论受贿罪刑罚评价要素的理性融合——以《贪贿解释》为视角

熊明明

(西南政法大学 法学院， 重庆 401120)

论受贿罪刑罚评价要素的理性融合
——以《贪贿解释》为视角

熊明明

(西南政法大学 法学院， 重庆 401120)

我国受贿罪刑罚评价所采取的“数额或情节”模型引发了数额与情节相融路径的追问，在被《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪贿解释》)改造为“数额”标准和“数额+情节”标准之后，数额在评价标准中的基础性地位并未改变，因此，防范情节的另类虚置以及实现情节合理地细分刑罚的功能成为融合径路的必然要求。但是《贪贿解释》存在设置缺陷：将预防刑情节设置为加重刑罚的依据有突破责任刑限制的风险,不同刑档加重情节的同一化设置以及受贿情节适用规范的阙如，未能有效解决受贿罪数额与情节理性融合的实践诉求。解决上述融合难题，应以并合主义刑罚根据论为基础，区分责任刑情节和预防刑情节，对受贿罪加重情节设置予以修正。

数额； 情节； 评价模式

《刑法》原第383条以犯罪数额引导刑种和刑度的使用，给司法实践带来了一系列问题①。在原有数额标准缺陷②遭受诟病的情况下，受贿情节作为数额标准缺陷的有益弥补备受重视，在《刑法修正案(九)》将受贿罪的刑罚评价调整为“数额或情节”的二元模式之后，情节在受贿罪定罪量刑中的地位进一步凸显，其细分刑罚和升格法定刑的功能受到期待，是故，数额和情节作为刑罚评价要素，在受贿罪定罪量刑标准中的地位以及二者如何衔接成为了一个需要厘清的问题。

一、受贿罪刑罚评价要素融合路径争议

在“数额或情节”的立法模式中，数额与情节之间的相融路径是并行不悖抑或交叉融合尚存争议。从字面上看，“或者”既可以表示选择，也可以表示叠加；“其他”既可以表示为数额与情节具有各自的独立地位，也可以理解为后者对前者的补充。从形式逻辑上分析，“数额或情节”可被拆分为：依据数额、依据情节、依据数额+情节，这意味着刑罚裁量时，无论只依据数额、依据情节，还是依据数额+情节，都未违背“数额或情节”的评价模式。显然，对于数额与情节的融合路径以及彼此在定罪量刑标准中的地位，立法未能给予明确的回答。

理论上，关于贿赂犯罪数额与情节的融合路径，存在情节一元论融合说、情节基础性地位融合说、数额与情节并列说、数额基础性地位融合说四种观点。

(一)情节一元论的融合说。该说以情节为中心构建受贿罪的刑罚评价模式，在处理数额与情节关系时，主张立法将数额规定在情节之中，作为情节的一种类型，建议以“情节严重”“情节特别严重”取代数额的规定[1]，将“数额较大或者其他较重情节”修正为“情节较重”[2]。该说认为，和数额、情节二元论的评价模式相比较，情节一元论至少具有形式上凸显情节重要性的宣示作用。按照情节一元论的逻辑，情节与数额之间是种属关系，作为种概念的情节统领数额等其他量刑因素，在整体上发挥加重、减轻与免除刑罚的功能[3]。换言之，受贿情节成为数额的一个上位概念，受贿数额则转化为一种相对比较容易标示、比较易于客观衡量的情节。对此，批评最多的是，即使选择情节一元论，将数额视为一种情节，仍然抵制不了实践中依赖数额的可能，而且还会出现《刑法》第383条与第386条以及其他贿赂犯罪在刑罚评价体系逻辑上的混乱。

(二)二元论下情节基础性地位融合说。该说在承认数额与情节各自具有独立存在价值的前提下，凸显情节在受贿罪刑罚评价中的地位，“将那些直接反映受贿罪法益侵害程度的常见案件事实进行法定化,在数额标准之外建立一套以情节为中心的处罚标准”[4]。不难看出，该说学者一方面承认数额标准的存在，另一方面又主张建立一套以情节为中心的处罚标准，当数额标准与情节标准出现背离时，以情节标准作出裁量。在这个意义上，该说与情节一元论的观点颇为相似，只不过是在“数额或情节”立法模式下对“情节一元论”作出的变通模式。当然，该说与情节一元论说一样，因为具有情节难以量化、可能出现数额较小却判处过重刑罚、以及增加量刑不确定性等缺陷而备受争议。

(三)数额与情节并列说。鉴于单纯的数额标准或单纯的情节标准各自所具有的评价缺陷，“数额与情节整体被认为是决定受贿罪是否成立及基准刑的根据”[5]，共同作为受贿罪刑罚评价的标准。持该说的学者认为，受贿罪原有量刑标准的缺陷并不是完全没有考虑情节的因素，而是情节标准贯彻不彻底，且处于附属地位[6]。因此，《刑法修正案(九)》对受贿罪所采取的“抽象数额或情节”定罪量刑标准可拆分为两个：一为数额标准，二为情节标准，二者并列且相互区别、相互独立，具备其中之一即可[7]。毋容置疑，该说将《刑法修正案(九)》对受贿罪所采取的“数额或情节”评价模式理解为抽象数额与情节并列的评价模式，数额与情节均可独自对刑罚适用产生直接影响[2]。但是该说在认可数额、情节具有独立性的同时，却回避了数额与情节的衔接以及彼此地位归属问题的探讨，不仅在实践操作上存在困难，而且面对数额标准与情节标准背离情形，就会出现因无法抉择而使司法人员陷入不知所从的尴尬境地。

(四)数额基础性地位融合说。该说认为,受贿罪作为贪利型的职务犯罪，受贿数额是其社会危害程度的基本决定因素，无论受贿罪侵犯的法益是职务廉洁性、不可收买性，还是职务行为的公正性③，但归根结底是受经济利益驱动所致，故将犯罪数额作为基础量刑情节具有科学合理性[8]。陈兴良教授认为，在我国刑法财产性的犯罪中，只有个别情况下，可以单独把某一情节作为定罪或者量刑的根据，例如，盗窃罪中多次盗窃、携带凶器盗窃和扒窃可以单独作为入罪根据，但其他大多数犯罪，都还是要以一定的数额标准为基础，在此基础上，再设定一定的情节标准[9]。这就是说，受贿罪中的情节不是完全独立于数额的罪量要素，而是对数额标准进行补充的罪量要素。因此，在处理受贿数额与情节关系时，该说主张类比财产性犯罪的处理方式，确认数额在受贿罪刑罚评价中的基础性地位。不过，该说因为太过重视数额的地位而被有的学者指责为新的“数额优先论”④。

笔者认为，依据我国《刑法》第386条的规定，受贿数额和情节是受贿罪处罚的基础，基于此，一元论的观点不符合我国立法实际。但是在二元论的前提下，简单重申数额与情节各自的独立地位，回避二者的衔接及地位探讨亦不可取，因为难以解决实践中数额与情节的叠加与衔接问题。从本质上看，无论是情节基础性地位的融合抑或数额基础性地位的融合，其争议的实质在于如何处理数额与情节在受贿罪刑罚评价中的比重。总之，上述关于数额与情节相融路径的学说争议使我们认清了这样一个事实：如何实现数额与情节的融合是一个两难的问题。一方面，对情节的重要作用达成共识，对情节如何细分刑罚充满期待；另一方面，因情节自身的复杂性和量化难题，对数额与情节的衔接忧心忡忡，担心情节被另类虚置，重回数额中心主义的窠臼。

二、受贿罪加重情节的缺陷设置深化了与数额的融合“鸿沟”

经《贪贿解释》对“数额或情节”模式改造为“数额”标准和“数额+情节”标准之后，数额与情节的融合集中表现为：采用“数额+情节”标准确定刑罚格时数额与情节的衔接，以及确定刑罚格之后情节如何进一步细分刑罚。整体来看，虽然《贪贿解释》第1～3条罗列了八种常见的影响受贿罪定罪或量刑的情节，但是在情节设置上仍存在不足和需要反思的地方。

其一，预防刑情节作为加重刑罚的依据有突破责任刑的风险。依据并合主义的刑罚根据论，受贿罪的量刑情节应区分为影响责任刑的情节和影响预防刑的情节，按照罪责刑相一致的原则，刑罚不得超出责任的上限，如果依据影响预防刑的情节所确定的刑罚量超过责任刑，则影响预防刑的情节就不能适用。正如有学者所言，“只能将责任刑情节作为法定刑升格的根据,而不能将预防刑情节作为法定刑升格的依据。”[10]否则，就会出现预防刑突破责任刑的现象，有悖责任主义的基本原理。

反观《贪贿解释》所罗列的作为受贿罪法定刑升格的八种情节，不乏预防刑情节的影子，例如，曾受过党纪、行政处分、刑事追究，以及将非法获利用于非法活动、不配合追赃，这些情节本身并没有增加受贿行为的违法性，仅说明了特殊预防必要性的增加，其影响量刑完全基于预防犯罪的需要。毫无疑问，《贪贿解释》没有区分预防刑情节和责任刑情节，而是把二者共同作为受贿罪升格法定刑的依据，甚至预防刑情节所占比重更大，如此设置，不可避免会出现这样的情况：当责任轻本应适用最低档法定刑，但因为预防需要却适用了较高档法定刑；或者，按照责任轻重应适用较高档法定刑，但基于预防需要，却选择适用最低档法定刑。于是，因为预防需要，从重情节变为加重情节，从轻情节变为减轻情节，即使没有减轻处罚情节,也会减轻处罚。这不仅违反了刑法的基本原则，而且使评价标准偏离了受贿罪的法益。

其二，不同刑档加重情节的同一化设置有违加重犯的法理基础。如果把数额和情节视为衡量违法的不同要素，那么二者出现背离就不可避免，但是《贪贿解释》将基本犯与加重犯情节同一化设置，回避了受贿数额与受贿情节之间的背离情形，使得法定刑量刑区间的升降主要依赖于数额，即使出现了数额较大但情节却特别严重或数额特别巨大但情节只有较重的情形，也只需根据数额的大小即可确定刑罚格。表面上看，数额与情节背离的难题被《贪贿解释》的这种设置所解决，但其处置结果却往往与朴素的正义观相背离。当受贿数额只达到较大却造成特别巨大损失的情况下，只以数额较大的标准确定法定刑区间，显然有放纵犯罪的嫌疑。不可否认，在情节难以量化把握的情况下，通过数额的变化区分情节较重、严重和特别严重不失为一种权宜之计，一定范围内发挥着情节的评价功能⑤，也增强了数额与情节衔接的可操作性。但是并非所有的情节都如此难以量化和不可比较，例如，就后果而言，客观存在着后果较重、严重、特别严重的程度差异，分别征表着不同程度的违法性。《贪贿解释》对情节的同一化设置后，显然无法对结果进行不同程度的区分，混淆了基本犯与加重犯的概念内涵。

其三，情节适用规范的阙如助推了情节适用的主观随意性。就受贿罪的法定情节而言，同一个案件的犯罪人可能具有数个趋重、趋轻情节。当众多的情节杂糅一起，因为缺少明确的规范指引，尤其在逆向量刑情节冲突缺失规范约束的背景下，实践对从宽处罚幅度的判断和选择显得无序，悔罪情节竞合时重复评价问题凸出。在当前受贿数额标准被《贪贿解释》提升的情况下，相比其他财产犯罪，实践中受贿罪的惩处明显“偏宽”，有违从严打击腐败的初衷，不利于“零容忍”反腐政策的实现。

综上，立法上关于受贿数额与情节衔接的短板，《贪贿解释》仍然未能有效地解决，如何融合受贿数额与情节从而合理地实现情节细分刑罚，有待体系性构建和完善。

三、受贿罪刑罚评价要素理性融合的根据

(一)受贿罪刑罚评价要素的体系性定位。1.数额与加重情节是犯罪构成要件内的罪量要素。数额与情节究竟如何融合才较为合理呢？这涉及受贿罪的数额与情节性质探讨，对此，学界大体可归纳为两种观点：客观处罚条件说、构成要件要素说。有学者认为,“数额较大”是犯罪客观处罚条件,它本身不是犯罪的构成要件,只是刑罚发动事由,缺乏“数额较大”这一条件,犯罪仍然成立,只是不追究行为人的刑事责任而已[11]。有学者表示：“在采用三阶层的犯罪论体系,将情节和数额等罪量要素作为客观处罚条件来看待是妥当的。”[12]总之，持客观处罚条件说的学者认为，受贿数额与情节是处于不法构成要件以外的一种犯罪要素。与此观点不同的是构成要件要素说，有学者认为，数额与大多数描述行为不法与结果不法的情节皆属于构成要件的基本不法量域，在构成要件的范围之内,属于构成要件要素,其定位是“整体性规范评价要素”，数额应该在行为人主观方面的射程范围内[13]。还有学者借鉴张明楷教授的“客观的超过要素”概念，把数额看作超出行为人认识之外的量的规定，认为数额要件应成为“客观的超过要素”的重要内容[14]。

笔者认为，受贿数额与情节是构成要件内的罪量要素。首先，我国受贿罪在立法上采取“定性+定量”的模式，行为构成犯罪，不但要求在行为类型上的符合性，还需达到刑法条文或立案标准明确设定的数量要求，没有达到相关数额要求的行为，不构成犯罪，而并不是不予以刑事处罚，因此，客观处罚条件说的观点与我国的立法现状不符。其次，无论是把数额与情节作为“整体性规范评价要素”还是“客观的超过要素”，都是在受贿罪的犯罪构成内来讨论的，从性质上看，贿赂作为犯罪构成之物，贿赂数额与职务行为交易程度呈现正相关关系，数额以量化方式表达贿赂犯罪社会危害性严重程度，影响罪与非罪的评价，而加重情节亦以量化的方式描述行为的不法，二者共同刻画、标识受贿行为的社会危害程度。

2.数额在罪量要素中与情节的关系辩证。字面上看，“罪量”是关于犯罪轻重的“量”的测量，以及达到严重社会危害性后犯罪轻重的具体“刻度”。在质、量的辩证关系中，作为量的要素不可能左右质的要素而居于中心地位。这就是说，作为罪量的受贿罪的刑罚评价要素要以犯罪本质为基础，结合行为侵犯的法益进行具体分析。一般认为，受贿行为侵犯了“职务行为不可交易性”，因此，行为人职务行为“交易程度”应当成为刑法罪量要素所涵摄的重要内容。基于这种评价要求，能够反映“交易程度”的数额与情节顺理成章地成为综合评价受贿行为危害程度的具体量化指标，从不同侧面征表受贿罪的罪质——职务行为的不可交易性。

纵观国外关于受贿罪的立法例，大多围绕职务行为列举各种情节，并匹配不同档次的刑罚。《德国刑法典》第331条至335条把惩罚贿赂犯罪的着眼点放在行为本质上，刑罚轻重的评价设置建立在行为人对职务义务的违反和对职务责任的违反等情节上，立法注重以公共权力区分身份适用轻重不同的刑罚。《新加坡刑法典》以及作为特别法的新加坡《预防贪污贿赂法》，除对贪贿行为性质规定以外，在情节设置上围绕行为方式及其危害后果予以规定。《美国刑法典》对贪贿行为的性质和方式亦进行了描述，在《美国量刑指南》关于贿赂犯罪的量刑中，除了关注贿赂的数额外，还有作为贿赂的回报而获得的利益或将要获得的利益，或由于犯罪使政府蒙受的损失。由此可见，在受贿罪的社会危害性的评价上，国家利益的损害、社会影响的大小、受贿次数的多少、滥用职权与否等犯罪情节、危害后果是不可绕开的衡量指标，成为情节设置时的主要评价内容。

不难看出，在综合性评价犯罪严重程度的罪量中，受贿数额只是从一个方面反映法益侵害程度，作为一种贪利型的职务犯罪，“受贿数额越大，社会影响越坏”成为一种对受贿行为评价的文化共识。与受贿罪其他诸情节比较而言，数额是物质性的基础要素,具有决定性意义。如果把数额大小与危害程度的关系绝对化，忽视情节的调节作用，那么，对受贿行为的评价就会因不够全面而有失偏颇。基于此，受贿数额与情节作为“定量”的具体表现，理应相互配合、辩证统一，共同征表受贿罪的罪质。

(二)现实条件：数额的基础性地位未加改变。随着《贪贿解释》的施行，“数额或情节”模式被予以改造，情节在受贿罪刑罚评价中的地位回归受到数额的制约。数额较大、巨大、特别巨大之类的模糊数额被具体的幅度数额所取代，不仅在罪与非罪之间划出了清晰的界限，而且决定了受贿罪的刑罚区间。显然，解释的立场已经表明：作为一种贪利型的职务犯罪,受贿数额成为受贿罪社会危害程度的基本决定因素[15]，即便具有趋重情节，只有在具有一定数额的基础上才能进行刑法评价，发挥入罪或升格法定刑的功能。这意味着，受贿数额在定罪量刑标准中的基础性地位并未改变。

回溯我国受贿罪的刑罚评价标准，数额历来都扮演着重要角色。虽然1979年新中国第一部《刑法》在立法时并没有对受贿数额进行限定和明确，但很快在后来的《补充规定》中确定了具体数额标准。究其原因，有文献提到主要是为了实践便于操作考虑⑥。毋庸置疑，数额以其便于司法适用的优势，增强了司法的可操作性，和数额相比，即使情节规定的再具体，也总有含混、模糊之处，使得司法人员难以把握和量化，如果没有数额标准对刑罚区间的限制，单凭情节裁量刑罚不仅会增加量刑的不确定性，而且会出现司法人员量刑恣意的风险，是其一。

其二，笔者认为，除了从情节自身的量化难题和实践可操作性考虑，数额在受贿罪刑罚评价中具有基础性地位还与我国对贪贿行为的惩治习惯息息相关。自古以来，我国就有“计赃论罚”的历史传统，“依据数额处罚”在中国的贿赂犯罪治理文化中已经留下了深深的烙印，作为文化传统的一部分对反腐治吏的影响根深蒂固，要想彻底改变这一传统并非易事。

其三，从受贿罪的本质上看，受贿罪的职务行为与不当好处之间呈现对价关系。作为对价关系的两端，职务行为的实施情况与获得不正当好处的多少共同反映着行为的社会危害性和人身危险性。在职务行为状态固定的情况下，对价关系上的差异自然表现为所获得不正当好处的多少，而受贿数额作为最直观的衡量不正当好处的量的要素，自然能够客观反映受贿行为对价关系的情况,一定情形下征表受贿罪法益的侵害程度。

不过，强调数额的基础性地位并不意味着忽视情节的评价功能，实际上，数额的基础性地位与情节评价功能的充分发挥之间并非不可调和，二者可以辩证统一于受贿罪的刑罚裁量之中，共同致力于受贿罪的罪刑均衡。一旦忽视和放弃对情节的评价，情节细分刑罚的功能就无实现可能，从而重蹈唯数额论的覆辙；但是缺少数额基础性地位对情节的限制，又会出现量刑恣意的烦恼。

(三)受贿罪刑罚评价要素的融合机理透视。在现代刑法理论中，并合主义刑罚根据论作为主流观点被普遍认可，“刑罚不得超出责任的上限”已经成为刑罚裁量的基本要求。我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这表明，罪刑相适应原则不仅强调罪责与刑罚相匹配，而且有着责任上限的限制要求。“如果在责任刑之上裁量预防刑，则意味着仅采取预防刑论，违反责任主义原理。”[16]正如有学者所言，刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。“‘责任’概念在量刑中的主要作用，在于针对过度的预防考虑设定限定，在此意义上发挥‘刑罚限定机能’。”[10]在这个意义上，依据并合主义的刑罚根据论，受贿罪的责任刑情节发挥着限制预防刑情节适用的功能。换言之，反映违法程度的责任刑情节正是基于“限定刑罚的机能”，才能作为升格法定刑的正当理由，而这一机能显然是预防刑情节所不具备的。

刑罚裁量中，无论是根据点的理论还是幅的理论，并合主义刑罚根据论总是先根据责任刑情节确定点，然后在点之下(幅度)考虑预防刑情节，为了保障预防刑的确定不超出罪行程度这一前置条件，刑罚区间的确定以责任刑情节为依据。基于此，受贿罪的加重情节设置的基础应是征表行为不法性增加的责任刑情节而非预防刑情节，因为预防刑情节虽然影响责任，表明行为人再犯可能性，却不影响已经存在的行为不法的类型。“再犯罪可能性大小”作为预防必要性的判断依据，系基于未然犯罪的一种假设，与不法性的增加或减少并无关系。事实上，不法性增加与否的判断离不开对受贿罪法益侵害的评价，按照并合主义刑罚论的逻辑以及刑事不法与法益侵害之间的这种密切关系推演，围绕法益侵害设置受贿罪的加重情节便有了正当基础。具体而言，无论受贿罪的法益是职务行为的不可收买性，还是职务行为的廉洁性等，在客观上都离不开对职务行为与不当好处之间对价关系的描述。正如有学者所言，“对于受贿犯罪处罚标准的设定，其所考量的因素不是单一的，刑罚轻重的配置往往要综合考虑数额、主体、行为方式、手段、违反职责义务等诸多因素。”[6]

总之，在与情节的融合路径选择上，需要尊重既有习惯，在司法实践认可数额基础性地位的同时，通过加重情节的合理设置划定刑罚区间，使数额与加重情节在刑罚评价上有机地统一起来，从而实现细分刑罚的功能。

四、受贿罪刑罚评价要素理性融合的实现

(一)对《贪贿解释》受贿罪加重情节设置的修正。如前所述，在对职务行为进行评价时，职务身份，履职与背职情况，行为的手段与状态，涉及的利益性质、大小以及造成的社会后果或社会影响等都能够从不同层面反映受贿行为的不法程度，这些征表法益侵害的要素，理当成为加重情节设置时应考虑的内容。(1)职务身份。虽然受贿罪的主体是国家工作人员，但是“不同的身份，意味着受贿主体在职责、地位上的不同，意味着法律所期待该主体依法履职、廉洁用权的程度也有所不同”[17]。正因如此，不同身份的国家工作人员在收受相同数额贿赂的情况下，所反映的受贿不法程度势必存在差异。从国外的立法例看，不乏因职务身份加重处罚的情形，例如，《德国刑法典》第331条就规定了法官、仲裁员受贿加重处罚。显然，法官、仲裁员作为社会公平正义的守护者，其受贿的危害性和不法程度明显大于普通国家工作人员受贿。因此，鉴于我国当前食品药品安全、环保、重大安全生产等领域的严峻形势以及其中的腐败所造成的巨大危害，可以考虑将该领域具有特殊身份的国家工作人员受贿作为加重处罚的理由。(2)职务履行情况。客观上，受贿行为有受贿枉法和受贿不枉法之分，虽然违背职责行使权力可以通过受贿罪与渎职罪数罪并罚予以规制，但是并非所有的枉法行为都能达到渎职罪所要求的严重后果而被评价，如果不将未构成渎职罪的背职枉法行为纳入受贿罪加重处罚的情节范围，就意味着无视背职枉法情节所加重的受贿行为的不法，有违量刑责任主义的基本要求。从立法例上看，芬兰、荷兰、德国、匈牙利等国刑法都明确将违反公职的受贿作为加重刑罚的理由。(3)受贿的手段与行为样态。索贿、有预谋、采取团伙或犯罪集团的方式实施受贿等均增加了行为的不法程度，属于加重情节设置时应考虑的内容。在国外的立法例中，也不乏这样的设置，例如，《俄罗斯刑法典》第290条就把有预谋的团伙或有组织的集团实施的受贿行为作为加重处罚的情节。(4)涉及的利益或危害后果。受贿所实施的职务行为虽然大多涉及工程项目等经济利益，但也不乏政治利益的涉及，例如，涉及选举、人事任免、政治决策、国家秘密等方面的腐败，当受贿涉及国家政治层面的利益损失时，其不法程度明显增加。

是故，笔者认为，需要补充修正《贪贿解释》中加重情节的设置。第一，去除《贪贿解释》对受贿罪加重情节设置中所有的预防刑情节，将其升格法定刑的功能修正为从重处罚；第二，围绕职务行为与不当好处之间对价关系体系性地构建加重情节，在确定具体情节时，应将征表侵害受贿罪法益行为的不法性增加作为加重处罚的唯一理由，以说明加重情节设置的合理性。基于此，在《贪贿解释》第1条第3款规定的基础上，应增加以下加重情节：(1)特殊身份人员受贿；(2)以违反公务职责的方式实施受贿；(3)针对集体性塌方式腐败现象，对有预谋的团伙或有组织的集团实施受贿加重处罚。

(二)规范视域下受贿数额与情节的叠加处置。实践中，受贿数额与情节叠加的处理要复杂得多，除了正常情形下二者的融合外，还有几种特殊情形需要探讨：(1)数额与情节的背离；(2)数额的既未遂并存时与情节的叠加；(3)数额与情节的未遂叠加。

虽然《贪贿解释》采用情节同一化设置化解了数额与情节背离的可能，但是这一方法适合处理情节趋轻的情形，当情节趋重而数额趋小时，仍然依据数额确定刑罚区间就有放纵犯罪的嫌疑，此时情节同一化设置的弊端就显露出来了。因此，数额与情节的背离作为一种客观存在，应区分情形处理：数额趋大而情节趋轻时，按照《贪贿解释》依据数额选择刑罚区间；当数额趋小而情节趋重时，应考虑受贿罪与渎职类犯罪数罪并罚，从而实现罪刑均衡。

理论上说，受贿数额存在既未遂问题，利用职务便利为他人谋取利益但尚未兑现承诺的好处或兑现部分好处时，即存在未遂的数额问题。在情节相同的情况下如何处置是实践中经常遇见的问题，虽然在数额既未遂同时存在时，实践中大多放弃对未遂数额的认定，但这明显有悖于刑法处罚未遂犯的原则。因此，笔者认为，受贿数额既遂、未遂并存时，应借鉴判例关于数额犯既、未遂并存时的处理原则，先确定未遂部分对应的法定刑，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，考虑相应情节(包括责任刑情节)，按照罪刑相适应原则确定最终应判处的刑罚。

基于基本犯与加重犯的区分，情节未遂应区分为基本犯的未遂和加重犯的未遂。理论上，“如果没有发生第二结果，则不能认定为结果加重犯，也不能认定为结果加重犯的未遂( 不可能存在未遂的结果加重犯)。”[18]309同理，如果受贿数额没有达到3万元以上的定罪标准，即便具有所列加重情节的未遂，仍不宜以受贿罪论处。在是否能够升格法定刑的问题上，因为笔者主张不存在情节加重犯的未遂，故此时不宜依据未遂的情节升格法定刑。

总之，实现受贿罪数额与情节的理性融合，需要立法层面和司法层面的密切配合。在情节设置上，坚守责任刑情节作为加重刑罚的唯一理由，防范预防刑情节突破责任刑的限制，同时，紧紧围绕征表法益侵害的职务行为构建受贿罪情节评价体系。在司法操作层面，为了防止数额与情节在具体适用中可能出现的不和谐，需要法官综合考虑数额与情节进行整体性评价，作出合理、适当的价值判断，从而避免量刑失衡与弹性过度，最大程度地实现司法公正与量刑公正。

注释：

① 一方面，不同量刑档的数额级差未被拉开，刑罚细分受到严重抑制，实践中长期出现重刑集聚、轻罪重罚现象。另一方面，受贿情节的虚置化，导致在刑罚裁量时，有从轻情节的刑罚下不来，有从重情节的刑罚上不去，罪刑严重不匹配。

② 无法规制非财产性利益贿赂行为，会发生评价失真，无法区分同等受贿数额下的人身危险性，亦不能正确评价不同数额下的人身危险性。当受贿情节在司法实践中因具有评价惰性被不当虚置时，数额的上述评价缺陷更为明显。

③ 黎宏教授认为受贿犯罪的保护法益是国家工作人员职务行为的公正性，不再只是不可收买性。(参见黎宏：“受贿犯罪保护法益与刑法第388条的解释”，《法学研究》2017年第1期，第66页)

④ 数额的基础性地位融合模式致使情节在损害程度评价上的形式意义大于实质作用，有损情节的评价功能，有违立法修正的初衷。因此被形象地称为新的“数额优先论”。(参见钱小平：“贿赂犯罪情节与数额配置关系矫正之辨析”，《法学》2016年第11期，第42页)

⑤ 主要表现为当受贿数额没有达到正常的入罪或刑罚升格起点时，具备的情节即能发挥其入罪或刑罚升格功能。例如，《贪贿解释》规定，数额较大的数额起点为3万元，因此，当受贿数额在1万元以上不满3万元时，不符合入罪条件，但同等情况下当具有了相应的情节时，即符合其他较重情节的入罪条件。可见，此时的情节具有入罪和刑罚升格功能。

⑥ 王汉斌在“关于惩治走私罪和惩治贪污罪贿赂罪两个补充规定(草案)说明”中提到，(立法者)考虑到“没有具体数额规定，各地感到不好掌握”， 最终确定了受贿犯罪定罪和量刑数额的具体标准。其在“1997年3月6日在第八届全国人大五次会议上的《关于中华人民共和国刑法(修订草案)的说明》”中讲到通过修改刑法使刑法在实践中具备可操作性，“对一些原来比较笼统、原则的规定，尽量把犯罪行为研究清楚，做出具体规定。”

[1] 卢建平，郭健．中国贿赂犯罪立法之缺陷与完善——以适用《联合国反腐败公约》为视角[J]．河北法学，2006(12)：38-41．

[2] 钱小平．贿赂犯罪情节与数额配置关系矫正之辨析[J]．法学，2016(11)：39-49．

[3] 陈兴良，莫开勤．论量刑情节[J]．法律科学，1995(2)：42-47．

[4] 王刚．我国受贿罪处罚标准立法评析[J]．环球法律评论，2016(1)：130-141．

[5] 王刚．我国贪污受贿罪量刑存在的问题和完善建议[J]．湖北社会科学，2016(11)：121-132．

[6] 赵秉志．贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究[J]．中国法学，2015(1)：25-47．

[7] 赵秉志．略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准[J]．公检法办案指南，2016(6)：74-83．

[8] 裴显鼎，苗有水等．《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用[J]．公检法办案指南，2016(6)：86-115．

[9] 陈兴良．贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释[J]．法学，2016(5)：65-78．

[10] 张明楷．责任主义与量刑原理——以点的理论为中心[J]．法学研究，2010(5)：128-145．

[11] 赵秉志，肖中华．数额较大在盗窃罪认定中的作用[N].人民法院报，2003-05-19．

[12] 陈兴良.刑法的明确性问题：以《刑法》第225条第4项为例的分析[J].中国法学，2011(4)：114-124．

[13] 王莹．情节犯之情节的犯罪论体系性定位[J].法学研究，2012(3)：126-145．

[14] 王昭振．数额犯中“数额”概念的展开[J].法学论坛，2006(3)：57-63．

[15] 赵秉志．略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准[N]．人民法院报，2016-04-19(3)．

[16] 张明楷．论预防刑的裁量[J]．现代法学，2015(1)：102-117．

[17] 卢建平，赵康．论受贿罪犯罪门槛的科学设置[J]．北京师范大学学报：社会科学版，2015(5)：134-141．

[18] [日]平野龙一．刑法总论Ⅱ[M].东京：有斐阁，1975.

2017-07-25

熊明明(1983—)， 男，西南政法大学法学院博士研究生，昆明市人民检察院检察员。研究方向：刑法学。

编辑：刘小明