点，在判决中谈到——依据的事实不清是一方面，但是行政行为同样也不符合风俗习惯，因此，该行为未实现合情合理的处理纠纷的行为目的。上述案例中，依是否符合少数民族习惯对行政行为的合理性提出意见的主体各不一样：既有行政相对人，也有行政机关，还有法院在双方均未提出的时候，主动提起*此处涉及到行政诉讼对少数民族习惯的查明是采取处分权原则还是职权调查原则。另外，在少数民族习惯用于事实推定时，也存在这个问题。本文受篇幅所限，暂不探讨诉讼模式的问题。。对少数民族习惯是否存在的证明情况也不尽相同：除案例四中对少数民族习惯的提出得到了对方承认，不需证明外，其他案例均对少数民族习惯未加证明的直接使用或直接否定——如案例六中的法院对少数民族习惯存在情况既未进行释明，也未收到对方的否定意见，就直接否定了该习惯，进而否定了当事人的主张。虽然提出主体和证明情况情形不一，但是少数民族习惯在这些案例中，均围绕行政行为，对其作出“好”或者“坏”的评价。对法律行为进行解释是经验法则的题中之意[11]，但在行政诉讼中，情况又有不同。首先，对行政行为的评价并非解释；其次，对行政行为进行评价本为制定法、成文法之责，此时的少数民族习惯是否必须具备准法规的性质才能从事此事？笔者认为，对行政行为的评价包含合法性评价和合理性评价两个层次，合法性是基础，合理性对行政行为的要求更高。成文法依据一定的立法目的规定合法性要件，对行政行为过程和内容加以约束，行政行为做出后(含不作为)，成文法转而成为评价依据，对其是否符合要件要求加以评价。而少数民族习惯对行政行为不具备普遍约束力，如同其他经验法则一样，它是否得到使用，受制于使用者的背景知识、社会因素、具体案情因素等影响，甚至比其他经验法则的存在更为隐秘。在每一个具体的行政行为中，少数民族习惯是否被纳入考量范围，取决于行政自由裁量权如何发挥作用，取决于具体的案件性质、发生时间、当事人情况及各种相关因素。同样，法官对少数民族习惯的取舍也是基于其自由裁量权，少数民族习惯对行政行为的评价是司法自由裁量权对行政自由裁量权的评价，因此与合法性无关，而是合理性评价，其性质并非准法规或法源，而仍然是经验法则。

(二)少数民族习惯作为经验法则的特殊性

少数民族习惯以经验法则的身份在行政诉讼中发挥作用。在逻辑上少数民族习惯不是事实，而是对事实真相之间进行证明、判断或者评价，这是作为经验法则在发挥作用。它经由历史沉淀形成，在某个领域内为少数民族人民普遍遵守。又有着其他经验法则所没有的特性：1.极强的地域性：少数民族习惯经常仅在某个聚居地区发挥作用，所谓“十里不同风，百里不同俗”。民族习惯发挥作用的盖然性对地域位置的依赖性很大，甚至可以通过地域位置来反推民族习惯的盖然性。2.模糊的活跃性：少数民族习惯的起源时间较难考证，在现代社会，民族习惯由于政治、经济、政策、文化、交通等诸多因素影响，出现不同程度的错位和断层，但有些则仍具备生命力。一般来说，仍需要依赖地域因素来考察少数民族习惯的活跃性——经济发达、对外开放交流地区的民族习惯多处于消失或者汉化的状态，反之则依旧处于活跃期[12]。3.不均匀分布的公众知悉性：这一特征是地域性特征的延伸。经验法则有着一般与特殊之分，一般法则具备广泛的公众知悉性，司法实践可直接使用；特殊法则，则需要证明或鉴定然后使用[13]。少数民族习惯在其适用地或活跃期达到了广泛的公众知悉程度，可作为一般法则或背景知识使用，不占用司法资源。而在非适用地区，或在适用地区处于非活跃期内，则难以达到公众知悉，成为特殊法则。另外，在同一时空，由于司法者的个人业务素质对其体察、感知和积累程度不同，在类似案件中，有的法官主动运用民族习惯进行事实推定、证据判断和行政行为合理性分析，有的法官认为缺乏成文法根据而对民族习惯无动于衷，对其证明必要性更是视而不见。4.资源相关性：民族习惯从衣食住行到婚丧嫁娶，从社会组织到福利分配，无不涉及。但涉少数民族习惯的行政案件有一个共性特点——90%都与土地、林地、草地等资源权益分配有关，笔者随机找到的八起案例中，除一起为婚姻登记纠纷外，其余均为资源权益分配纠纷。原告多为某村委会、村民小组，或团体诉讼，涉及少数民族群众人数众多，历史、习俗、信仰与现代行政权进行交锋，纠纷解决不畅极容易引发群体事件，破坏司法秩序和民族政策秩序。这也是涉少数民族习惯行政诉讼案件值得关注的原因所在。

二、证明必要性及其相关因素——少数民族习惯在行政诉讼中的使用原则

(一)证明必要性的原因分析

从两个方面看，少数民族习惯在行政诉讼中有必要考虑加以证明的必要程度，即证明必要性。第一，并非只要少数民族习惯出现在行政诉讼中，就需要加以证明。过度查明甚至要求将其法典化的想法是不可取的，这不但等同于恢复法定证据主义，走到了自由心证的反面，而且缺乏对诉讼经济的考量。作为经验法则，其适用条件原本就是在对某待定事实缺乏充分证据或获得充分证据存在障碍或超出合理成本时[14]，才有运用的必要，如果经验法则自身也需要复杂的证明过程才能确定，便失去了其便利性和自由度的优势。第二，少数民族习惯作为特殊法则时，确有证明的必要——公众知悉性的不均匀分布，导致个案中的某个民族习惯确实有可能成为知者甚少的专门性知识。行政诉讼中涉少数民族习惯案件的资源相关性决定着对这类案件应持审慎的态度，同时，原被告对少数民族习惯的提出目的的差异性，以及少数民族习惯在行政诉讼中具体所承担的作用，都影响着其是否需要得到证明。

(二)证明必要性的相关因素

总的来说，在考虑少数民族习惯证明必要性时要考虑的因素有：习惯的提出主体；习惯所起的作用；公众知悉程度。这些因素并非强制性的，要求法院在具体案件必须参照，而是指导性的，对法官合理高效办案提供客观建议。

行政案件，不同诉讼主体提出少数民族习惯时的证明必要性并不对等。一般来讲，被告提出时的证明必要性要低于原告提出时的证明必要性。原因在于，当原告未提出针对行政行为是否符合习惯的审查意见时，被告对少数民族习惯的主动开示多列于行政行为合法性证据之后，如案例二、案例五，一般并非争议焦点，证明必要性较弱。而原告主动提出行政行为有悖于少数民族习惯时，则说明原告有合理性审查的需求，此时证明必要性提升，法官应有足够的敏感性对民族习惯进行调查鉴定。因此，依提出主体来看证明必要性时的公式为——被告<原告。

在公众知悉方面，有学者提出三个要素来验证经验法则[10]：反复发生性、普通人知悉性和可还原性。在少数民族习惯的公众知悉方面，还有两个特殊因素需要考虑。一是法院所在地：少数民族习惯约束地的法官或者民众，对当地习惯的知悉程度都高于其他地区，尤其是在少数民族聚居或者自治地区，当地习惯的公众知悉程度远高于大聚居小杂居或者混居地区，因此，法院所在地坐落在少数民族习惯约束地时的证明必要性<其他地区；二是法院审级：基层法院对当地风土人情的知悉程度要高于中高级法院，因此少数民族习惯在基层法院的证明必要性<中高级法院。

在用于事实推定和证据评价时，证明必要性还取决于其在所辅佐或推翻事实的众多经验法则和证据中，是否起决定性作用，以及这一事实对行政行为效力的影响。首先，看其对事实判断和证据评价过程中的作用力：区分经验法则的不同盖然性，事实推定可分为一般事实推定和表见证明两种，表见证明只需要一个经验法则和一个前提事实就可以推出，一般推定则需要多个经验法则和间接事实接力，才能得出。前者所需的经验法则必须为高度盖然性，此时如果少数民族习惯恰好为其经验法则时，其证明必要性较强。后者对经验法则的盖然性要求就弱一些，因此后者中，涉及少数民族习惯的证明必要性较弱。其次，还要看习惯所辅佐或推翻的事实，对行政行为效力的作用力：如果所推定的事实或所评价的证据，可以在根本上支持或者推翻行政行为，例如案例一中的待定事实“昌厚村是否早在地籍勘查之前就在当地建立了房屋”，若得以证明，就从根本上否定了地籍勘查的合法性，此时用以推定这一事实的少数民族习惯的证明必要性强，需要加以释明、调查、鉴定或举证，并在判决中写明。当地法院也是秉承着这一原则，法官亲自到当地调查，查明习惯存在的情况，还幸运的得到了第三人的承认。

另外，在对行政行为进行合理性判决时，证明必要性还受到该案中行政行为审查强度的影响。有学者论述称，受到行政行为限制的权益类型、行政行为对公民权益限制的效果、社会公共利益等因素都会影响个案中对行政行为的审查强度[15]。第一，在涉少数民族习惯案件中，受到行政行为限制的权益类型基本上都指向土地、草地、林地使用权等不动产财产利益，属于事关民生的重大利益；第二，涉诉的行政确认行为对公民权益限制的结果是根本性的，原告或上诉人通常是不服行政机关不予确认的行为，或将不动产使用权确认给第三方使用的行为，对未被确权主体来说，这种对公民权益的限制是永久性的、破坏性的；第三，涉少数民族习惯行政案件通常只影响人数确定的少数民族群众，不涉及对不特定公共主体权益的损害。综合来看，涉少数民族习惯的行政诉讼案件的证明必要性>其他行政诉讼案件。

(三)未考虑指导原则相关因素的情形

根据分析出来的指导原则来回看本文所列的八个案例，笔者认为，案例三(二审)、六、八的少数民族习惯证明必要性未得到法院足够重视，从而降低了判决的分析说理效果。例如在案例三的二审程序中，并无当事人提及当地习惯与案件之间的关系，且审级为二审法院，法院所在地并非少数民族习惯适用地，在这种情况下，法官若依职权提出行政行为未充分考虑民族习惯因素时，应对民族习惯存在状况、该案产生的影响加以说明，而二审判决全无上述内容，导致判决结果突兀，与说理部分缺乏衔接，缺乏说服力。在案例六中，提出主体为原告，其证明必要性较高。而且二审法院的所在地和审级也提高证明的必要，但二审法院却在未加查明的情况下，直接否定了习惯的存在，导致判决难以令人信服。案例八的判决中，虽然审级为一审，法院所在地也处于少数民族聚居地区，但是原被告皆没有提及在本案中适用少数民族习惯，法院在主动适用时，没有考虑到利用少数民族习惯所评价的证据乃是原告的主要证据，而且该证据一旦成立，对行政行为的合理性甚至合法性都构成直接的破坏，综合各种因素，该案少数民族习惯的证明必要性较强，但法院不但未在判决中对其所提及的“民间习俗”加以证实，甚至连简单的阐释说明也没有，就以“证据与民间习俗不符”为由，否定原告的主要证据，实在失之草率。

三、总结及建议——少数民族习惯在行政诉讼中的使用能力提升

需要加以说明的是，第一，本文中对少数民族习惯的适用方式提出使用原则的做法，并非将少数民族习惯上升为法律推定，虽然司法实践在使用经验法则时确实存在随意性和不确定性，但将经验法则尽量上升为法律推定或将其类型化的做法——例如编纂少数民族习惯法法典，却与其多样性和差异性背道而驰。少数民族习惯作为一种兼于一般法则和特殊法则之间的经验法则，适宜加以认可，总结规律或指导性意见供法官参考，而不是上升为束缚手脚的法定法则。

第二，及时有效的运用经验法则以解决事实认定和法律适用问题，是法官的重要审判职责，是立法上授予其自由裁量权的重要内容之一，因此，民族自治地方及其上级法院应加强对心证法官业务素质的综合提高，从选拔、任用、晋级、培训、审判等环节入手，培养法官运用当地民族习惯的敏感性，以提高审判技巧和业务能力。通过判例指引帮助法官对某类经验法则形成相对统一的认识也确有必要，并应在法官继续教育或研修课程中适当设置关于事实推定、证据评价、法律行为评价等的实践性课程。[11]

第三，民族习惯作为经验法则，只有相对较高的盖然性。因此，要对其设置鉴定和质疑途径，对其盖然性加以巩固和提升，并避免偷袭运用。首先，应建立多样灵活的鉴定制度，如引入民俗专家、寨老族老或德高望重的人的证言、村委会认可的村规民约、村民集体签字协议、有关社会团体或其他组织、有关机构编撰的收录民俗习惯的资料[16]等鉴定或证明制度，来解决少数民族习惯是否存在这一专业问题的认定。其次，应设置质疑救济机制：经验法则非个体经验，但运用经验法则是法官的个体行为[11]。法官除了不自觉使用外，还有隐蔽型适用[17]和包装型适用*指法官们运用自由裁量权，对民俗习惯进行包装转化，或利用法律外衣对习俗进行重新解读，再选择适用相关的法律规则，进行灵活运用得出裁判结果的行为。参见广东省高级人民法院民一庭，中山大学法学院.民俗习惯在我国审判中运用的调查报告[J].法律适用，2006(5)。，当事人可能无从知晓这一过程，失去救济机会，因此，法官应当庭对涉少数民族习惯证据予以认证，表述事实认定的判断，令当事人得以以反证方式将其推翻。法官还应在判决中记录证明必要性较高的少数民族习惯的运用过程，进行心证公开，与之相配套的，是允许当事人以“违反或错误适用少数民族习惯”等经验法则来提起上诉[18]。这一理由可以并入“事实认定错误”大类中，但也许需要司法解释或判例加以指明。[11]

[1] 梁治平.梁治平自选集[M].桂林：广西师范大学出版社，1997：182.

[2] 冉瑞燕.论少数民族习惯法对政府行政行为的影响[J].中南民族大学学报：人文社会科学版，2006(4).

[3] 朱新力.论行政法的不成文法源[J].行政法学研究，2002(3).

[4] 厉尽国.民间规范适用制度化相关问题研究[J].山东大学学报：哲学社会科学版，2009(5).

[5] 李生梅.果洛地区建立健全民事习惯法司法适用机制的思考[J].青海师范大学学报：哲学社会科学版，2014(2)；郭剑平.论民族习惯法在民事司法中的适用[J].湘潭大学学报：哲学社会科学版，2012(2).

[6] 徐晓光.论民事习惯的行政司法适用——以黔东南苗族“田边地角”管理习惯为研究视角[J].宁夏社会科学，2016(9).

[7] 谢晖.作为规范性社会事实的民间法[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_45868.shtml，2016-11-20.

[8] 广东省高级人民法院民一庭，中山大学法学院.民俗习惯在我国审判中运用的调查报告[J].法律适用，2006(5).

[9] 韦志明，张斌峰.法律推理之大小前提的建构及习俗的作用[J].山东大学学报：哲学社会科学版，2009(2).

[10] 占善刚.民事证据法研究[M].武汉：武汉大学出版社，2009：136-138.

[11] 张卫平.认识经验法则[J].清华法学，2008(6).

[12] 巫洪才.凉山彝族民事习惯法的民法适用现状分析[J].西昌学院学报：社会科学版，2012(3).

[13] 毕玉谦.论民事诉讼中的经验法则[J].中国法学，2000(6).

[14] 毕玉谦.论经验法则在司法上的功能与应用[J].证据科学，2011(2).

[15] 谭炜杰.行政合理性原则审查强度之类型化——基于行政诉讼典型案例的解析与整合[J].法律适用，2014(12).

[16] 姜世波.司法过程中的习惯法查明——基于非洲法和普通法的启示[J].山东大学学报：哲学社会科学版，2010(2).

[17] 厉尽国.民间规范司法适用制度化相关问题研究[J].山东大学学报：哲学社会科学版，2009(5).

[18] 吴洪淇.从经验到法则——经验在事实认定过程中的引入与规制[J].证据科学，2011(2).

责任编辑：胡 晓

2016-12-27

国家社会科学基金项目“壮语与泰语谚语比较研究”(项目编号：13XYY021)。

杨丹(1982-)，女，山东省莘县人，主要研究方向为行政诉讼法。

D

A

1004-941(2017)02-0062-06