刑法合宪性解释的基本路径

吕小红

刑法合宪性解释的基本路径

吕小红

（华东政法大学，上海200042）

合宪性是刑法解释正当合理性的前提，不符合宪法权利规范和权力规范等宪法规范的基本内容，违背宪法权力制约、平等原则和人权保障原则的基本精神的刑法解释都有违宪的嫌疑。为实现刑法解释的合宪性，应该以合宪性解释为刑法解释的具体路径，以合宪性推定原则、罪刑法定原则和比例原则为基本原则，运用文义解释、体系解释从形式上保障刑法解释的合宪性，同时也必须借助目的解释从实质上贯彻比例原则，从而真正实现刑法解释从根本上接受宪法规范和价值的制约和指导。

刑法解释；合宪性；合宪性解释

一、问题的提出

《刑法》第1条明确指出了“根据宪法”“制定本法”，宪法作为刑法的立法依据，不仅决定着刑法立法同时也制约着刑法适用，刑法的合宪性关乎刑法的正当合理性，而刑法解释作为明确刑法的规范含义的司法活动，合宪性同样也是其正当合理性的前提。这是宪法作为“母法”“最高法”所具有的强大辐射力，是实现刑法与宪法良性互动，维护以宪法为首的法秩序的统一性的应有之义。实际上，“任何刑法解释都必须在保障人权与保护法益之间寻求平衡，而这恰恰都是宪法性问题”〔1〕。

随着我国法治建设的不断推进，我国刑法解释从整体来说，基本是符合宪法的，但是其中也不乏不合宪的情况。一方面，虽然说“在我国实践中，刑事立法解释的数量极少，未发现立法解释是严重违背宪法原则的情形”〔2〕，但是，我国立法解释在效力上具有准立法的效果，这直接导致了立法和解释之间界限的模糊，而立法权与司法权分立是宪法权力制约的基本要求，因而当立法解释名为“解释”，实为“立法”时，还能说是合宪性的刑法解释吗？另一方面，在我国由最高人民法院和最高人民检察院作出的司法解释的数量数不胜数，庞杂的司法解释俨然成为了“副法体系”，司法实践对于司法解释高度依赖，甚至到了无司法解释的指导已经寸步难行的地步。然而，随着司法解释地位和作用的不断提升，司法解释中暴露的问题也越来越多，其中包括某些司法解释存在违宪嫌疑。例如，全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院研究室、最高人民检察院法律政策研究室这样的职能部门在缺乏宪法和法律授权的情况下作出的答复意见、电话答复、复函等与法定解释主体所作出的司法解释具有同等的法律约束力；立法化的司法解释；等等。①由于我国缺乏刑法解释审查的相关制度，刑法解释的正当合理性问题在制度上缺乏有效的处理机制，对刑法解释的合宪性审查和违宪纠正就更加无从谈起。但是，合宪性对刑法解释的重要性却是毋庸置疑的，面对这样的情形，该如何对刑法进行合宪性解释，真正在刑法解释中体现和贯彻宪法规范、原则和价值等宪法基本内容，保证刑法解释的合宪性也就显得更具有现实紧迫性和价值。

二、刑法合宪性解释的标准

所谓刑法解释的合宪性是从宪法的角度审视刑法解释的正当合理性，也就要求刑法解释要符合宪法的规范和精神等宪法基本要求。需要明确的是，刑法解释只要存在不符合宪法规范或是与宪法价值相冲突的情况，就应否定其合宪性，刑法解释的正当合理性也就无从谈起了，但是刑法解释符合宪法上的这些要求，并不意味着肯定刑法解释的合宪性。换言之，宪法规范和宪法价值只是为否定刑法解释的合宪性提供了具体标准。

（一）宪法规范上的标准

宪法规范以规定国家权力的权力规范和明确公民基本权利的权利规范为主要内容，从刑法解释的具体内容和形式来看，刑法解释时刻与国家权力和公民基本权利有关。一方面，宪法以规定公民基本权利为核心内容，这是法益概念展开的起点。〔3〕不符合宪法权利规范的刑法解释，在明确刑法所保护法益的具体内容及确定所欲施加刑罚的准确范围时可能就会有所偏差，刑法解释的妥当性也就有所欠缺。另一方面，刑法解释作为一项刑事司法活动，是国家司法权力运行的表现形式，宪法权力规范是刑法解释权合法性的来源和运行依据，任何违背宪法权力规范的刑法解释，在形式上就缺乏合法性。

《宪法》是宪法规范内容的最主要载体，刑法具体规范与宪法的交集在于国家权力和公民基本权利的规定。具体而言，《刑法》分则中侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪为《宪法》第二章所规定的公民的生命安全、人身自由、人格尊严、财产安全和经济活动自由等宪法基本权利提供了直接的法律保护；《刑法》分则中危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪中的各具体罪名不仅与公民基本权利有关，也与《宪法》总纲、国家机构和国家标志等具体性规定密切联系；《宪法》第三章第一节“全国人民代表大会”及第七节“人民法院和人民检察院”的具体规则与刑法解释主体问题直接关联。当具体罪名本身涉及具体的宪法规范内容或刑法解释其他事项与宪法规范直接关联时，这些宪法规范内容也就成了刑法合宪性解释必须遵循的规范依据。

例如，《宪法》第39条明确规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”宪法规范内容规定公民住宅不受任何形式的非法侵犯，为了充分保护公民住宅安全和自由，宪法并没有对公民的住宅进行任何限制。从最大限度保护公民基本权利的角度理解，这意味着只要是相对封闭用于日常生活的居住场所都应该认为是公民住宅，公民就应该有是否允许他人进入或是停留住宅的自主权。所以“为人提供住宿的场所，即便是短暂或是临时住宿的场所也是刑法意义上的住宅。因此，旅行者临时落足的旅店，以及流浪汉临时使用的过夜场所，也是住宅”。〔4〕但2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定供他人家庭生活和与外界相对隔离的住所才能成为“户”。该司法解释将“户”仅仅限于用于家庭生活的住所，不当缩小了宪法中有关住宅自由的规范含义，违背了《宪法》第39条保障公民住宅自由的宗旨，明显不利于保护公民的基本权利，存在违宪的嫌疑。〔5〕对于入户抢劫中的“户”不应该限制其用途，任何可以被视为公民住宅的相对封闭的空间，都应该享有宪法所规定的住宅安全和自由，这才能真正符合《宪法》第39条所规定的规范意旨。

（二）宪法价值上的标准

一切宪法规范都是宪法价值的具体体现，不符合宪法规范的刑法解释自然与宪法价值相背离，但是有限的宪法规范总是难以覆盖社会生活的全部，违背宪法价值的刑法解释不一定能找到规范依据，但宪法精神高于宪法规范，真正体现着整个法律体系的最高价值，相比宪法规范具有更强更广泛的约束力。现代宪法普遍以制约权力和保障人权为其价值基础，民主和法治作为宪法精神和基本原则是宪法价值的直接体现，以权力制约、平等和人权为主要内容，由此延伸出了权力制约原则、平等原则、人权保障原则三个具体宪法原则。

第一，权力制约原则明确刑罚权和刑法解释权的运行边界，是判断刑法解释合宪性的具体标准之一。“权力制约是宪法的核心精神之一。”〔6〕作为宪法保障公民基本权利和自由的基本手段，权力制约原则分为权利制约权力和权力制约权力两方面，要求对国家权力进行合理的限制和分工，不同的国家权力之间相互制约和监督，同时强调人民对国家权力的运行予以必要的约束。刑法解释是刑法适用的关键环节，刑法解释权是国家权力的一部分，无论是立法解释、司法解释还是具体案件中的适用解释都应该在合法合理的范围内，不允许刑法解释基于任何目的以任何形式超越解释权限。刑罚作为惩罚犯罪的最严厉措施，以国家强制力直接限制或是剥夺公民基本权利，因而，刑法解释更应遵循宪法权力制约原则的基本要求，明确不同权力之间的界限，防止国家刑罚权对公民权利和自由的不当干涉。

第二，平等原则是一切权利应有之义，所有国家权力都应该受其制约和指导，是判断刑法解释合宪性的重要标准。现代宪法上的平等原则既包括了形式上的平等也追求实质上的平等，“意味着凡是法律视为相同的事项，就应当得到相同至少是相似的对待，凡是法律视为不同的事项，应该得到不同的对待”〔7〕。“即使是平等公正的立法规定，如果刑法解释违背了法律面前人人平等的宗旨，立法的规定也就成为无法实现的宣言。”〔8〕无论是基于多么正当的理由作出的歧视性刑法解释或是可能导致不平等结果的刑法解释，都难以实现刑法正义，这不仅影响了刑法对国民行为的规范指引作用，也将引发公民对刑法的信任危机，损害了刑法规范的权威性和有效性。而更重要的是，平等原则在发挥刑法保障人权机能上也具有积极作用，没有平等基础的刑法适用就是践踏人权的具体表现。

第三，人权保障原则是宪法人权保障精神的直接体现，是判断刑法解释合宪性的根本标准。人权是一个人存在和发展所必不可少的基本权利，保障人权是宪法的本质所在，无论是违背宪法权利规范或权力规范，还是违背宪法权力制约原则或平等原则，可以说任何形式的违宪，从根本上来说，都是违背了宪法人权保障的核心精神。“刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不但面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”〔9〕符合人权保障原则的刑法解释，才是“防止司法专断和错误的大宪章”。实际上，刑法解释阐释刑法条文的规范含义就是为了确定刑罚实际运用的范围，在保护受损的法益同时也保护了犯罪人的正当权利，合理平衡了犯罪和刑罚的关系。在刑法保护机能非理性扩张的时代，刑法保障机能处于相对弱势的地位，即维护某种社会秩序或是集体价值或是其他特定的目的常常以牺牲公民个人的基本权利为代价，更应该注重对宪法人权保障原则的遵守。国家只有基于保护公共利益的必要并以法律的形式，才可以合理限制公民的基本权利。〔10〕若通过刑法解释的方式不当限制公民基本权利，首先在形式上就不具有合法性，就已经侵害到了公民基本权利，更不用说实质内容上对公民基本权利的忽视。违背宪法人权保障原则的刑法解释，不仅失去了平衡刑法保护机能与保障机能的价值，还可能助推利用刑法不当侵犯人权，那刑法也就丧失了其作为“犯罪人的人权宣言”的灵魂与核心。

三、刑法合宪性解释的基本原则

合宪性对于刑法解释正当合理性至关重要，刑法的合宪性解释无疑成为保障刑法解释合宪性的基本路径。所谓刑法的合宪性解释就是要将合宪性规制、原则作为刑法解释的基本原则，贯穿于刑法解释的全过程，不仅要求刑法解释活动和刑法解释结论不能违背宪法规范和价值，而且还要求在刑法解释过程中应该积极地贯彻宪法规范和价值，真正实现宪法对刑法解释的制约和指导。

（一）合宪性推定原则

“刑法解释永远都只能解释那些可以解释的东西，只能在应当并且可以解释的范围内进行解释。”〔11〕毫无疑问，刑法解释的合宪性仍然是一个刑法解释问题，要满足解释的属性，就要以合宪性推定原则作为刑法合宪性解释的前提，这是宪法权力制约原则的基本要求。

合宪性推定原则指在对立法行为进行合宪性的审查时，除非有明显违宪的事实，否则在逻辑上应先推定该立法行为是合乎宪法的。〔12〕合宪性推定原则是宪法解释和法律解释的原则，为解释者提供了平衡规范和现实的空间和技术，这是宪法最高价值性、权力分立原则之下对立法权的尊重和司法自制价值的体现，也是维护宪政秩序稳定的需要。〔13〕只有合宪性的刑法条文，才能进行刑法解释，才有刑法的合宪性解释。刑法解释的合宪性推定原则要求在对刑法进行合宪性解释过程中，不能对刑法本身的合宪性问题提出质疑，更不能通过刑法的合宪性解释将原本违宪的刑法条文解释为符合宪法，刑法条文从违宪到合宪，发生了质的飞跃，只能通过立法活动完成。根据权力制约原则，国家权力之间应该合理分工、互相尊重、相互制约，各自发挥应有的功能，使权力之间达到一种平衡的状态。刑法解释作为司法活动，必须尊重刑法立法目的和价值选择，不能超越司法职权范围去行使立法机关有关的职能，不能将司法意志随意强加于立法机关之上。〔14〕以合宪性推定原则作为刑法解释合宪性的前提，能够避免出现借合宪性解释之名通过刑法解释对刑法条文进行违宪审查，导致刑法合宪性解释的滥用。

（二）罪刑法定原则

“宪法规范不应当是高高在上的信仰，更应当是实实在在的规范。宪法对于立法权和司法权的划分，以及间接对刑法解释方法的限制，在刑法典中的表现就是罪刑法定原则的设立。”〔15〕罪刑法定原则是宪法相关规范在刑法中的集中体现，是宪法基本原则在刑法中的具体化，是刑法合宪性解释的核心原则。

罪刑法定原则的基本含义是，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，提倡尊重刑法的形式合理性，限制国家刑罚权，实现刑法保障人民权利和自由的核心价值。〔16〕从根本上说，罪刑法定原则人权保障的价值就是法律形式理性的结果，尊重法律形式主义限制了司法裁量权又统一司法，避免公权力对公民权利的肆意侵害〔17〕，为公民基本权利尤其是犯罪人的基本权利树立起了刑法规范上的保护屏障。刑法具有最后性、补充性、严厉性的特质，较其他法律解释，严格解释对刑法更为重要，罪刑法定原则限制机能和人权保障的核心价值决定了形式理性是罪刑法定原则的最低要求，具体到刑法解释中，形式解释优先的严格解释理念也就成为刑法合宪性解释的当然选择。形式合理性是实质合理性的基础和前提，任何不满足形式正义要求的刑法解释，又如何实现实质正义？坚持形式正义的最低限度要求，才有形式合理性与实质合理性的统一。形式解释优先的解释理念要求刑法解释必须充分尊重刑法文本的形式约束，首先对刑法进行形式解释，然后才能发挥刑法实质解释具有出罪的意义。〔18〕即在刑法解释的过程中不能轻易脱离刑法条文的规范含义，只有在符合刑法条文文义范围的前提下，才能基于法益保护的思想，体现罪刑法定原则人权保障的实质内容，排除不具有可罚性的行为，从实质上解释刑法。

（三）比例原则

比例原则以国家权力和公民基本权利的关系为考察对象，以实现制约权力和保障人权的宪法精神为根本出发点和最终归宿，是衡量公权力运行的合法性和对公民基本权利损害正当性的具体标准。在刑法解释中贯彻比例原则，能从实质上保障刑法合宪性解释。

“比例原则既承载着对人性尊严的关注以及对个人的尊重，又以适当性、必要性和狭义比例三个次要原则的法律释义学结构发挥着一个法律原则所应有的规制功能。”〔19〕适当性原则，要求国家限制人民基本权利的手段对于目的的达成应该是适当的，即手段必须是可靠的、与目的具有相当的关联性，能有效地达成欲追求的目的；必要性原则，要求当国家有多种合目的的手段和措施时，从中选择对人民权益侵害最小的那个；狭义比例原则，强调通过法益权衡，对所欲追求的公共利益与因而可能受到侵害的个人利益进行比较，衡量达成目的所导致的利益是不是大于对人民基本权利所造成的侵害。〔20〕刑法解释的合宪性要求刑法解释要符合宪法规范和价值，而宪法以国家权力和公民基本权利关系为主要内容，以制约权力和保障人权为核心精神，也即要求刑法解释要注意平衡国家权力和公民基本权利。符合比例原则的刑法解释，也就是要求在刑法解释中明确国家刑罚权和公民基本权利之间的具体界限，实现罪刑均衡。均衡的罪刑关系，要求刑法解释满足罪责刑相适应原则的基本内容，不仅要充分考虑发动国家刑罚权所实现的目的，刑罚权与公民基本权利之间的具体关系，还要对犯罪人的犯罪行为、所应承担的刑事责任可能涉及的国家权力和公民基本权利的相关内容，依据宪法规范和价值进行实质的利益衡量，才能满足比例原则的基本要求。在刑法解释中贯彻比例原则，始终以宪法权力限制和权利保障的精神为刑法解释的价值基础，有利于刑法解释对宪法精神积极回应，这是刑法解释合宪性的基本内涵。

四、刑法合宪性解释的具体解释方法

合宪性作为法律解释的控制性因素，在各刑法解释方法中均有体现，且具有最后性。〔21〕实现刑法解释的合宪性，离不开合宪性推定原则、罪刑法定原则和比例原则，但是这些原则必须通过具体刑法解释方法才能真正体现其价值。刑法解释方法是探求刑法规范含义的手段，任何一个刑法解释结论都是刑法解释方法综合作用的结果。合理运用刑法解释方法对刑法进行合宪性解释，才能真正实现宪法对刑法的制约和控制，发挥刑法保护宪法基本权利、维护国家秩序的功能。

（一）文义解释和体系解释的形式保障

文义解释通过法律条文的语义和通常的使用方法阐释法律条文的内涵，是最常用最基础的解释方法。法治原则是刑法解释与刑法原文界限的基础，立法者只能借助文字表达自己的规定，超越立法者文字范围的刑法适用，违背了国家使用刑罚进行干涉时所应具有的自我约束，从而丧失刑法解释的民主合理性基础。〔22〕从文义解释的解释功能和价值上看，文义解释与合宪性类推原则和罪刑法定原则在尊重刑法规范价值上具有高度的一致性，实现了国家自我约束，维护了刑法条文民主基础。文义解释划定了刑法解释的边界，边界以内的才是刑法解释，才有刑法解释的合宪性，完全符合了合宪性推定原则的基本要求，充分体现了刑法解释作为司法活动对立法目的和价值选择的尊重。同时任何越界的刑法解释，都违背了罪刑法定原则，不仅仅损害到刑法的规范性和权威性，也必然损害国民的预测可能性，造成国民的行为和自由的萎缩，也就违背了宪法权力制约原则和人权保障原则。所以，为实现罪刑法定原则人权保障机能，文义解释应该作为刑法解释的第一方法。〔23〕此外，文义解释是对刑法规范含义最客观的阐释，以揭示法条通常含义为基本目标，有利于实现和维护刑法规范的普遍性，为平等适用刑法创造了前提条件，也符合刑法解释合宪性的平等原则。

“刑法解释永远要进行体系解释。”〔24〕刑法体系解释要求对刑法的解释不仅要根据刑法条文在刑法中所处的位置，联系刑法中的相关条文进行解释，还要注重结合刑法之外的民法、行政法、宪法等其他法律，避免刑法解释结论在刑法内部体系和外部体系的矛盾与冲突。刑法解释合宪性要求从宪法的角度审视刑法解释，刑法和宪法之间的关系是刑法解释合宪性中的主要内容，“刑法规范体系外的一致性，是合宪性的考虑结果”〔25〕，体系解释作为沟通宪法和刑法的直接通道，在刑法解释合宪性中具有重要地位。法秩序统一性是刑法解释合宪性的基本价值，为实现此系统性价值，刑法解释者目光须往返于刑法规范与宪法规范之间对刑法进行体系解释。体系解释不仅要求在解释中协调刑法条文之间的关系，还要避免刑法与宪法等其他法律之间的矛盾。通过体系解释协调宪法与刑法关系，实现了宪法价值作为最高价值在刑法适用中的作用。此外，体系解释虽然不拘泥于刑法文本的通常含义进行解释，但仍然是依据刑法文本本身的客观解释，也为刑法解释的合宪性提供了形式上的保障。

（二）目的解释的实质展开

刑法解释的目的在于适用刑法，而适用刑法的目的是保护法益，目的解释是根据刑法保护法益的规范目的或刑法规范所要实现的宗旨，阐明刑法条文实质含义的具体解释方法。刑法与其他法律的主要区别就在于刑法目的的特殊性，在刑法解释的过程中，必须考虑到刑法最终要实现的目的是什么，从而作出符合刑法目的的合理解释。〔26〕“根据法律目的进行解释时，法官总是将宪法的价值判断放在首位（符合宪法的解释）。”〔27〕目的解释作为一种追求实质合理性的解释方法，能够从实质上保障刑法解释的合宪性。

“由比例原则出发，目的与手段之间的适合性是最基本的要求，因此，目的解释应该成为对刑法进行合宪性解释的方法选择。”〔28〕换言之，刑法解释的合宪性，必须借助目的解释实质贯彻比例原则得以实现。目的解释作为一种追求实质合理性的解释方法，目的本身是一个充满价值判断色彩的概念，在确定刑法规范目的时，离不开利益衡量的方法，就必须以比例原则作为具体的衡量标准。防止目的解释因过于追求实质正义而忽视刑法规范的形式制约，架空罪刑法定原则形式理性制约权力的功能和保障人权的精神内核，与宪法制约权力和保障人权核心精神不一致。

因为目的解释具有“弱化罪刑法定原则”的内在危险性，目的解释对比例原则的实质贯彻，首先要求目的解释必须接受文义解释、体系解释等其他解释方法的内部制约，即，目的解释的适用不能脱离文义解释的基础，也不能不考虑体系解释的必要性，只有在文义解释和体系解释之后，目的解释才有适用的空间。其次，目的解释必须考虑宪法规范和价值的外部制约，即重视宪法规范和精神对目的解释的制约，尤其从宪法制约权力和保障人权的核心精神，考虑目的解释适用的必要性。最后，在刑法解释中要考虑刑罚权的发动和具体范围对公民基本权利的保护和限制之间的合理界限，保持罪刑均衡，才能符合比例原则相当性的要求。由于目的解释的灵活性和开放性，目的解释常常成为实质解释者的首选方法。但是这样的做法，可能会增强目的解释弱化罪刑法定原则形式理性的内在危险，还可能导致罪刑关系之间的失衡，从根本上动摇刑法解释正当合理性。因此，在形式解释优先的解释理念之下，应该合理限制目的解释的适用。

五、结语

“一部良法不仅本身必须符合宪法精神，而且法律的解释和适用也必须符合宪法与立法者的本意。如果不按宪法与立法者的本意去适用法律，即使法律规定得再好，司法实践仍然可能发生违宪或违法现象，从而使原来的良法实际上变成一部恶法。”〔29〕合宪性决定着刑法解释正当合理性，动态的刑法解释活动和静态的刑法解释结论都必须接受合宪性检验，刑法解释的主体、刑法解释的具体方法、刑法解释的结论等刑法解释的任何一个方面存在不符合宪法规范和价值上的基本要求的情况，该刑法解释的正当合理性就应该被质疑。积极发挥宪法规范和宪法价值对刑法解释制约和指导作用，遵循刑法合宪性解释的基本原则，运用合宪性解释的解释方法，以合宪性解释为基本路径实现刑法解释的合宪性，为刑法解释提供了宪法上的支撑，促进了我国刑法和宪法之间的良性互动。

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On the Basic Path of Constitutive Interpretation of Criminal Law

LV Xiao－hong
East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042）

Constitutionality is the prerequisite for the rationality of criminal law interpretation.Criminal law interpretations are unconstitutional interpretations when they don’t conform to the basic contents of constitutional norms such as constitutional rights norms and power norms，constitutional power constraints，the principle of equality and human rights protection of the basic spirit of the criminal law.In order to realize the constitutionality of criminal law interpretation，it should be explained by the constitutionality as the specific path，that is，according to the principle of presumption of presumption，the principle of legality and the principle of proportionality，and the use of specific explanatory methods to fundamentally guarantee the interpretation of criminal law on constitutional norms and constitutional value.

criminal law interpretation；constitutionality；constitutive interpretation

（责任编辑 宋艺秋）

DF61

A

1672－2663（2017）04－0031－06

2017－09－27

吕小红（1991—），女，福建建瓯人，华东政法大学2017级博士研究生，主要从事刑法学研究。

① 具体参见刘艳红：《刑法解释原则的确立、展开与适用》，载《国家检察官学院学报》2015年第3期；张千帆：《刑法适用应遵循宪法的基本精神——以“寻衅滋事”的司法解释为例》，载《法学》2015年第4期；等等。