留守儿童委托监护的现状反思与完善

王黛娜

（武汉大学，湖北 武汉 430072）

留守儿童委托监护的现状反思与完善

王黛娜

（武汉大学，湖北 武汉 430072）

留守儿童问题是中国社会发展和转型中城乡二元割裂，地区发展差距等诸多矛盾的缩影。在我国现阶段的留守儿童监护中，主要存在监护人主体规定与实践脱节、监护职责规定不明确以及监护监督制度不力等问题，导致留守儿童面临诸多权利困境。通过论证委托监护的必要性和可行性，提出在未来民法典制定中应将委托监护纳入立法，并提出完善委托监护的法律对策：一是明确并严格限制委托监护的发生事由；二是从积极条件与消极条件两方面确定受托人的资格；三是明晰委托监护权利义务关系且不得通过约定转移监护责任；四是建立国家监护机构，加强政府部门的监督和救助职能，有效落实对留守儿童的权益保障，构建完整的留守儿童监护体系。

留守儿童；委托监护；民事责任；监护监督

一、留守儿童监护的现实困境与原因分析

（一）现实困境

2015年6月，国内首部留守儿童白皮书显示，目前中国共有6102．55万留守儿童，近1000万留守儿童一年到头见不到父母。[1]留守儿童的问题是中国社会发展和转型中城乡二元割裂，地区发展差距等诸多矛盾的缩影。[2]二十世纪八十年代开始，随着农村传统经济结构的瓦解和国家政策的推动，大量农村剩余劳动力转移到城市。但是，由于户籍制度的限制，农民工自身有限的经济能力，以及城市高昂的借读费和离谱的入学门槛，导致大部分留守儿童只能选择留在农村。中西部地区涌现大片“空巢”乡村，老弱妇孺皆成“麦田里的守望者”。

留守儿童首先是未成年群体，他们没有完全的行为能力，而童年是个人成长和社会化的关键时期。[3]长期的亲子分离和缺失父母的关爱呵护会让他们丧失安全感和归属感，产生焦虑极端情绪，对其学习、生活、健康和心理产生极大的负面影响，严重者还出现违法违纪的行为。

留守儿童的权利保护和权利实现主要体现在监护关系中，监护制度是留守儿童法律保护在制度设计上的主要安排和直接载体。[4]19只有通过完善监护制度，明确各方权利、义务、责任，才能实现《儿童权利公约》中的“儿童最大利益原则”，逐步完善保护儿童的法律法规体系，依法保障儿童权益；优化儿童成长环境，使困境儿童受到特殊保护。[4]14

下文将从留守儿童监护的现实困境的原因分析入手，提出完善委托监护制度的必要性和可行性。针对委托监护立法粗疏、实践中权利义务关系不明确，法律责任承担矛盾频发等问题提出有效的法律对策。

（二）原因分析

《民法通则》《民通意见》《未成年人保护法》中相关条文和司法解释对未成年人监护问题形成了一套相对完整的法律体系，但由于留守儿童问题的特殊性，目前立法较为粗疏远远不能实现对留守儿童合法权益的全面保护。存在的问题主要体现在以下几个方面：

1．监护人主体规定与实践脱节

根据《民法通则》第16条的规定，只有当留守儿童的父母死亡或丧失监护能力时才能由父母以外的近亲属或单位担任监护人。而由于留守儿童父母外出打工并未因此而丧失监护能力，所以留守儿童的父母仍是其法定监护人。现实中为了解决留守儿童的监护权问题，一般分为如下几类监护方式：隔辈监护，上辈监护，同辈监护和自我监护。以上三类监护方式属于临时看管，由于缺乏明确的权利义务关系和事实监管人能力欠缺等原因导致留守儿童身心健康问题严峻，受教育权得不到充分保障。留守儿童处于部分或全部失去监护的危险境地，其人身安全保障问题突出，甚至走上违法犯罪的道路。因此，现行法律未明确规定在留守儿童父母具有监护能力但又不能履行监护职责的情况下由谁担任监护人，也没有配套程序予以保障。所以尽管监护人主体范围广泛但与实践脱节严重，造成留守儿童监护缺位的现象。[5]

2．监护职责规定不明

《民法通则》和《民通意见》只对监护职责概括性地规定了六大职责，但十分抽象和宽泛，不具有可操作性。因而，由于法律对监护人应履行的监护职责缺乏明确的指引和衡量标准，留守儿童父母以及委托监护受托人履行监护职责具有随意性，对于侵害留守儿童利益的行为也就无从追责。许多家长认为只要给孩子创造良好的物质条件就是尽到监护职责的体现，而忽视了对留守儿童生活习惯、心理上的引导和陪伴的重要性。

3．监护监督制度不力

《民法通则》第18条第3款规定了监护人的职责，并在被监护人权益遭受侵害时提供救济，《未成年人保护法》第53条以及第62条赋予了村民委员会、居民委员会和人民法院以监护监督的职权。但因为这些机构本身有更加重要的职能工作，监督工作也没有落实到具体的人或部门以及缺少专项经费，实践中互相推诿的情况十分常见。并且由于家庭生活的私密性和未成年人自身能力所限，他们难以准确表达监护人的履职情况和自身感受。因而，当被监护人利益受损时，没有负责人向法院提出申请追究监护人责任或者撤销监护人资格。以上原因导致我国目前的监护监督制度形同虚设，几乎是一种宣誓性的规定。[6]

二、委托监护的必要性与可行性

结合上述立法及制度的不足以及实践中的现状，笔者认为委托监护是解决这一问题的适宜方法。委托监护，是指监护人有正当理由确实不能履行监护职责时，依法可以在一定期限内，将监护职责部分或全部委托给他人代为履行监护权的法律制度。[7]

（一）委托监护的必要性

首先，由于我国根深蒂固的家族观念，监护是纯粹的家庭内部事务，天然排斥国家权力的干预。即使从“个人主义”过渡到“国家主义”是监护制度发展的必然趋势，但这一观念目前在我国还很难迅速转变。[8]所以，农民工外出打工往往都是将子女交由亲朋好友照看，而出于信任关系以及法治意识淡薄，此类监护大部分都是口头委托，没有规范明确的书面协议，更不会考虑委托人与受托人之间的权利义务关系，责任承担。这种随意导致的权责不明也往往是留守儿童合法权益受损，身心健康和成长遭受严重创伤的重要原因之一。因此，构建完善的委托监护制度对于改善农村留守儿童的监护困境有重要意义。

其次，我国城乡二元社会结构也是完善委托监护制度的重要原因之一。农村传统家庭结构的瓦解促使大多数农村青壮劳动力外出打工，形成了规模可观的“打工经济”。但由于户籍制度的限制、高昂的物价水平以及随迁子女教育政策的不完善等原因，使农民工子弟入学难成为常态，夹缝中生存的农民工子弟学校因办学不规范被纷纷叫停。如果考虑到儿童利益最大化，最优方案无疑是农民工回乡陪伴在子女身边，但是当前城市化发展还需要大量的劳动力，农民工以及留守儿童的队伍会渐渐庞大，在严酷的现实面前选择委托监护将是一个“双赢”的方案。

最后，国家和社会资源的有限性也决定了完善委托监护制度的必要性。在中国大多数中西部农村，当地的基础设施建设和公共服务都还远未到位，社会救助水平低下，人力物力财力都处于十分匮乏的状态。正是这些地区有着数量巨大的留守儿童，如果将繁杂细致的留守儿童监护职责全部寄托在村委会等基层群众组织上是不现实的。国家公权力只能是对监护干预的最后一道防线。

（二）委托监护的可行性

首先，我国《民通意见》和《未成年人保护法》为委托监护提供了法律依据。《民通意见》第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。”《未成年人保护法》第16条规定：“父母外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。”

其次，对于监护职责是否可以转移，学界有不同观点。有学者认为，委托监护属于三种监护权转移中的一种，是基于特别委托而引起的监护权转移。[9]311有学者认为，由于监护职责的人身依附性，转移监护职责不利于被监护人的利益。[10]笔者认为，现代社会监护人无法履行监护职责导致监护不力的现象时常发生，赋予监护职责的可转移性可以更好地保护留守儿童的合法权益。委托监护是法定监护的延伸，以现有的监护法律关系的存在为前提，可以弥补法定监护的不足。监护职责的转移不等于监护的设置，不是监护开始的原因。换言之，由于监护的身份性和法定性，委托人并不因监护职责转移而丧失监护资格，也不完全免除委托人的监护责任，如在被监护人侵害第三人权益时监护人承担无过错责任。另外，监护职责的转移也并非毫无限制，监护职责的转移是“非身份关系”的变动，如涉及未成年人居所的指定，一般由监护人亲自为之。[11]

三、完善委托监护的法律对策

委托监护基于当事人之间意思表示的合意而形成，不会引起监护关系的产生变更与消灭，是将“监护职责部分或全部委托给他人代为履行”的委托合同法律关系，但是我国这一制度目前还处在探索起步阶段。由于《民通意见》和《未成年人保护法》中相关法律规则不完善且位阶低，且委托人与受托人之间的委托监护合同缺乏国家法律监管等原因，受托人滥用监护权利损害留守儿童合法权益的现象经常发生。[12]基于上述立法和实践中存在的问题，为了有效避免留守儿童无人监护或监护不力的窘境，笔者将从委托监护的发生事由，受托人的资格，委托监护事务范围，委托人和受托人的权利义务以及法律责任承担等五个方面提出完善委托监护制度的法律对策。

（一）委托监护的发生事由

监护具有身份性和强制性，对留守儿童进行监护是其父母不可推卸的法定职责。[12]只有在未成年人监护人有正当理由确实无法履行部分或全部监护职责时，才能委托他人代为行使。我国《未成年人保护法》第16条的规定“父母外出务工或者其他原因”这一发生事由较为宽泛，容易造成未成年人父母特别是留守儿童父母利用这一制度逃避责任。目前各地政府已经出台了更加细致的规定，可以作为以后立法参考。如湖北省的相关文件规定，不得让年龄未满16周岁的儿童脱离监护单独居住生活。江苏省的相关文件还明确规定3岁以下儿童的父母应与其共同生活或父母一方留家照料。①江苏省《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的实施意见》明确，3岁以下儿童的父母应与其共同生活或父母一方留家照料，外出务工人员要尽量携带未成年子女共同生活或父母一方留家照料，暂不具备条件的应当委托有监护能力的亲属或其他成年人代为监护。

因为监护资格的不可转移性和父母陪伴对留守儿童成长和身心健康发育的重要性，笔者认为应当对委托监护的发生事由严格限制：第一，排除监护权法定强制转移的情形，哺乳期的儿童不得委托给他人监护，父母要尽量携带未成年子女共同生活或父母一方留家照料；第二，需要满足监护人确实无法履行监护职责和不损害被监护人的合法权益两个要件，委托监护后应较委托监护前更有利于留守儿童的成长。

在新时代条件下，我们应该立足于基本国情，全方位地理解并深入挖掘市民社会理论的当代价值。 “市民社会就像一个多棱镜，折射出这个多元化社会生活中人们对民主、公正、和谐等美好社会前景的希望，其中包含着诸多理论与实践上的疑难、困惑与冲突。 它的存在，向人们展示了与传统政治整合相区分的、全新的社会整合视角。”[7] 将马克思市民社会理论的时代价值投入到现代社会发展的历史进程中，对社会建设具有重要的意义。

（二）受托人的资格

要使留守儿童快速适应新角色新生活并在新建构的监护关系中重新定位，父母理性选择一位能够独立生活并悉心照料留守儿童生活的受托人是关键。[13]《民通意见》第11条的规定只考虑到部分客观因素，而没有考虑到监护人的人格品性，文化素质和与监护人被监护人有无利害关系。借鉴国外和我国台湾地区立法，笔者建议从积极条件和消极条件两个方面全面规定监护能力。监护能力的积极条件可包括：1．具有完全民事行为能力；2．有稳定的经济收入和良好的居住条件；3．作风正派、品德良好；4．与被监护人生活及感情密切；5．身体健康。监护能力的消极条件可包括：1．无民事行为能力、限制民事行为能力人不得担任；2．受刑事处罚被拘禁者，或有犯罪前科的人不得担任；3．品行不端，具有不良生活嗜好的人不得担任。[14]

非自然人中，全日制寄宿学校和经过注册登记具备法律资质的教育代管组织可以成为受托人。《学生伤害事故处理办法》第7条第2款规定：“学校对未成年学生不承担监护职责，但法律有规定的或者学校接受委托承担相应职责的情形除外。”这一规定表明，在一般情况下学校只承担未成年学生的保护职责而不承担未成年学生的监护职责，但学校有资格成为委托监护的适格受托人。[15]全日制寄宿学校是与留守儿童日常生活关系最为密切的组织，大部分学校都配备住校老师随时辅导和监管，能及时处理和疏导留守儿童在学习和心理上的问题。目前国家着力于中小学布局调整，提高农村办学效益，逐步缩小城乡教育差距，农村全日制寄宿学校的硬件设施和师资力量相对提升，可以赋予其留守儿童委托监护受托人的主体资格。

另外，虽然目前教育代管组织在留守儿童委托监护中占比不大，但受到许多具有经济能力的家长的认可和政府部门的肯定，具有较好的发展前景。教育代管组织有较强的教育能力，并且因为收取了代管费用以及为了维护较好的商业信誉，代管组织会尽力全面照顾留守儿童的生活，同时这也可以提高政府的监管效率。但这一行业基本处于政府监管的空白地带，笔者认为，国家可以制定统一的教育代管组织市场准入条件和资质标准，通过奖惩制度来评估、规范和监管其运作，使留守儿童和其家长的合法权益得到充分保障。[16]

（三）委托监护的权利义务关系

委托监护中存在的法律关系是委托人与受托人之间部分转移监护职责的关系。根据《民通意见》第10条，监护职责包括监护人对被监护人人身上和财产上的权利和义务。[17]监护职责的转移是“非身份关系”的变动，委托监护合同是特殊的委托合同，实践中受托人失职或未严格履行监护职责导致留守儿童处于弱监护状态以及合法权益遭受侵害的原因，大多出于当事人之间事先未约定清晰的权利义务关系。

参考大陆法系国家立法实践，一般来说，委托人的权利义务包括：委托监护合同订立的权利；对代管人进行监督和约束的权利；任意解除委托协议的权利；履行监护责任转移的义务；提供报酬和激励的义务。受托人的权利义务包括：委托监护合同订立的权利；收取利益和相关费用的权利；任意解除委托协议的权利；履行监护职责的义务；处理委托事务的义务；向委托人报告情况的义务。[12]

由于我国不区分亲权与监护，理论和实践中普遍认同的对监护的定位为职责，因此往往重视监护人的职责履行而忽视监护人特别是父母以外的其他监护人的合法权利。[18]比如，委托监护受托人的报酬请求权常常被忽视，这种权利义务关系的不对称也是实践中留守儿童委托监护的受托人责任心不强，积极性受挫，留守儿童权益难保障的重要原因之一。事实上，大多数国家法律都赋予监护人报酬请求权①美国和瑞士为有偿原则，即认为监护是一项有代价的职责，履行了职责就应当获得报酬。德国、法国和日本为补偿原则，即认为，法律规定监护是无偿的，但鉴于监护人付出监护劳动的艰辛及被监护人的财产状况而由监护权力机关决定给予监护人适当的报酬。，这不仅能激励受托人积极、勤勉地履行监护职责，最大程度地实现留守儿童的利益，同时是对受托人付出监护艰辛劳动的补充，也是民法公平原则的体现。

（四）委托监护民事责任关系

委托监护关系的核心是法律责任的承担，多数情况下，委托人与受托人之间不明晰的民事责任关系是制造矛盾纠纷的源头。根据《民法通则》第133条、《民通意见》第22条、《侵权责任法》第32条第2款的规定，在委托监护民事责任关系中，委托人承担无过错责任。若被监护人有财产，则先从被监护人财产中支付，委托人承担补充责任；若被监护人无财产，则委托人承担替代责任。受托人承担过错责任，只有当被监护人因受托人的故意或重大过失而遭受权益侵害的情况下，受托人才承担连带责任，“但另有约定的除外”。

目前学界最具有争议的一点是《民通意见》中“另有约定的除外”是否意味着委托人可以通过委托监护将监护责任转移给受托人？赞成派认为，委托监护是一种特殊的委托合同关系，允许委托人通过约定转移监护责任是契约自由和意思自治的体现；反对派认为，监护责任是委托人的法定义务，不因委托监护的约定而转移。[19]参考其他国家和地区的立法例，如德国①被监护人所实施的致害行为是监护人和委托监护人同时违反义务的结果，监护人和委托监护人均需承担责任。和我国台湾地区②父母不得将其监督责任暂时委任于他人而主张免责。[20]，笔者认为后一种观点更可取。

首先，监护权是准身份权，是根据法定程序确立的具有义务属性的权利，属于强行法的产物，因而不可由权利人通过约定而自由修正、转移和放弃。[21]承担监护责任的基础是监护权和监护资格，换言之，只有转移监护权或丧失监护资格才能免除委托人的监护责任。而委托监护只是部分或全部监护职责的转移，并未导致委托人监护资格的丧失，也即委托人不能通过约定修正、转移和放弃承担监护责任。反之，若允许委托人随意转移监护责任，必然会导致委托人推卸责任损害被监护人合法权益的情况出现。

其次，当被监护人造成第三人损害时，委托人承担无过错责任，或者说是相对的无过错责任或得减轻的无过错责任。[9]397除非法定事由免责，委托人必须承担责任。而即便委托人通过约定将监护责任转移给受托人承担，也只能证明其对于第三人损害不存在过错。但由于委托人承担无过错责任，不存在过错也不能因此而免责。

再次，根据债的一般原理，债务转移须经债权人同意才能发生效力。在委托人与第三人之间的侵权行为之债中，若作为债务人的委托人未经作为第三人的债权人同意将其所负债务转移给受托人承担，不发生债务转移的效力。

最后，委托监护是一种特殊的委托合同关系，委托人与受托人在委托监护合同中对于监护责任履行的约定属于合同内容。根据合同相对性的原则，监护责任转移的内容只在合同双方当事人之间产生效力，不得对抗第三人。也就是说，《民通意见》中“另有约定的除外”的合理解释是委托人与受托人之间关于民事责任承担的分担约定，只在委托人与受托人之间发生效力，而不能成为委托人主张免除责任的抗辩理由。[21]

（五）委托监护的监督机制

对委托监护受托人进行有效监督是判断受托人是否恪尽职守，勤勉谨慎地履行监护职责的过程。监护公法化是监护制度发展的国际趋势，缺乏公权力的有效介入意味着没有形成对监护事务的有效管理，没有将监护事务提升到社会公益层面，而是停留在家庭干预与司法消极干预的消极水平。[22]《民法通则》第16、18条，《未成年人保护法》第6条第2款、第62条以及我国社会保障方面的法律法规对于监护监督作了抽象原则的规定，而由于没有明确专门负责未成年人监护监督的管理、监督、执行的职能部门和司法机构，目前具有监督职能的监督机关功能重复类似，各自独立，缺乏分工明确自上而下的公权力服务体系[23]，我国对于监护监督权仅停留在抽象层面形同虚设。另外，传统家族观念深刻影响着我们的思维方式和行为模式，在固有观念中监护是一家私事，即使留守儿童处于无人监护或弱监护，人身权财产权遭受严重侵害的情况下，公权力也极少插手“清官难判”的家务事。[24]

笔者认为，通过委托监护的方式解决留守儿童的监护难题可以大大减轻政府和社会的负担，但若缺失一个强大的监护监督体系同样不能全面保障留守儿童权益。因此，根据国家和留守儿童的特殊情况，笔者建议从以下几个方面完善构建委托监护监督体系：

第一，建立留守儿童档案库，备案留守儿童基本信息和委托监护协议。民政部门应提供委托监护的协议范本，并指导委托人与受托人签订委托监护协议。同时政府还应完善非自然人受托人如代管机构的指导性服务标准、市场准入制度和奖惩制度。[16]111

第二，建立国家机关和近亲属的双重监督机制。由于委托监护事务琐碎日常具体，并且监护事务不能完全脱离留守儿童的家庭，如果纯粹依靠国家公权力则难以全面覆盖留守儿童家庭，有效落实监督工作。家庭是一个内部连结体，留守儿童监护人的具体履职情况和留守儿童的身心发展状况只有家庭内部成员才最为了解。考虑到我国的家庭传统，笔者认为可以由监护人以外的其他近亲属担任监护监督人，发现侵害留守儿童权益的情况及时向民政部门举报。但是监护事务必须有公权力的渗透。首先，笔者建议在民政部门设置专门机构，定期重点监督检查留守儿童委托监护受托人的履职情况，制定统一的评估标准和外部评估制度定期对受托人履职情况进行评估[16]111。其次，当监护状况严重威胁留守儿童权益时，及时通过调查给予督促建议，并采取措施将损害降到最低。对于不听从建议的受托人，可以课以一定程度的罚款，监督和约束委托监护受托人。

[1]北京上学路上公益促进中心.中国留守儿童心灵状况白皮书（2015）[EB/OL].（2016-6-27[2016-7-28]）http：//wenku.baidu.com/link?url=LIzV 3oTjaPCULlv6ljWjqMahpeMOZPhD9ua9wX_ buFMjRj9KBCrvdJ67RJWwjG_FIBeAM494OzrT61S8a 5MPN6p4Xl8Wks2c4hzqNids8dm.

[2]赖竞超.从被忽视，到顶层设计——三十年两代人留守史[EB/OL].（2016-3-24）[2016-7-28]http：// www.infzm.com/content/116089.

[3]江立华，符平.转型期留守儿童问题研究[M].上海：上海三联书店，2013：26.

[4]曹诗权.未成年人监护制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[5]林燕琴.我国未成年人监护法律制度现状检讨与完善构想[J].东南学术，2013（2）：176.

[6]聂阳阳.未成年人监护制度之反思与重构[J].北京社会科学，2008（6）：85.

[7]王荣清，姜彬.设立委托监护的立法构想[J].政治与法律，1995（4）：48.

[8]杨大文.亲属法[M].5版.北京：法律出版社，2012：315-316.

[9]李霞.监护制度比较研究[M].山东：山东大学出版社，2004.

[10]刘娟.监护关系中的法律责任探讨[J].理论探索，2006（1）：149.

[11]胡巍.试论监护权的转移[J].河南省政法管理干部学院学报，2003（5）：81.

[12]管华，严鹏.留守儿童代管家长现象法律分析[J].江汉学术，2015（5）：31-34.

[13]韩嘉玲，张妍，刘婷婷.农村留守儿童的家庭监护能力研究[J].南京工业大学学报：社会科学版，2016（6）：83-84.

[14]吴国平.监护人主体资格法律制度的检讨与完善[J].广西大学学报：哲学社会科学版，2008（3）：76-79.

[15]杨颖秀.学校不承担未成年学生监护职责的误区分析[J].东北师大学报：哲学社会科学版，2003（2）：115-117.

[16]邹晓娟，周晓兰，康小兰.略论江西省留守儿童教育代管组织的政府责任[J].江西农业大学学报：社会科学版，2008（8）：37-41.

[17]余延满.亲属法原论[M].北京：法律出版社，2007：504.

[18]王利明.民法总则研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003：364.

[19]赖冬水.我国农村留守儿童的委托监护问题研究[D].宁波大学，2011：31.

[20]王泽鉴.侵权行为法（二）：特殊侵权行为[M].台北：台北三民书局，2006：79-80.

[21]郭明瑞，张平华.关于监护人对未成年人致人损害的赔偿责任[J].政法论丛，2009（5）：71-80.

[22]石婷.论国际对未成年人监护的公权干预——以保障留守儿童的合法权益为视角[J].当代青年研究，2014（3）：94-99.

[23]周艳波，曹培忠.未成年人监护监督：从概念提出到制度设计[J].中共银川市委党校学报，2011（7）：87.

[24]蔡文辉.试论我国未成年人监护制度的立法完善[J].中山大学学报论坛，2003（4）：34-40.

责任编辑：杨 炼

D9

A

1009-3605（2017）02-0090-06

2016-12-10

王黛娜，女，湖南岳阳人，武汉大学法学院2015级民商法专业硕士研究生，主要研究方向：民商法。